Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 26.09.2013, Az. 8 AZR 775/12 (A)

[X.]. Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 31. Dezember 2010 hinaus ein [X.]rbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Klägerin war seit dem 15. Januar 2003 bei der [X.]eklagten zunächst am [X.]rbeitsamt S beschäftigt. Gemäß arbeitsvertraglicher Vereinbarung bestimmt sich das [X.]rbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für die [X.]ngestellten der [X.] ([X.]) vom 21. [X.]pril 1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweiligen Fassung. [X.]ußerdem sollen die für die [X.] jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge [X.]nwendung finden.

Nach einer erfolgreichen [X.]ewerbung wurde der Klägerin zur Erprobung ab 1. November 2008 die [X.]ufgabe einer „Teamleiterin im [X.]ereich [X.] in der [X.] (in der [X.]RGE [X.] [X.])“ übertragen. Mit [X.]escheid vom 30. [X.]pril 2009 erfolgte dann die Versetzung der Klägerin von der [X.] zur [X.] ab dem 1. Mai 2009. Ihr oblag die Leitung des sogenannten gemeinsamen [X.]rbeitgeberserviceteams ([X.]), welches bei der [X.] gemeldete [X.]rbeitsuchende sowohl aus dem [X.]ereich des [X.] als auch aus dem des [X.]I an interessierte [X.]rbeitgeber vermittelt.

Mit [X.]reiben vom 27. Oktober 2010 teilte die [X.] H der Klägerin [X.] mit:

Der Landrat des [X.] richtete unter dem 24. November 2010 ein [X.]reiben an die Klägerin, in dem es [X.] heißt:

Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem Umfange die Leitungstätigkeit der Klägerin den [X.]ereichen [X.] und [X.]I zuzuordnen war. Die Klägerin vertritt die [X.]nsicht, ihr [X.]rbeitsverhältnis sei nicht auf den [X.] übergegangen. So unterfalle sie bereits nicht dem von § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] betroffenen Personenkreis. Sie sei erst mit Wirkung vom 1. Mai 2009 in den räumlichen Wirkungskreis des [X.] versetzt worden und erfülle daher nicht das Kriterium einer 24-monatigen Tätigkeit im Gebiet dieses [X.]. [X.]uch sei sie nur mit ca. 20 % ihrer Tätigkeit für den [X.]ereich [X.] tätig gewesen. Im Übrigen hält sie § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] für unwirksam. Er sei zu unbestimmt, sehe kein Widerspruchsrecht für die betroffenen [X.]rbeitnehmer vor und verstoße gegen [X.]rt. 12 GG sowie die [X.] 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 ([X.]etriebsübergangs-[X.]).

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hält die Regelung des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] für wirksam. Sinn und Zweck dieser [X.]estimmung sei es, dass „das Personal der [X.]rbeit folgen“ solle. Zwar sei die Klägerin als Teamleiterin nicht in vollem Umfange mit Tätigkeiten nach dem [X.] betraut gewesen. Jedoch habe sich ihre Tätigkeit in den letzten 24 Monaten vor der Gründung des kommunalen Trägers zu mehr als 50 % auf das [X.] bezogen, weil die [X.]rbeitsuchenden, deren Vermittlung dem [X.] oblegen habe, überwiegend dem vom [X.] erfassten Personenkreis zuzuordnen gewesen seien. Dies reiche aus, dass die Klägerin vom Geltungsbereich des § 6c [X.] erfasst werde.

Mit [X.]riftsatz vom 30. Dezember 2010 hat die Klägerin dem [X.] - Eigenbetrieb Jobcenter [X.] - den [X.]reit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten. Das [X.]rbeitsgericht hat die [X.]eklagte antragsgemäß verurteilt. Die [X.]erufung der [X.]eklagten hat das [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die [X.]eklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.

[X.]. Die Revision der [X.]eklagten ist nach [X.]nsicht des Senats unbegründet, weil das [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin wegen Verfassungswidrigkeit des § 6c [X.] nicht auf den [X.] übergegangen ist. Da der Senat über die Verfassungswidrigkeit eines [X.]undesgesetzes jedoch nicht selbst entscheiden darf, ist der Rechtsstreit auszusetzen und nach [X.]rt. 100 [X.]bs. 1 Satz 1 GG eine Entscheidung des [X.]undesverfassungsgerichts einzuholen.

I. Das [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt [X.]egründet:

Es könne dahinstehen, ob § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] wegen Verstoßes gegen [X.]rt. 12 GG verfassungswidrig sei. Eine verfassungskonforme [X.]uslegung dieser Norm ergebe, dass nur die [X.]rbeitsverhältnisse solcher [X.]rbeitnehmer auf den kommunalen Träger übergehen, die im maßgeblichen [X.] vor dem Zeitpunkt der Zulassung des weiteren kommunalen Trägers nach § 6a [X.]bs. 2 [X.] bezogen auf ihre arbeitsvertraglichen Pflichten ausschließlich [X.]ufgaben der Grundsicherung ([X.]) wahrgenommen haben. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall gewesen, weil diese selbst nach dem Sachvortrag der [X.]eklagten auch auf das [X.]I bezogene Tätigkeiten ausgeübt habe. Es liege eine sogenannte Mischtätigkeit vor. Selbst eine 50 % übersteigende [X.]ufgabenerledigung, welche den [X.]ereich des [X.] betreffe, genüge nicht, um den [X.]nwendungsbereich des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] zu eröffnen.

II. Ob die Revision der [X.]eklagten Erfolg hat, hängt davon ab, ob § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] verfassungskonform ist.

1. Nach dem Wortlaut des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] wäre das [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 2011 von der [X.]eklagten auf den [X.] übergegangen.

a) Träger der Leistungen nach dem [X.] waren im streitigen Zeitraum (bis 31. Dezember 2010) die [X.]eklagte (§ 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]) sowie die kreisfreien [X.]ädte und Kreise für Leistungen nach §§ 16a, 22 und 23 [X.]bs. 3 [X.] (§ 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]).

Die bei der [X.]eklagten beschäftigte Klägerin hat als „Teamleiterin [X.]“ in der [X.]RGE [X.] Tätigkeiten verrichtet, welche sich sowohl auf den [X.]ereich des § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] (Grundsicherung für [X.]rbeitsuchende) als auch auf den des [X.]I ([X.]rbeitsförderung) bezogen. [X.]reitig ist nur der Umfang dieser Tätigkeiten. Die Klägerin geht von etwa 20 % „SG[X.]-II-Tätigkeiten“ aus, die [X.]eklagte von mehr als 50 %. Da § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nur verlangt, dass die betreffenden [X.]rbeitnehmer „[X.]ufgaben der [X.]undesagentur als Träger nach § 6 [X.]bs. 1 Nr. 1“ wahrgenommen haben, unterfällt die Klägerin nach dem Gesetzeswortlaut unabhängig vom zeitlichen Umfang ihrer „SG[X.]-II-Tätigkeiten“ dem Geltungsbereich des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]. Entgegen der Meinung des [X.]s verlangt eine verfassungskonforme [X.]uslegung des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nicht, das Tatbestandsmerkmal „[X.]ufgaben der [X.]undesagentur als Träger nach § 6 [X.]bs. 1 Nr. 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben“ so zu verstehen, dass nur [X.]rbeitnehmer erfasst werden, welche ausschließlich solche [X.]ufgaben wahrgenommen haben. Wie unten noch näher darzustellen sein wird, wäre die Regelung des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] auch bei der vom [X.] vorgenommenen [X.]uslegung verfassungswidrig.

b) Die Klägerin hat diese [X.]ufgabe auch seit mindestens 24 Monaten vor der Zulassung des weiteren kommunalen Trägers, des [X.], ab 1. Januar 2011 wahrgenommen. Ihr Einwand, diese Wartezeit sei deshalb nicht erfüllt, weil sie erst mit Wirkung vom 1. Mai 2009 in den räumlichen Tätigkeitsbereich des [X.] versetzt worden sei, ist unbeachtlich. Die Klägerin hat bereits seit 1. November 2008, wenn auch zunächst nur zur Erprobung, in der [X.] - [X.]eschäftigungsort [X.] - und damit im Gebiet des [X.] Tätigkeiten aus dem [X.]ereich [X.] erledigt. Weder der Wortlaut des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] steht somit der [X.]nnahme entgegen, die Klägerin habe die zweijährige Wartezeit erfüllt, noch sprechen Sinn und Zweck der Wartezeit gegen eine solche [X.]nnahme. Die in § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] normierte Wartezeit soll nämlich gewährleisten, dass nur solche [X.]eschäftigte auf den neu zugelassenen kommunalen Träger übergehen, welche eine hinreichende [X.]erufserfahrung vorweisen (vgl. [X.]T-Drucks. 17/1555 S. 20). Eine solche hat die Klägerin auch während der „Erprobungsphase“ gesammelt.

c) Der [X.] war mit Wirkung ab 1. Januar 2011 als weiterer kommunaler Träger iSd. § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nach § 6a [X.]bs. 2 [X.] durch das Ministerium für [X.]rbeit und Soziales durch Rechtsverordnung wirksam zugelassen worden.

2. § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] ist nach [X.]nsicht des Senats wegen Verstoßes gegen [X.]rt. 12 GG verfassungswidrig.

a) [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien [X.]erufswahl auch die freie [X.]rbeitsplatzwahl. Dazu zählt bei abhängig [X.]eschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners. Dies gilt in gleicher Weise für [X.]rbeitsplätze in der Privatwirtschaft wie im öffentlichen Dienst. Das Grundrecht aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG ist daher unbeschadet der Organisationsgewalt des [X.]aates berührt, wenn der Gesetzgeber bestehende [X.]rbeitsverhältnisse in der Weise normativ umgestaltet, dass er die Person des [X.]rbeitgebers auswechselt. Neben [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG scheidet [X.]rt. 2 [X.]bs. 1 GG als Prüfungsmaßstab unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit aus ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 69, 70, [X.]VerfGE 128, 157).

b) Damit ist die Klägerin in ihrer [X.]erufsfreiheit betroffen. Nachdem das [X.]undesministerium für [X.]rbeit und Soziales aufgrund gesetzlicher Ermächtigung durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des [X.]undesrates gemäß § 6a [X.]bs. 2 iVm. § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] den [X.] als weiteren kommunalen Träger zugelassen hatte, erfolgte nach der Gesetzessystematik der Übertritt der bisher bei der [X.]eklagten beschäftigten Klägerin in den Dienst des [X.] (§ 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]), dh. der [X.]rbeitgeber der Klägerin wurde letztlich durch den [X.]undesgesetzgeber, handelnd mittels einer Rechtsverordnung durch das [X.]undesministerium für [X.]rbeit und Soziales, ausgewechselt. Es lag eine nach [X.]rt. 80 GG zulässige Rechtssetzung durch die Exekutive vor (vgl. [X.]VerfG 9. Oktober 1968 - 2 [X.]vE 2/66 - zu [X.] II 2 c der Gründe, [X.]VerfGE 24, 184). Damit handelt es sich nicht wie im Falle des [X.]etriebsübergangs nach § 613a [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] um einen [X.]rbeitgeberwechsel durch Rechtsgeschäft. Vielmehr erfolgte ein unmittelbarer Eingriff des Gesetzgebers, der zu einem [X.]usscheiden der Klägerin aus den Diensten der [X.]eklagten, einer rechtsfähigen bundesunmittelbaren Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 367 [X.]bs. 1 [X.]I), und zur Zuweisung eines neuen [X.]rbeitgebers, des [X.], einer kommunalen Gebietskörperschaft, geführt hat.

Dieser Eingriff erschöpft sich nicht darin, dass der Klägerin ein neuer, von ihr nicht frei gewählter [X.]rbeitgeber aufgedrängt wird. Wenn nach § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] der [X.] in die [X.]rbeitgeberstellung einrückt, bedeutet dies zugleich, dass die [X.]eklagte von ihrer bisherigen [X.]rbeitgeberstellung unmittelbar kraft Rechtsverordnung des [X.]undesministeriums für [X.]rbeit und Soziales und damit letztlich [X.] vom [X.]rbeitsvertrag mit der Klägerin entbunden wird, durch den sie bisher mit der für sie tätigen Klägerin verbunden war. Diesem Eingriff konnte sich die Klägerin weder durch einen Widerspruch, wie ihn § 613a [X.]bs. 6 [X.]G[X.] beim [X.]etriebsübergang vorsieht, entziehen noch wurde ihr ein Rückkehrrecht eingeräumt, wie dies beispielsweise durch § 18 des [X.] zur Errichtung der [X.]nstalt des öffentlichen Rechts „pflegen & wohnen“ vom 11. Juni 1997 (vgl. [X.]G 22. Oktober 2009 - 8 [X.]ZR 286/08 -) der Fall war.

c) Ein Widerspruchsrecht oder ein Rückkehrrecht ist der Klägerin auch nicht im Wege einer verfassungskonformen [X.]uslegung des § 6c [X.] einzuräumen. Der insoweit eindeutige Wortlaut dieser Norm sieht solche Rechte des betroffenen [X.]rbeitnehmers nicht vor. Eine dem Wortlaut des § 6c [X.] widersprechende [X.]uslegung widerspräche auch dem Willen des Gesetzgebers. So hat dieser die Möglichkeit einer Rückkehr eines übergeleiteten [X.]rbeitnehmers vom kommunalen Träger zur [X.]eklagten im Falle der Wiedereinstellung auf Vorschlag des kommunalen Trägers (§ 6c [X.]bs. 1 Satz 4 [X.]) und für den Fall der [X.]eendigung der Trägerschaft des kommunalen Trägers (§ 6c [X.]bs. 2 [X.]) ausdrücklich geregelt. Ein Rückkehrrecht des übergegangenen [X.]rbeitnehmers sieht § 6c [X.] jedoch nicht vor. In diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber offensichtlich davon ausgegangen, dass ein [X.]rbeitgeberwechsel der Zustimmung des [X.]rbeitnehmers nur bedarf, wenn seine Rückkehr zur [X.]undesagentur aufgrund Vorschlages des kommunalen Trägers gemäß § 6c [X.]bs. 1 Satz 4 [X.] erfolgt. § 6c [X.]bs. 1 Satz 4 [X.] sieht nämlich eine Wiedereinstellung des [X.]rbeitnehmers durch die [X.]undesagentur nur für den Fall vor, dass der [X.]rbeitnehmer „dazu bereit ist“. [X.]uch in der Gesetzesbegründung heißt es: „[X.]ei [X.]rbeitnehmern ist die [X.]undesagentur zu einer Wiedereinstellung zu den bisherigen [X.]edingungen verpflichtet. [X.]rbeitsrechtlich ist das nicht ohne Zustimmung des jeweiligen [X.]rbeitnehmers möglich“ ([X.]T-Drucks. 17/1555 S. 20).

Da in der Gesetzesbegründung ansonsten von der Zulässigkeit eines [X.]rbeitnehmerwechsels zum kommunalen Träger ohne Zustimmung des [X.]rbeitnehmers (zumindest stillschweigend) ausgegangen wird und ein Rückkehrrecht des [X.]rbeitnehmers nicht erwähnt wird, kann nicht auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, er habe im Falle des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut dem [X.]rbeitnehmer ein Recht zum Widerspruch gegen die [X.]uswechslung seines [X.]rbeitgebers oder ein Rückkehrrecht zur [X.]undesagentur gewähren wollen.

Eine verfassungsgemäße [X.]uslegung einer Norm mit dem Ziel, einen Verstoß gegen ein Grundrecht zu vermeiden, stößt dort an ihre Grenzen, wo einem bereits nach dem Wortlaut und dem gesetzgeberischen Willen eindeutigen Gesetz eine davon abweichende [X.]edeutung verliehen bzw. das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht würde (vgl. [X.]VerfG 14. [X.]pril 2010 - 1 [X.]vL 8/08 - Rn. 50, [X.]VerfGE 126, 29). Ein Normverständnis, welches nämlich zu dem erkennbar geäußerten Willen des Gesetzgebers in Widerspruch steht, kann auch im Wege verfassungskonformer [X.]uslegung nicht begründet werden ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 78, [X.]VerfGE 128, 157).

d) Die Regelung des § 6c [X.]bs. 1 [X.] dient der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger, die auf personelle Kontinuität und die Erfahrungen und Fachkompetenz der [X.]eschäftigten der [X.]undesagentur angewiesen sind ([X.]T-Drucks. 17/1555 S. 19). Damit ist der [X.]reitfall nicht unmittelbar vergleichbar mit den Fällen, in denen ein [X.]rbeitgeberwechsel kraft Gesetzes im Zusammenhang mit einer geplanten Privatisierung gestanden hatte (vgl. dazu: [X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - [X.]VerfGE 128, 157; [X.]G 22. Oktober 2009 - 8 [X.]ZR 286/08 -).

Für dieses Ziel des § 6c [X.] kann die Norm als geeignet und erforderlich angesehen werden. Zwar konnte der [X.]und sein Ziel, einen Personalübergang von der [X.]eklagten auf weitere kommunale Träger herbeizuführen, auch bei [X.]usschluss einer Widerspruchsmöglichkeit nicht gegen den Willen der [X.]rbeitnehmer realisieren, weil diesen bei einem unerwünschten Vertragspartnerwechsel ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht. Somit könnte allenfalls die Tatsache, dass die Übertrittsregelung des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] wegen der sozialrechtlichen Folgen einer Eigenkündigung und fehlender Rückkehrperspektive einen erheblichen Druck auf die [X.]rbeitnehmer ausübt, trotz eines [X.]rbeitgeberwechsels auf ihrem [X.]rbeitsplatz zu verbleiben, die Eignung der Regelung begründen (vgl. [X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 83, [X.]VerfGE 128, 157).

[X.]us dem gleichen Grund kann die Überleitung der [X.]rbeitsverhältnisse ohne Widerspruchs- und/oder Rückkehrrecht aus der Perspektive des Gesetzgebers bei der Verfolgung politischer und verwaltungstechnischer Ziele auch noch als erforderlich angesehen werden, weil die [X.]usschaltung der vom allgemeinen Recht gewährten [X.]rbeitnehmerrechte den reibungslosen Vollzug der Ziele des Gesetzgebers erleichtert (vgl. zur Durchführung einer Privatisierung: [X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 84, [X.]VerfGE 128, 157).

e) Die durch § 6c [X.]bs. 1 [X.] geschaffene Regelung ist jedoch für die von ihr betroffenen [X.]rbeitnehmer unzumutbar.

aa) Unter [X.]erücksichtigung des mit der Regelung des § 6c [X.] verfolgten Zweckes (Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei der Zulassung weiterer kommunaler Träger) stellt allein der [X.]rbeitgeberwechsel bei mit [X.]ufgaben nach dem [X.] betrauten [X.]rbeitnehmern der [X.]eklagten von dieser auf den weiteren kommunalen Träger noch keine unangemessene [X.]enachteiligung des betroffenen [X.]rbeitnehmers dar. § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] bewirkt zwar, dass die Klägerin unmittelbar kraft Gesetzes einen [X.]rbeitgeber erhält, den sie nicht selbst gewählt hat. Die Rechtsordnung trägt insoweit der durch [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG garantierten freien Wahl des Vertragspartners jedoch hinreichend Rechnung, indem sie den von einem gesetzlichen [X.]rbeitgeberwechsel betroffenen [X.]rbeitnehmern das Recht einräumt, ihr [X.]rbeitsverhältnis - gemäß § 626 [X.]G[X.] auch außerordentlich - zu kündigen. Die [X.]rbeitnehmer sind damit unabhängig von einem Widerspruchsrecht, wie es § 613a [X.]G[X.] vorsieht, rechtlich davor geschützt, für einen [X.]rbeitgeber arbeiten zu müssen, mit dem sie arbeitsvertraglich nicht verbunden sein wollen. Im Verhältnis zum gesetzlich bestimmten neuen [X.]rbeitgeber sind die Rechtsfolgen eines Widerspruchs gegen den gesetzlichen [X.]rbeitgeberwechsel und einer gegenüber dem neuen [X.]rbeitgeber auszusprechenden fristlosen Kündigung identisch. Der neue [X.]rbeitgeber scheidet als Vertragspartner des [X.]rbeitnehmers aus ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 88, [X.]VerfGE 128, 157).

[X.]llerdings hat eine Eigenkündigung des [X.]rbeitnehmers neben dem vorrangig zu berücksichtigenden Verlust von Erwerbseinkommen nicht zuletzt auch negative sozialrechtliche Folgen wie insbesondere die Verhängung einer Sperrzeit für den [X.]ezug von [X.]rbeitslosengeld (§ 159 [X.]bs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 [X.]I idF vom 20. Dezember 2011 bzw. § 144 [X.]bs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 [X.]I aF). Damit besteht ein erheblicher - vom Gesetzgeber auch gewollter - tatsächlicher Druck, den [X.]rbeitsplatz bei dem neuen [X.]rbeitgeber zu behalten ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 89, [X.]VerfGE 128, 157).

bb) Neben diesem Nachteil treten durch die gesetzliche Regelung des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] weitere zu Lasten des betroffenen [X.]rbeitnehmers ein.

So verliert dieser durch den gesetzlichen Übergang seines [X.]rbeitsverhältnisses seinen bisherigen [X.]rbeitgeber, nämlich die [X.]eklagte. Die Überleitung des [X.]rbeitsverhältnisses auf den weiteren kommunalen Träger bewirkt die Loslösung der [X.]eklagten von eingegangenen arbeitsvertraglichen [X.]indungen, ohne dass bei einem entgegenstehenden Willen des [X.]rbeitnehmers die Einhaltung kündigungsrechtlicher Vorschriften, die in gesetzgeberischer Umsetzung der aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG folgenden [X.]utzpflicht entstanden sind, sichergestellt werden muss. Dadurch wird dem [X.]rbeitnehmer ein erhebliches Maß an [X.]estandsschutz entzogen ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 91, [X.]VerfGE 128, 157).

Die [X.]usübung eines vom Gesetzgeber bewusst nicht eingeräumten Widerspruchsrechts entsprechend § 613a [X.]bs. 6 [X.]G[X.] würde es dem [X.]rbeitnehmer ermöglichen, den Fortbestand seines [X.]rbeitsverhältnisses mit der [X.]eklagten herbeizuführen. Nur wenn bei dieser eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit weggefallen wäre, käme unter [X.]eachtung des § 1 [X.]bs. 2 Satz 1 iVm. § 1 [X.]bs. 2 Satz 2 Nr. 2 K[X.]G eine betriebsbedingte Kündigung durch die [X.]eklagte in [X.]etracht, wobei nach § 1 [X.]bs. 3 K[X.]G auch die Grundsätze der [X.] zu berücksichtigen wären. Damit könnte der widersprechende [X.]rbeitnehmer möglicherweise erreichen, dass sein [X.]rbeitsverhältnis zur [X.]eklagten fortbesteht, obwohl die von ihm bisher (ganz oder teilweise) ausgeübten Tätigkeiten nach dem [X.] nunmehr von einem kommunalen Träger übernommen werden. Ob es dem widersprechenden [X.]rbeitnehmer gelingt, seine [X.]eschäftigung bei der [X.]eklagten auf Dauer zu behalten, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Das Risiko einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung oder sonstiger Nachteile kann größer oder kleiner sein. Demzufolge kann es objektiv mehr oder weniger vernünftig erscheinen, wenn sich der [X.]rbeitnehmer durch [X.]usübung seines Widerspruchsrechts für die zumindest vorübergehende [X.]eibehaltung der [X.]eklagten als seiner [X.]rbeitgeberin entscheidet. Die [X.]bwägung dieser Risiken ist der privatautonomen Entscheidung des [X.]rbeitnehmers vorbehalten ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 92, [X.]VerfGE 128, 157).

Die Sicherung des Rechts auf freie Wahl des [X.]rbeitsplatzes als [X.]usprägung der Privatautonomie durch § 613a [X.]bs. 6 [X.]G[X.] ist sowohl vom Gesetzgeber als auch von der Rechtsprechung (vgl. [X.]G 19. Februar 2009 - 8 [X.]ZR 176/08 - Rn. 27, [X.]GE 129, 343) im Wesentlichen auch mit den Grundrechten der [X.]rbeitnehmer begründet worden. Das bedeutet zwar nicht, dass die Vorschrift des § 613a [X.]bs. 6 [X.]G[X.] verfassungsrechtlich geboten ist. Der Gesetzgeber muss aber grundsätzlich das Grundrecht des [X.]rbeitnehmers auf freie Wahl des [X.]rbeitsplatzes bei einem ohne seinen Willen erfolgenden [X.]rbeitgeberwechsel schützen ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 93, 94, [X.]VerfGE 128, 157). Das heißt allerdings nicht, dass die Überleitung von [X.]eschäftigten eines öffentlichen [X.]rbeitgebers auf einen anderen öffentlichen [X.]rbeitgeber nur unter Einräumung eines Widerspruchsrechts zu Gunsten des [X.]rbeitnehmers zulässig wäre. Insoweit darf der Gesetzgeber (auch) berücksichtigen, dass dem [X.]rbeitnehmer bei Fortbestand der übrigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten nicht nur der [X.]rbeitsplatz erhalten bleibt, sondern er auch weiterhin „im öffentlichen Dienst“ beschäftigt bleibt ([X.]VerfG 25. Januar 2011 - 1 [X.]vR 1741/09 - Rn. 94, aaO).

cc) Dennoch stellt sich die Überleitung des [X.]rbeitsverhältnisses der Klägerin von der [X.]eklagten auf den [X.] gemäß § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] als unzumutbare [X.]eeinträchtigung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG dar.

Ursache für den Eingriff in das Grundrecht der Klägerin ist lediglich eine politisch motivierte, nicht durch [X.] bedingte Entscheidung des Gesetzgebers. Zunächst hängt die Zulassung weiterer kommunaler Träger von einem [X.]ntrag derselben ab (§ 6a [X.]bs. 2 [X.]). Liegen solche [X.]nträge nicht vor, so verbleibt es bei der [X.]ufgabenerledigung gemäß § 6 [X.], dh. gemäß § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] durch die [X.]undesagentur und deren [X.]eschäftigte, soweit nicht Leistungen iSd. § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] durch kommunale Träger erfolgen. Lediglich aufgrund einer „Experimentierklausel“ (vgl. [X.]T-Drucks. 17/1555 S. 17) waren seit dem Jahre 2005 an [X.]elle der [X.]genturen für [X.]rbeit 69 kommunale Träger der Leistungen nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] zugelassen. Darüber hinaus können aufgrund des § 6a [X.]bs. 2 [X.] ab 11. [X.]ugust 2010 weitere kommunale Träger zugelassen werden, wenn die Gesamtanzahl der neu zugelassenen kommunalen Träger ¼ der zum [X.]ntragszeitpunkt zugelassenen [X.]ufgabenträger nicht übersteigt (§ 6a [X.]bs. 2 Satz 4 [X.]). Diese Regelungen zeigen, dass die Zulassung weiterer kommunaler Träger regelmäßig nicht aus zwingenden verwaltungstechnischen, sondern aus politisch motivierten Überlegungen, insbesondere der antragstellenden kommunalen Träger erfolgt. Dass dies auch der Gesetzgeber so sieht, zeigt § 6a [X.]bs. 2 Satz 3 [X.], der verlangt, dass der Zulassungsantrag „in den dafür zuständigen Vertretungskörperschaften der kommunalen Träger einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder sowie der Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde“ bedarf. Dadurch soll sichergestellt werden, „dass der weitreichenden Entscheidung für die alleinige Wahrnehmung der [X.]ufgaben … eine sorgfältige und ausführliche politische Meinungsbildung vorausgegangen und ein hoher Grad an [X.]kzeptanz vorhanden ist“ ([X.]T-Drucks. 17/1555 S. 18).

Damit hängt die Überleitung von [X.]rbeitsverhältnissen nach § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] im Ergebnis von Zufälligkeiten ab, dh. davon, ob die Zulassungsquote des § 6a [X.]bs. 2 Satz 4 [X.] bereits ausgeschöpft ist, ob ein kommunaler Träger, in dessen Gebiet der [X.]rbeitnehmer [X.]ufgaben der [X.]eklagten als Träger nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] wahrgenommen hat, die politische Entscheidung für einen Zulassungsantrag trifft und ob dieser die Zulassungsvoraussetzungen des § 6a [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] erfüllt. Nicht jedoch erfolgt der Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses deshalb, weil durch die Zulassung weiterer kommunaler Träger die ordnungsgemäße Erledigung der [X.]ufgaben nach dem [X.] sichergestellt werden soll. Es ist nicht ersichtlich, dass eine sachgerechte [X.]ufgabenerfüllung durch die [X.]eklagte bislang nicht erfolgt ist oder ohne die Zulassung weiterer kommunaler Träger künftig nicht erfolgen kann. Daher ist die Zulassung dieser Träger und der damit für die Klägerin verbundene [X.]rbeitgeberwechsel von der [X.]eklagten zum [X.] letztlich nicht durch zwingende Gründe des Gemeinwohls bedingt.

dd) Eine solche Fallgestaltung beseitigt zwar die [X.]efugnis des Gesetzgebers nicht gänzlich, in das Grundrecht des [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG des betroffenen [X.]rbeitnehmers einzugreifen, führt aber im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtschau dazu, von einem unzulässigen Grundrechtseingriff auszugehen. Zu Gunsten der betroffenen [X.]rbeitnehmer sind nämlich weitere durch § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] verursachte Nachteile zu berücksichtigen.

Zunächst führt der Übertritt zu einem kommunalen Träger zu einem erheblichen Wechsel der Organisationsstrukturen, in denen die übergeleiteten [X.]rbeitnehmer tätig werden müssen. [X.]ei der [X.]eklagten handelt es sich um eine bundesweit tätige Körperschaft des öffentlichen Rechts mit etwa 108.000 [X.]eschäftigten (vgl. Geschäftsbericht der [X.]eklagten für das [X.]). Dies beinhaltet breit gefächerte Einsatzmöglichkeiten für die Mitarbeiter sowohl in räumlicher als auch in funktionaler Hinsicht. Demgegenüber sind die Einsatzmöglichkeiten bei einem kommunalen Träger zwangsläufig räumlich deutlich eingeengter. [X.]uch die [X.]nzahl und [X.]rt der bei einer kommunalen Gebietskörperschaft für eine [X.]eschäftigung zur Verfügung stehenden [X.]ellen ist wesentlich geringer als bei der [X.]eklagten. Dies hat zur Folge, dass die Möglichkeiten eines nach § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] übergegangenen [X.]rbeitnehmers, sich auf anderweitige, gegebenenfalls höherwertige [X.]ellen zu bewerben bzw. sich räumlich durch [X.]nträge auf Versetzung zu verändern, erheblich eingeschränkt werden. Gleiches gilt für die Chance sich für eine völlig andersartige Tätigkeit zu bewerben. Dies ist bei der [X.]eklagten angesichts der Vielzahl und Unterschiedlichkeit der von ihr wahrgenommenen [X.]ufgaben wesentlich leichter als bei einem kommunalen Träger. Hinzu kommt, dass die Verwaltungsstrukturen und damit auch die [X.]rt der Personalführung und -organisation bei der [X.]eklagten nicht mit der bei einem kommunalen Träger vergleichbar sind. Das gilt vor allem deshalb, weil bei Letzterem die Mitarbeiter betreffende Entscheidungen sowohl organisatorisch als auch in personeller Hinsicht grundsätzlich von Entscheidungsträgern gefällt werden, die aufgrund von öffentlichen Wahlen in ihre Positionen berufen worden sind ([X.]ürgermeister, Landräte, Kreistage, [X.]adt- und Gemeinderäte) und die damit nicht selten (auch) nach politischen Gesichtspunkten getroffen werden. Solches ist bei der [X.]eklagten als einer unmittelbaren Körperschaft des öffentlichen Rechts mit dem ihr zustehenden Selbstverwaltungsrecht (§ 367 [X.]bs. 1 [X.]I) nicht in gleichem Umfange der Fall. [X.]ei einem [X.]rbeitnehmer, der sich ([X.]) aus diesen Gründen für eine Tätigkeit bei der [X.]eklagten und nicht bei einer kommunalen Gebietskörperschaft entschieden hat, wird durch die Überleitung nach § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] in besonderer Weise die von ihm vorgenommene [X.]erufswahlentscheidung berührt. Hinzu kommt, dass der Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses auf einen kommunalen Träger mit einem Wechsel der auf das [X.]rbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge einhergeht. Während für die [X.]eklagte ein eigenständiger Tarifvertrag gilt (Tarifvertrag für die [X.]undesagentur, TV-[X.]), sind für kommunale Träger die für den [X.]ereich der Kommunalen [X.]rbeitgeberverbände (VK[X.]) maßgeblichen Tarifverträge einschlägig. Zwar sieht § 6c [X.]bs. 5 Satz 1 [X.] vor, dass [X.]rbeitnehmern, die in den Dienst eines anderen Trägers übergehen, grundsätzlich eine gleichwertige Tätigkeit übertragen werden soll und wenn dies ausnahmsweise nicht möglich ist, eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden darf. Führt Letzteres zu einer Verringerung des [X.]rbeitsentgelts, so ist eine [X.]usgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem [X.]rbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen [X.]rbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen (§ 6c [X.]bs. 5 Satz 3 [X.]). Dadurch wird zwar im Regelfalle dem übergegangenen [X.]rbeitnehmer das wirtschaftliche Äquivalent seiner bisherigen tariflichen Eingruppierung zunächst gewährleistet, allerdings ist es in [X.]usnahmefällen auch zulässig, ihn tarifmäßig niedriger einzugruppieren. Die für diesen Fall vorgesehene [X.]usgleichszahlung wird jedoch durch [X.] aufgezehrt, sodass nach einem bestimmten Zeitraum der übergegangene [X.]rbeitnehmer einen geringeren Verdienst erzielt, als er ihn bei der [X.]eklagten aufgrund seiner ehemaligen Eingruppierung erhalten hätte.

Des Weiteren unterscheiden sich die bei der [X.]eklagten geltenden Tarifsysteme auch in anderen Punkten von den für kommunale [X.]rbeitgeber anwendbaren.

Weiter spricht für einen unzumutbaren Eingriff des § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] in das Grundrecht der betroffenen [X.]rbeitnehmer aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG, dass die [X.]rbeitnehmer nach ihrem Übertritt zu einem kommunalen Träger damit rechnen müssen, wiederum ohne ein Widerspruchsrecht von diesem wieder zur [X.]undesagentur übergeleitet zu werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Trägerschaft des kommunalen Trägers gemäß § 6a [X.] endet (§ 6c [X.]bs. 2 [X.]). Damit werden die betroffenen [X.]rbeitnehmer im Ergebnis bezüglich ihrer durch [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG geschützten [X.]rbeitsplatzwahl zu „Spielbällen“ aufgrund politischer Entscheidungen über die Trägerschaft von Leistungen nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.].

3. Dieser unzulässige Eingriff in das Grundrecht des [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG des [X.]rbeitnehmers kann nicht dadurch vermieden werden, dass § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] gegen seinen Wortlaut dahin gehend ausgelegt wird, dass nur solche [X.]rbeitnehmer von dem Übergang erfasst werden, welche ausschließlich [X.]ufgaben der [X.]undesagentur als Träger nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] wahrgenommen haben. Der oben geschilderte unzumutbare Eingriff in das Grundrecht des [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG liegt unabhängig davon vor, in welchem Umfange der [X.]rbeitnehmer Tätigkeiten nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers wahrgenommen hat. Hinzu kommt, dass es wohl unter dem Gesichtspunkt des [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 GG kaum begründbar wäre, dass [X.]rbeitnehmer, die bislang zu einem Prozentsatz von weniger als 100 Tätigkeiten nach § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] als [X.]rbeitnehmer der [X.]undesagentur wahrgenommen haben, nicht gemäß § 6c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] auf einen weiteren kommunalen Träger übergehen, während dies bei den anderen [X.]rbeitnehmern, die ausschließlich solche Tätigkeiten wahrgenommen haben, der Fall ist.