Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. XI ZR 135/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]ZR 135/04 Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

[X.]§§ 171, 172, 173 [X.]Art. 1 § 1 VerbrKrG § 10 Abs. 2 ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5

a) [X.]konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmo-dells den auf einem Verstoß gegen das [X.]beruhenden Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer [X.]erteilt worden war.
b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) ab-strakte Schuldanerkenntnisse.
c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausal-vereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe.
BGH, Urteil vom 15. März 2005 - [X.]ZR 135/04 - OLG Braunschweig

LG Göttingen - 2 - Der X[X.]Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche [X.]vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, [X.]Müller, Dr. Joeres, [X.]und die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.]vom 26. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivil-senats des [X.]vom 1. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der [X.]des [X.]und die [X.]der Beklagten [X.]worden ist.

Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-recht-liche Einwendungen gegen die der [X.]vom 24. Mai 1993 zugrundelie-gende Forderung erhoben worden sind, wird abgewie-sen.

Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-samkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.

Bezüglich der [X.]und der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des [X.]- verfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der [X.]die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachver-halt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur, und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwe-ster, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C.

mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notariel-les Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Er-werb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesor-gerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.]nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, [X.]und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-- 4 - [X.]und persönli[X.]Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-wand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unter-warfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Ver-mögen.

Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönli[X.]Haftung enthalten. Die [X.]wurden abzüglich des verein-barten [X.]auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung. - 5 - Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenkla-ge. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.]nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach [X.]und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen sol[X.]Ti-tel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ih-res [X.]erhobenen [X.]verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 • nebst Zinsen.

Das [X.]hat der Klage stattgegeben und die [X.]abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-ne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr [X.]weiter.

Entscheidungsgründe:
A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschrän-kung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der [X.]auf der von der Rechtsprechung des [X.]zu § 173 BGB - 6 - abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahin-stehen, ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in [X.]116, 104 nicht abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - [X.]ZR 366/03, [X.]f.).

Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem Umfang über-prüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - [X.]ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.]nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.]be-schränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung aus-gespro[X.]wird, muß vom restli[X.]Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Ge-fahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsur-teil vom 23. September 2003 - [X.]ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die [X.]als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des [X.]zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

- 7 - B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung der [X.]und hinsichtlich der [X.]zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.]

Das Berufungsgericht hat im wesentli[X.]ausgeführt:

Die im Rahmen der [X.]geltend gemachten materiell-rechtli[X.]Einwendungen des [X.]gegen die dem Titel zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertragli[X.]Aufklä-rungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren [X.]weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen, fehle es an Vortrag des [X.]

Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrek-kungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 [X.]nicht anwendbar seien, verstie-ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht - 8 - auf [X.]und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und [X.]noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönli[X.]Haftung und Unterwerfung des [X.]und seiner Ehe-frau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und [X.]verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darle-hen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrek-kungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. [X.]stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das [X.]angesichts der damaligen Rechtspre-chung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.

Die [X.]sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-stande gekommen. Auch hier scheitere eine [X.]an § 173 BGB.

- 9 - I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der Kläger neben einer [X.]nach § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtli[X.]Anspruch erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gel-tend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.]124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. [X.]118, 229, 236 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - [X.]ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwen-dungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die [X.]abzuweisen.

2. Die [X.]ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrich-tige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen las-sen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im [X.]der in den [X.]nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. - 10 - etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.]ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - [X.]ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Dies ist bei möglicherweise fals[X.]Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsur-teile vom 3. Juni 2003 - [X.]ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - [X.]ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklag-ten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.

aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte [X.]nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaft-li[X.]Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkon-flikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorha-bens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). - 11 - Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei nicht festgestellt.

(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des [X.]zu seiner Be-hauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermißt.

(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb ge-zahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.]nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentli[X.]Verschiebung des Verhältnisses zwis[X.]Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - [X.]ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Okto-ber 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im [X.]auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungs-frist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die [X.]davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in - 12 - Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen [X.]hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale [X.]des [X.]für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der [X.]Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-treterin des [X.]und seiner Ehefrau erklärte [X.]mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwer-fungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer [X.]nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - [X.]ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden [X.]auch die zur Abgabe der [X.]erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame [X.]nicht - 13 - etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.]als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem [X.]erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben ([X.]154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.]ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.]ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.]ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von [X.]und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen [X.]vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsur-teile vom 18. November 2003 - [X.]ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.]ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - [X.]ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - [X.]ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das [X.]im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die - 14 - persönliche Haftung in Höhe des [X.]zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.

bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und [X.]vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönli[X.]Haftung und Unterwerfung unter die sofortige [X.]enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-rung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-sönli[X.]Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-sener Rechtsprechung des [X.]nicht ([X.]99, 274, 282 f.; Senatsurteile [X.]114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - [X.]ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - [X.]ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - [X.]ZR 396/03, Um-druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-stand, daß die Darlehen des [X.]bei Abschluß des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des [X.]- [X.]auch künftige Forderungen Gegenstand von [X.]sein können ([X.]88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom [X.]weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönli[X.]Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.

(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte [X.]ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene [X.](vgl. MünchKomm/Habersack, [X.]4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, [X.]Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, [X.]NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-nisse ist im Rechtsausschuß des [X.]beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksich-tigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß - 16 - sich [X.]regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr ge-samtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der [X.]diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG viel-mehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - [X.]ZR 27/04, Umdruck S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der [X.]der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- und [X.]vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der [X.]der Revision keine entsprechende Verpflichtung des [X.]

(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des [X.]ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des [X.]enthält, in dem aber von [X.]Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-fen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages [X.]es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen sol[X.]schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine [X.]- cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, [X.]2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-ten 6. Aufl. Rdn. 52).

Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-fen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wort-laut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertragli[X.]Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - [X.]ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hin-weis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnis-se in Höhe des [X.]zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.

(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-ne am wirkli[X.]oder mutmaßli[X.]Willen der Vertragsparteien orien-tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-pflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der [X.]für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres [X.]18 - sungsantrags erhobene [X.]auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die [X.]zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.]nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-ge[X.]auf die einem [X.]erteilte [X.]auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.]verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - [X.]ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und [X.]ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.]ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in [X.]vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des I[X.]Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden [X.](II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter [X.]fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-- 19 - res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die [X.]- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - [X.]ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 [X.]an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das [X.]bei Anwen-dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.]ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.]ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.]ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - [X.]ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
- 20 - Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das [X.]auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein [X.]rechtli[X.]Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die [X.]an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten [X.]den rechtli[X.]Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - [X.]aaO; [X.]vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entspra[X.](vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die [X.]notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte ([X.]145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.]ergangenen Entscheidungen des - 21 - [X.]ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 [X.]i.V. mit § 134 BGB gespro[X.]hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der [X.]des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-ten Senate des [X.]auch bei umfassenden Treuhand-vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des [X.]vom 18. September 2001 ([X.]ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 ([X.]ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 ([X.]ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.) und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 ([X.]ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 ([X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 ([X.]ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerbera-tungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Er-wägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden [X.]bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer [X.]erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere [X.]zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsge-richts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Be-rufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung - 22 - und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Be-urteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von [X.]durch Steuerberater ausgeführte treuhänderi-sche Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung dar-stellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem [X.]ver-pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.]keine allgemeine Überprü-fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat [X.]144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - [X.]ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - [X.]ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-entdeckten rechtli[X.]Problemen su[X.](Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klä-gers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.]ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in [X.]vorgesehen, und vom 9. November 2004 - [X.]ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der [X.]ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der - 23 - Beklagten zugeleitet hat (vgl. [X.]102, 60, 65). Hierzu hat das [X.]- von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-fehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es [X.]an einen [X.]ausgezahlt hat (Senat [X.]152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der [X.]gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und sei-ne Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die [X.]in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die [X.]unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anwei-sungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese [X.]kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darle-hensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.]ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - [X.]ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

- 24 - II[X.]

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die [X.]und die [X.]betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die [X.]war abzuweisen. Da die [X.]nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache inso-weit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zu-rückzuweisen.

[X.] [X.] Joeres

Wassermann

[X.]