Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.06.2017, Az. 1 WB 43/16

Der Antragsteller begehrt die Neubildung der für ihn als freigestelltes [X.] gebildeten [X.].

...

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 beantragte der Antragsteller bei der (damaligen) Stammdienststelle der [X.] unter Hinweis auf seine Freistellung vom militärischen Dienst die Erstellung einer Vergleichsgruppe (= [X.]) und deren Mitteilung an ihn. Die Bildung einer [X.] unterblieb.

Mit Schreiben vom 1. August 2014 beantragte der Antragsteller beim [X.] der [X.] (im Folgenden: [X.]) seine fiktive Umsetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten z.b.V., ferner seine unverzügliche Einweisung in die Besoldungsgruppe [X.] und gegebenenfalls seine status-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Schadlosstellung.

Daraufhin erfolgte eine [X.]nbildung, die am 20. November 2015 wegen eines Verfahrensfehlers geändert und neugefasst werden musste; ihre Billigung erfolgte am 30. November 2015 durch den [X.] im [X.].

Über die neugebildete [X.] informierte das [X.] den Antragsteller mit Schreiben vom 14. März 2016. Es teilte mit, dass die [X.] aus insgesamt zehn Soldaten bestehe; der Antragsteller belege in der [X.] den siebten Platz. Das Schreiben, dem eine Kopie der [X.] vom 20. November 2015 beigefügt war, wurde dem Antragsteller am 22. März 2016 gegen Empfangsbekenntnis eröffnet.

Mit einem als "Einspruch" bezeichneten Schreiben vom 29. April 2016 rügte der Antragsteller das Zustandekommen der [X.] vom 20. November 2015 als rechtswidrig. Er machte unter anderem geltend, dass diese schon im [X.] umgehend nach seiner Freistellung hätte gebildet werden müssen. In der übermittelten Unterlage falle auf, dass es offensichtlich eine Art "Vorsortierung" gegeben habe, sodass die Soldaten in der Reihenfolge der Auflistung betrachtet worden seien. Nicht erkennbar sei, wie und nach welchen Kriterien diese Vorsortierung erfolgt sei. Die neue Vergleichsgruppe sei mit der Rechtsprechung des [X.] nicht vereinbar. Darüber hinaus seien die in die [X.] aufgenommenen Soldaten in ihrem Leistungsbild nicht hinreichend vergleichbar und die Förder- bzw. Auswahlsituation innerhalb dieser Gruppe lasse sich nicht nachvollziehen.

Das [X.] wertete den "Einspruch" als Beschwerde und wies diese anschließend mit [X.] vom 28. Juli 2016 als unzulässig zurück. Zur Begründung führte es aus, dass der Rechtsbehelf verspätet eingelegt worden sei. Bei der Bildung der [X.] vom 20. November 2015 handele es sich um eine anfechtbare Maßnahme, für deren Anfechtung § 6 Abs. 1 [X.] zu beachten sei. Der Antragsteller sei über die Bildung dieser [X.] mit Schreiben vom 14. März 2016 informiert worden, das ihm am 22. März 2016 eröffnet worden sei. Die Beschwerdefrist aus § 6 Abs. 1 [X.] sei am 22. April 2016 abgelaufen. Seine Beschwerde datiere erst vom 29. April 2016. Das Schreiben des [X.] vom 14. März 2016 enthalte die notwendigen Informationen nach dem [X.] [X.]/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten".

Gegen diese ihm am 8. August 2016 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 2. September 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. Den Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 7. Dezember 2016 dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines [X.] trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Es verteidigt den Inhalt des angefochtenen [X.]s.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - 794/16 und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem [X.] bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der anwaltlich gestellte Sachantrag bedarf der Auslegung. Die materielle Beschwer des Antragstellers ergibt sich nicht allein aus dem Beschwerdebescheid vom 28. Juli 2016, sondern vorrangig aus der [X.] vom 20. November 2015, in der er auf Rangplatz 7 unter zehn Soldaten platziert worden ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist es sach- und [X.], das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers dahin auszulegen, dass er die Aufhebung der [X.] vom 20. November 2015 und des [X.] vom 28. Juli 2016 sowie die Verpflichtung des [X.] beantragt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats eine neue [X.] zu bilden.

1. In dieser Fassung ist der Antrag zulässig. Insbesondere stellt die [X.]nbildung nach dem [X.] ([X.]) [X.]/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) und damit einen geeigneten Antragsgegenstand dar.

a) Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines [X.]s von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung soldatenbeteiligungs- und personalvertretungsrechtlicher Vorschriften vom 29. August 2016 , bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.]) auch für die Soldatenvertreter in den [X.]. In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das [X.] das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden [X.] [X.]/2 übergeleitet. Das dort vorgesehene [X.]nmodell ist nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 34 ff., vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 8 Rn. 28 ff. und vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - Rn. 19 ff.).

b) Die nach diesen Vorschriften gebildete [X.] stellt für den betroffenen freigestellten Soldaten eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O dar.

Der Senat hat bereits im Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - ([X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 45 ff.) ausgeführt, dass viel dafür spreche, die für einen freigestellten Soldaten gebildete [X.] als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O einzustufen. Er hat nunmehr mit Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - Rn. 21 ff. ausdrücklich diese Qualifikation insbesondere aus den Gründen bejaht, die bereits in dem Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - als Argumente für eine wehrdienstgerichtliche Anfechtbarkeit der [X.]nbildung genannt worden waren.

Maßgeblich für die Qualifikation als dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O ist danach vor allem die Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - [X.] und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten [X.]s und seine Chancen auf eine höherwertige Verwendung und Beförderung weitgehend determinieren. Sobald und solange die Betrachtung auf der Grundlage der [X.] erfolgt (Nr. 504 und 505 [X.] [X.]/2), ist das Fortkommen des freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] seinen Rangplatz erreicht. Die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten [X.]s auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgt damit über die [X.]nbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2) nur noch gleichsam automatisch die Konsequenzen zieht, die sich für den freigestellten Soldaten aus den Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] ergeben. Die [X.]nbildung stellt deshalb kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung, sondern die für die Rechtsposition des freigestellten [X.]s maßgebliche Entscheidung dar, die deshalb als (anfechtbare und anzufechtende) dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren ist (vgl. für eine ähnliche Konstellation - [X.] zum Bataillonskommandeur - [X.], Beschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 91 Rn. 23 ff.).

Mit der Anfechtbarkeit der [X.]nbildung kann das freigestellte [X.] die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen Zeitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Zugleich werden spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung (Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2) vermieden oder jedenfalls deutlich entlastet, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der [X.] handeln kann. Mit der frühzeitigen Klärung wird das [X.] schließlich in die Lage versetzt, seine Chancen auf dienstliches Fortkommen während der Freistellungsphase realistisch einzuschätzen und ggf. auf seine Freistellung zu verzichten, wenn er seinem persönlichen Fortkommen aufgrund planmäßiger Beurteilungen, die seine dienstliche Tätigkeit bewerten, den Vorrang einräumen will (im Einzelnen: [X.], Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - Rn. 25).

2. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Neubildung einer [X.], weil er nicht fristgerecht Beschwerde gegen die ihm mit Schreiben des [X.] vom 14. März 2016 mitgeteilte [X.]nbildung vom 20. November 2015 eingelegt hat und für ihn somit eine bereits bestandskräftig gebildete [X.] vorliegt.

Der Lauf der Beschwerdefrist wurde durch die Mitteilung der [X.]nbildung mit Schreiben vom 14. März 2016, dem Antragsteller förmlich eröffnet am 22. März 2016, ausgelöst.

Nach § 6 Abs. 1 [X.]O darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom [X.] hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 5.12 - juris Rn. 27 und vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 91 Rn. 32, jeweils m.w.[X.]). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.]O, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden [X.] knüpft, setzt § 6 Abs. 1 [X.]O für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom [X.] voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 87 Rn. 30).

Nr. 605 Satz 5 [X.] [X.]/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der [X.], deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist. Der Antragsteller wurde mit Schreiben des [X.] vom 14. März 2016 auf die für ihn geltenden Grundlagen der Förderung während seiner Freistellung vom Dienst zur Wahrnehmung der Aufgaben als Personalrat beim [X.] hingewiesen; ihm wurde mitgeteilt, dass für ihn eine [X.] gebildet worden sei. Er wurde über die Größe der [X.] (10 Soldaten) und seinen Rangplatz (7.) informiert. Dieses Schreiben mit der beigefügten Übersicht der vom [X.] am 30. November 2015 gebilligten [X.] wurde dem Antragsteller gegen [X.] am 22. März 2016 eröffnet.

Der Antragsteller hat damit am 22. März 2016 in der von der maßgeblichen Verwaltungsvorschrift vorgeschriebenen Form im Sinne des § 6 Abs. 1 [X.]O Kenntnis vom [X.] erhalten.

Begann danach die Monatsfrist gemäß § 6 Abs. 1 [X.]O am 22. März 2016 (§ 187 Abs. 1 BGB), so endete sie nach der im [X.] entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 22. April 2016. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben. Die erst unter dem 29. April 2016 als "Einspruch" formulierte Beschwerde hat die Frist nicht gewahrt und ist im Übrigen erst am 13. Juni 2016 beim [X.] als der zuständigen Beschwerdestelle eingegangen.

Der Fristablauf wurde nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 [X.]O als unabwendbarer Zufall zu werten sind.

Es liegt kein Fall des § 7 Abs. 2 [X.]O vor. Die Mitteilung der [X.]nbildung bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil dies gesetzlich nicht vorgeschrieben ist und die Regelungen über die Beschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können (stRspr; vgl. [X.], Beschluss vom 6. Oktober 2015 - 1 [X.] 1.15 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 39 m.w.[X.] und vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - Rn. 38 m.w.[X.]). Rechtliche Fehleinschätzungen des Antragstellers über die Frage der Anfechtbarkeit dieser [X.]nbildung liegen in seinem Risiko- und Verantwortungsbereich, ebenso wie eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis den jeweiligen Beschwerdeführer in aller Regel nicht entlasten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 87 Rn. 33 und vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - Rn. 38). Ein juristisch nicht vorgebildeter Bürger muss bei ihm nicht geläufigen oder für ihn nicht überschaubaren Rechtsfragen grundsätzlich juristischen Rat einholen (stRspr zu § 60 Abs. 1 VwGO: z. B. [X.], Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 9 [X.] - [X.] 310 § 60 VwGO Nr. 266 Rn. 3 m.w.[X.]). Diesem Erfordernis hat der Antragsteller vor Einlegung seines Rechtsbehelfs nicht Rechnung getragen.

Die von seinem Bevollmächtigten im gerichtlichen Verfahren aufgeworfene Frage, ob ihm wegen einer Änderung der Qualifikation der [X.]nbildung als truppendienstliche Maßnahme eine "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" gegen die Versäumung der Beschwerdefrist oder zumindest ein fristenhemmender Vertrauensschutz zuzubilligen sei, bedarf keiner Klärung. Ein Fall der Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor.

Mit seinem pauschalen, nicht näher ausgeführten Hinweis auf Rechtsprechung des [X.] bezieht sich der Antragsteller offensichtlich auf dessen Beschluss vom 26. März 2013 - 5 [X.]/12 - (juris Rn. 15), worin sich das Gericht auf die Rechtsprechung des beschließenden Senats zu (nicht beschwerdefähigen) Entscheidungen der Perspektivkonferenzen über die individuelle Förderperspektive eines Soldaten bezogen hat, ohne jedoch zu begründen, wieso diese Senatsrechtsprechung auch für die verpflichtend statische [X.]nbildung gelten soll. Der für das [X.] zuständige 2. Revisionssenat des [X.] hat sich zu dieser Frage nicht verhalten, sondern im [X.] nur mehrfach [X.], dass Einwände gegen die [X.]nbildung von dem freigestellten [X.] zeitnah geltend gemacht werden müssten ([X.], Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15 ff., 17 und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 27).

Der beschließende Senat hat entgegen der Behauptung des Antragstellers in dessen Schreiben vom 8. August 2016 zu keiner Zeit ausgesprochen, dass die [X.]nbildung keine beschwerdefähige Maßnahme sei. Vielmehr hat der Senat bereits in dem zitierten Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 -, der eine fiktive Versetzung betraf, betont, es spreche viel dafür, die [X.]nbildung als anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren. Damit lag bereits ab Ende des Jahres 2014 die gerichtliche Qualifikation der [X.]nbildung als anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gleichsam "in der Luft". Das hat der Senat sodann im Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - auch so entschieden. Vor diesem Hintergrund war objektiv auch nicht eine unklare Rechtslage gegeben, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. hier im Rahmen des § 7 Abs. 1 [X.]O eine Fristverlängerung nahelegen könnte (so zu § 60 Abs. 1 VwGO: [X.], Urteil vom 13. Juni 1979 - 6 [X.] - [X.] 310 § 60 VwGO Nr. 108, S. 54 <57>).

Sofern sich der Antragsteller subjektiv hinsichtlich der Anfechtbarkeit der [X.]nbildung im Unklaren gewesen sein sollte, war es ihm ohne weiteres zumutbar, hierzu juristischen Rat einzuholen, beim [X.] wegen des Fristlaufs nachzufragen oder vorsorglich gegen die ihm förmlich eröffnete [X.]n-Mitteilung Beschwerde einzulegen. § 1 Abs. 1 [X.]O eröffnet umfassend die - kostenfreie - Möglichkeit der Beschwerde gegen verschiedenste Beschwerdegegenstände (z.B. Behandlung, Verhalten), bei denen es nicht darauf ankommt, ob sie zugleich auch die Rechtsnatur einer dienstlichen Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 [X.]O aufweisen. Im Übrigen hat auch der Senat bereits im [X.] ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung der betroffene Soldat nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten ist, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist nach § 6 Abs. 1 [X.]O zu erheben, wenn die [X.]nbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll (vgl. insbesondere: [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 47).