Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2005, Az. IX ZR 68/03

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 68/03
vom 29. September 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

am 29. September 2005 beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem
Grundurteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 13. Februar 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückge-wiesen.

Der Gegenstandwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 953.770,02 • festgesetzt.

Gründe:

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig (§ 544 ZPO), hat aber kei-nen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

1. a) Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Beweis des ersten Anscheins für ein aufklärungsrichtiges Verhalten auch dann zum Tragen kommt, wenn hierfür die Mitwirkung Dritter erforderlich ist, stellt sich - 3 - nicht. Hätte der Kläger, wofür nach der Auffassung des Berufungsgerichts der Anscheinsbeweis streitet, bei pflichtgemäßer Beratung den [X.] nach [X.] zurückgenommen und den Betrieb der Arztpraxis nicht im [X.] Umfang dort aufgenommen, wäre für eine Fortführung seiner Tätigkeit in [X.] eine Mitwirkung der dort tätigen Ärzte ebenso wenig erforderlich gewe-sen wie eine Genehmigung der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit durch den Zulassungsausschuss gemäß § 33 Abs. 2 Zulassungsver-ordnung für Kassenärzte (später bezeichnet als Zulassungsverordnung für Ver-tragsärzte).

b) Die von der Beschwerde als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage, ob sich aus einem wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nich-tigen Gesellschaftsvertrag gesellschaftsrechtliche [X.] ergeben, hat das Berufungsgericht zugunsten des Beschwerdeführers entschieden, indem es insoweit ein Mitverschulden des Klägers dem Grunde nach in Erwägung gezogen hat. Das Berufungsgericht hat insoweit keine abschließende Ent-scheidung getroffen, sondern den Parteien ausdrücklich weiteren Vortrag dazu vorbehalten, wie sich ein etwaiges Vorgehen des Klägers gegen die in [X.]ansässigen Ärzte auf die Auseinandersetzung der Altgesellschaft hätte auswirken können.

2. Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Das Berufungs-gericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beweis des ersten An-scheins aufklärungsgerechten Verhaltens erschüttert werden kann, wenn es dem Rechtsberater gelingt, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Verhal-tens darzutun und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. [X.], Urt. v. 5. Oktober - 4 - 2004 - [X.], NJW 2004, 3623, 3624, [X.] in [X.]Z 160, 308 ff). Dabei hat es ernsthafte ("gewichtige") Schwierigkeiten des Klägers, sich vom [X.] mit dem Krankenhaus zu lösen, verneint. Dies lässt einen Rechtsfehler, der eine Wiederholungs- und Nachahmungsgefahr in sich birgt, nicht erkennen.

Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).

Ganter [X.] [X.]

[X.] [X.]