Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.05.2017, Az. 1 WB 5/16

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2017, 11506

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Gegenstand

Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung; freigestelltes Personalratsmitglied


Leitsatz

Die Bildung einer Referenzgruppe nach dem Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" (hier: für ein vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied) ist eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

Tatbestand

1

[X.]er Antragsteller begehrt die Neubildung der für ihn als freigestelltes [X.] gebildeten [X.].

2

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der [X.]bahn der Offiziere des [X.]; seine [X.]ienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des .... Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an. Zuletzt wurde er am 24. November 2011 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. September 2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit dem 1. September 2013 ist er als Mitglied des Personalrats bei der ... von seinen dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.

3

[X.]er Antragsteller wurde letztmals planmäßig zum [X.] 30. September 2013 beurteilt. Am 7. April 2015 billigte der Abteilungsleiter ... im [X.] (im Folgenden: [X.]) eine [X.], die unter dem 26. März 2015 für den Antragsteller im Hinblick auf dessen Freistellung als [X.] gebildet worden war. In dieser [X.], die aus insgesamt elf ...-Stabsoffizieren besteht, nimmt der Antragsteller den Rangplatz 7 ein.

4

Mit Schreiben vom 18. Mai 2015, gegen [X.] ausgehändigt am 27. Mai 2015, teilte das [X.] dem Antragsteller die Bildung der [X.], die Zahl der Soldaten in der [X.] und seinen Platz in der [X.] mit. Auf telefonische Nachfrage des Antragstellers übermittelte ihm das [X.] mit E-Mail vom 10. Juni 2015 außerdem eine anonymisierte Übersicht der [X.].

5

Mit Schreiben an das [X.] vom 6. Juli 2015, dort eingegangen am 21. Juli 2015, erhob der Antragsteller "Widerspruch". Er erklärte, dass er derzeitig beabsichtige, als freigestelltes [X.] tätig zu sein; er bitte jedoch um Mitteilung, sofern die Möglichkeit bestehe, ihm eine Stelle als Oberstleutnant (A 15) anzubieten. Mit dem Umfang der ihm bereitgestellten anonymisierten Informationen zur [X.] sei er nicht einverstanden. Auch beanstande er verschiedene, im Einzelnen dargelegte Punkte der [X.]nbildung, die bereits aus den ihm übermittelten Informationen ersichtlich seien. Im Ergebnis widerspreche er der Anwendung der [X.] und verlange, dass auf der Grundlage von Kriterien, die dazu geeignet seien, eine korrekte Nachzeichnung sicherzustellen, eine (neue) [X.] gebildet werde.

6

Nach Weiterleitung des Schreibens an das [X.] - [X.] 2 -, wo es am 4. August 2015 einging, erhielt der Antragsteller von dort den Hinweis, dass der als Beschwerde gewertete "Widerspruch" wegen Verfristung unzulässig sei. [X.]er Antragsteller erklärte dazu mit E-Mail vom 1. September 2015, dass es sich bei dem Schreiben vom 6. Juli 2015 nicht um eine Wehrbeschwerde handele; Ziel seines Schreibens sei vielmehr, mit dem [X.] Kontakt aufzunehmen und zu verdeutlichen, dass ohne eine befriedigende Antwort die [X.] für ihn so nicht akzeptabel sei; die Möglichkeit einer Beschwerde behalte er sich, abhängig vom weiteren Verlauf, vor. [X.]as [X.] - [X.] 2 - stellte daraufhin das das Schreiben vom 6. Juli 2015 betreffende Wehrbeschwerdeverfahren ein.

7

Mit Bescheid vom 10. September 2015, gegen [X.] ausgehändigt am 22. September 2015, lehnte das [X.] eine Neubildung der [X.] ab. Zur Begründung führte es aus, dass die bereits gebildete [X.] den gesetzmäßigen Vorgaben entspreche und bestandskräftig geworden sei. [X.]em Antragsteller wurden ferner die Grundsätze erläutert, die bei der [X.]nbildung allgemein und in seinem Fall zugrunde zu legen seien. Eine weitergehende Offenlegung der [X.] als in Form der bereits übermittelten anonymisierten Fassung könne aus [X.]atenschutzgründen nicht erfolgen; Namen mit Notenwerten im Klartext würden erst in einer gerichtlichen Auseinandersetzung zur Verfügung gestellt.

8

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015, bei seinem [X.]isziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tag, erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Entscheidung des [X.] vom 10. September 2015 sowie gegen die gebildete [X.] selbst. Zur Begründung führte er mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. November 2015 aus, dass die Beschwerde nicht verfristet sei; eine anfechtbare Maßnahme liege erst mit dem Bescheid vom 10. September 2015 vor. In der Sache wurde vor allem beanstandet, dass die in die [X.] aufgenommenen Soldaten mit ihm, dem Antragsteller, nicht hinreichend vergleichbar und die der Reihung zugrunde liegenden [X.] nicht nachvollziehbar seien.

9

Mit Bescheid vom 29. [X.]ezember 2015, zugegangen am 6. Januar 2016, wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde zurück. Soweit diese sich gegen die [X.] selbst richte, sei sie unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden sei. [X.]er Antragsteller sei über die Bildung der [X.] mit dem ihm am 27. Mai 2015 zugegangenen Schreiben vom 18. Mai 2015 ordnungsgemäß informiert worden. [X.]ie Beschwerdefrist von einem Monat sei deshalb am Montag, den 29. Juni 2015, abgelaufen und die am 16. Oktober 2015 eingelegte Beschwerde verspätet. Auch der zuvor eingelegte "Widerspruch" vom 6. Juli 2015 sei, wenn er als Beschwerde zu werten gewesen wäre, bereits verfristet gewesen. Soweit sich die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Neubildung der [X.] richte, sei sie unbegründet. [X.]er Antrag sei zu Recht abgelehnt worden, weil die [X.] bereits bestandskräftig gebildet worden sei. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids wurde ergänzend ausgeführt, dass ein Anlass für ein dienstaufsichtliches Einschreiten nicht vorliege, weil die [X.] nach den Vorgaben des Zentralerlasses [X.]/2 korrekt gebildet worden sei.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Februar 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

[X.]ie Beschwerdefrist sei frühestens durch das Schreiben vom 10. September 2015 in [X.] gesetzt worden. Bis dahin fehle es an der erforderlichen Bekanntgabe. Er, der Antragsteller, habe die vorangehende E-Mail als Beginn eines [X.]ialogs zu den aufgeworfenen Fragen und nicht als Eröffnung der [X.] betrachtet. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] sei es erforderlich, die [X.]nbildung mit der Wehrbeschwerde anzufechten, um für die weitere [X.]bahnnachzeichnung kein Recht zu verlieren. [X.]ass eine anfechtbare Maßnahme vorliege, müsse deshalb im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dem betroffenen Soldaten bewusst gemacht werden. Wegen der Änderung der Rechtsprechung stelle sich zudem die Frage, ob der [X.]ienstherr nicht zumindest für eine Übergangszeit auch eine truppendienstliche Erstmaßnahme mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen müsse. Eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme liege ferner erst dann vor, wenn auch die Mitglieder der [X.] namentlich genannt seien. Ihm, dem Antragsteller, könne nicht zugemutet werden, die [X.] "ins Blaue hinein" anzufechten. [X.]atenschutzrechtliche Erwägungen müssten hinter seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG zurücktreten.

In der Sache werde insbesondere der große Abstand im Leistungsbild zu den nach ihm gereihten Kameraden beanstandet. Für diese sei eine Förderung nicht zu erwarten, weil sie eine Beurteilung im dritten, untersten Wertungsbereich aufwiesen. Gerade für solche Fälle sehe der Erlass vor, dass ein Rückgriff auf vergleichbare Ausbildungs- und Verwendungsreihen erfolgen müsse. Wegen der Anonymisierung lasse sich auch nicht überprüfen, ob die Mitglieder der gebildeten [X.] derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe, wie er, der Antragsteller, angehörten. [X.]em [X.] würde auch genügt, wenn den Mitgliedern die Kennzahlen zugeordnet würden, die im Personalwirtschaftssystem für jeden Soldaten hinterlegt seien. Nicht nachvollziehbar seien schließlich die [X.], die der Reihung der Mitglieder der [X.] und der Gewichtung der Parameter ([X.]urchschnittswert der Aufgabenerfüllung, Entwicklungsprognose) zugrunde lägen.

[X.]er Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des [X.] der Bundeswehr vom 10. September 2015, die für ihn gebildete [X.] nicht neu zu bilden, sowie die für ihn gebildete [X.] in Gestalt des [X.] des [X.] vom 29. [X.]ezember 2015 aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für ihn eine neue [X.] zu bilden.

[X.]as [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf die Gründe des [X.]. Ergänzend wird ausgeführt, dass die [X.] mit dem Schreiben vom 18. Mai 2015 am 27. Mai 2015 eröffnet worden sei. [X.]ie spätere Korrespondenz sei für die Berechnung der Beschwerdefrist nicht relevant. Nach dem Zentralerlass [X.]/2 sei lediglich über die Bildung bzw. Änderung der [X.], deren Größe und die Platzierung des betroffenen Soldaten aktenkundig zu informieren, was hier erfolgt sei. Sofern der freigestellte Soldat weitere Informationen begehre, sei ihm auf Antrag Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren; dies sei durch die E-Mail vom 10. Juni 2015 erfolgt. Eine namentliche Übersendung der [X.] sei jedenfalls für eine Überprüfung ihrer ordnungsgemäßen Bildung nicht erforderlich; sie würde auch in der Praxis nicht erfolgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: 110/16 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere stellt die [X.]nbildung nach dem [X.] ([X.]) [X.]/2 zur "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) und damit einen geeigneten Antragsgegenstand dar.

a) Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines [X.]s von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] (bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.]) auch für die Soldatenvertreter in den [X.]. In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das [X.] das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden [X.] [X.]/2 übergeleitet. Das dort vorgesehene [X.]nmodell ist nach der Rechtsprechung des [X.]s rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 34 ff. und vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 8 Rn. 28 ff.).

Bildung und Bedeutung der [X.] ergeben sich aus den folgenden Regelungen des [X.]es [X.]/2:

"5 Verfahren

501. Wird eine Soldatin oder ein Soldat freigestellt, ist eine [X.] bei der [X.] Stelle ([X.]) zu bilden. Die [X.] sollte neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Eine Unterschreitung der angeführten zahlenmäßigen Größenordnung der [X.] kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die [X.] ist durch die Leitung der jeweiligen [X.] zu billigen. Die [X.] muss (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.

502. Die [X.] ist insbesondere unter Beachtung der folgenden Kriterien zu bilden:

- Wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,

- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten,

- möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.

Falls weniger Soldatinnen und Soldaten im selben Jahr auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, können bei der Festlegung der [X.] ausnahmsweise die unmittelbar benachbarten Jahre einbezogen werden.

Die Angehörigen der gebildeten [X.] sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der [X.] wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der [X.] behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen [X.] die Zusammensetzung der [X.] geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. Darüber ist ein Vermerk zu fertigen.

503. Solange aktuelle verwertbare [X.] über eine freigestellte Person vorliegen, erfolgt die Betrachtung in allen personellen Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Erkenntnisse. Eine Betrachtung der freigestellten Person innerhalb der gebildeten [X.] ist zu diesem [X.]punkt zunächst nicht erforderlich.

504. Wird eine freigestellte Person zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht beurteilt, erfolgt ab dem [X.]punkt des [X.], bei der Beförderungsauswahl sechs Monate nach dem [X.], die Betrachtung der entsprechenden Person in dem jeweiligen Auswahlverfahren nur noch auf der Grundlage der gebildeten [X.].

505. Mit Ende der Freistellung ist das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten [X.] so lange beizubehalten, bis für diese Person neue [X.] vorliegen. Die jeweilige [X.] entscheidet über eine evtl. vor dem [X.] einer nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung anzufordernde Sonderbeurteilung.

6 Umsetzung

601. Erreicht bei [X.] die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der [X.] für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der [X.], ist diese nach den o.a. Regelungen (Abschnitt 5) fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der [X.] für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.

602. Erreicht die Anzahl der Beförderungen/Einweisungen von Angehörigen der [X.] den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der [X.], ist diese zu befördern/einzuweisen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der [X.] für eine Beförderung/Einweisung heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.

(...)

605. Die Bildung einer [X.], deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der [X.] getroffenen personellen Entscheidungen sind in einer Sachakte zu dokumentieren. Auf Antrag ist den Betroffenen Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren. In der Personalgrundakte der freigestellten und von der dienstlichen Tätigkeit vollständig entlasteten Person ist die Tatsache der Bildung einer [X.] sowie ihre Position innerhalb der [X.] nachzuweisen. Die personalaktenrechtlichen Bestimmungen sind dabei zu beachten. Die entsprechende Person ist über die Bildung bzw. eine Änderung der [X.], deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren."

b) Die nach diesen Vorschriften gebildete [X.] stellt für den betroffenen freigestellten Soldaten eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O dar.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2014 - 1 [X.] 49.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 89 Rn. 21 und vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 91 Rn. 20).

Der [X.] hat über die Frage, ob nach diesen Maßstäben die für einen freigestellten Soldaten gebildete [X.] eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O darstellt, bisher noch nicht entschieden. Ein Fall, in dem - wie hier - die [X.]nbildung den unmittelbaren Antragsgegenstand bildet, lag dem [X.] bisher noch nicht zur Entscheidung vor. In Verfahren, die die fiktive Versetzung eines freigestellten [X.]s betrafen, konnte der [X.] die Frage stets offenlassen, weil es auf die Anfechtbarkeit (und rechtzeitige Anfechtung) der [X.] jeweils nicht entscheidungserheblich ankam; der [X.] hat dabei allerdings ausgeführt, dass viel dafür spricht, die für einen freigestellten Soldaten gebildete [X.] als dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren (vgl. insb. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 45 ff.; ferner Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - juris Rn. 53). Der [X.] bejaht nunmehr ausdrücklich diese Qualifikation insbesondere aus den Gründen, die bereits in dem Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - als Argumente für eine wehrdienstgerichtliche Anfechtbarkeit der [X.]nbildung genannt worden waren.

Maßgeblich für die Qualifikation als dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O ist danach vor allem die Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - [X.] und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten [X.]s und seine Chancen auf eine höherwertige Verwendung und Beförderung weitgehend determinieren. Sobald und solange die Betrachtung auf der Grundlage der [X.] erfolgt (Nr. 504 und 505 [X.] [X.]/2), ist das Fortkommen des freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] seinen Rangplatz erreicht. Die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten [X.]s auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgt damit über die [X.]nbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2) nur noch gleichsam automatisch die Konsequenzen zieht, die sich für ihn aus den Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] ergeben. Die [X.]nbildung stellt deshalb kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung, sondern die für die Rechtsposition des freigestellten [X.]s maßgebliche Entscheidung dar, die deshalb als (anfechtbare und anzufechtende) dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren ist (vgl. für eine ähnliche Konstellation - [X.] zum Bataillonskommandeur - [X.], Beschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 91 Rn. 23 ff.).

Mit der Anfechtbarkeit der [X.]nbildung kann das freigestellte [X.] die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen [X.]punkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Zugleich werden spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung (Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2) vermieden oder jedenfalls deutlich entlastet, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der [X.] handeln kann. Mit der frühzeitigen Klärung wird das [X.] schließlich in die Lage versetzt, seine Chancen auf dienstliches Fortkommen während der Freistellungsphase realistisch einzuschätzen und ggf. auf seine Freistellung zu verzichten, wenn er seinem persönlichen Fortkommen aufgrund planmäßiger Beurteilungen, die seine dienstliche Tätigkeit bewerten, den Vorrang einräumen will.

2. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Neubildung einer [X.], weil er nicht fristgerecht Beschwerde gegen die ihm mit Schreiben vom 18. Mai 2015 mitgeteilte [X.]nbildung eingelegt hat und somit für ihn eine bereits bestandskräftig gebildete [X.] vorliegt.

a) Der Lauf der Beschwerdefrist wurde nicht erst durch den Bescheid des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 10. September 2015, sondern bereits durch die Mitteilung der [X.]nbildung mit Schreiben vom 18. Mai 2015, dem Antragsteller zugegangen am 27. Mai 2015, ausgelöst.

aa) Nach § 6 Abs. 1 [X.]O darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom [X.] hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 5.12 - juris Rn. 27 und vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 91 Rn. 32, jeweils m.w.[X.]). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.]O, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 [X.]O für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom [X.] voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 87 Rn. 30).

Nr. 605 Satz 5 [X.] [X.]/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der [X.], deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist. Der Antragsteller wurde mit Schreiben des [X.] vom 18. Mai 2015 auf die für ihn geltenden Grundlagen der Förderung während der [X.] seiner seit 1. September 2013 bestehenden Freistellung vom Dienst zur Wahrnehmung der Aufgaben als Personalrat bei ... hingewiesen. Das Schreiben schließt mit dem Absatz: "Der Abteilungsleiter ... des [X.] hat am 07.04.2015 die [X.] für Sie gebilligt. In dieser [X.] befinden sich außer Ihnen noch 10 weitere Soldatinnen/Soldaten. Sie belegen in dieser [X.] den 7. Platz". Das Schreiben wurde dem Antragsteller gegen [X.] am 27. Mai 2015 ausgehändigt.

Der Antragsteller hat damit am 27. Mai 2015 in der von der maßgeblichen Verwaltungsvorschrift vorgeschriebenen Form im Sinne von § 6 Abs. 1 [X.]O Kenntnis vom [X.] erhalten.

bb) Im Ergebnis unschädlich - und vom Antragsteller im gerichtlichen Verfahren auch nicht mehr beanstandet - sind die beiden offensichtlichen, wohl durch Übernahme des Textes aus anderen Bescheiden herrührenden Unrichtigkeiten in dem Schreiben vom 18. Mai 2015. Zum einen wird der Antragsteller in der Anrede mit "Herr Oberstleutnant S." angesprochen; korrekt sind allerdings alle anderen Personenangaben, insbesondere die maßgebliche Adressierung des Schreibens und des [X.]ses. Zum anderen spricht das Schreiben fälschlich von einer "Beurlaubung" des Antragstellers; aus dem Schreiben geht jedoch eindeutig hervor, dass Auslöser der [X.]nbildung die Freistellung des Antragstellers für die Wahrnehmung von Aufgaben als Personalrat bei ... ist. Der Antragsteller und sein [X.] haben sich kurzfristig nach Zugang des Schreibens vom 18. Mai 2015 in einem bei der Akte befindlichen Schriftwechsel (teils per E-Mail) darauf geeinigt, auf eine (vom [X.] angebotene) formale Korrektur des Schreibens zu verzichten.

cc) Der nach § 6 Abs. 1 [X.]O maßgeblichen Kenntnis vom [X.] steht schließlich nicht entgegen, dass - wie der Antragsteller rügt - in dem Schreiben vom 18. Mai 2015 die Mitglieder der [X.] nicht namentlich bezeichnet sind und ihm deshalb eine vollständige Überprüfung, ob die [X.] ordnungsgemäß gebildet wurde, ohne weitere Informationen nicht möglich war.

Eine derartige Konstellation ist nicht ungewöhnlich. So kommt es für die Kenntnis vom [X.] bei [X.] allein darauf an, dass der Soldat von der endgültig getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon erfährt, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll; unerheblich ist, wann der Soldat Kenntnis von der Person des ausgewählten Bewerbers oder von den der Auswahlentscheidung im Einzelnen zugrundeliegenden Erwägungen erhält (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 28. September 2016 - 1 [X.] 3.16 - juris Rn. 28 ff.). Ebenso kommt es etwa bei der Ablehnung eines Antrags auf Zulassung zu einer Laufbahn lediglich auf den Zugang des ablehnenden Bescheids, nicht hingegen auf die Kenntnis von den Einzelheiten des [X.] an, in den der Bewerber einbezogen wurde. In allen derartigen Fällen wie auch im vorliegenden Fall ist ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, nach seiner erstmaligen Kenntnisnahme vom [X.] gehalten, zunächst ohne Information über die näheren Gründe der ihn belastenden Maßnahme fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 21.14, 1 [X.] 30.14 - juris Rn. 31 m.w.[X.]).

Die personalbearbeitende Stelle ist zudem verpflichtet, dem Antragsteller zur Wahrung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG (hier: einer nachgereichten Begründung seiner Beschwerde) die erforderlichen Informationen zu erteilen; in diesem Sinne sieht Nr. 605 Satz 2 [X.] [X.]/2 ausdrücklich vor, dass dem Betroffenen auf Antrag Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren ist. Die personalbearbeitende Stelle muss dabei die über Nr. 605 Satz 5 [X.] [X.]/2 (Bildung bzw. Änderung der [X.], Größe, Platzierung) hinausgehenden Informationen zwar noch nicht mit dem Erstbescheid übermitteln; auch im Hinblick auf den unter persönlichen wie militärischen Gesichtspunkten sensiblen Inhalt der Sachakte ist eine Offenlegung erst dann gefordert, wenn der unterlegene Bewerber dies erklärtermaßen wünscht, um selbst die Rechtmäßigkeit der [X.]nbildung überprüfen zu können (vgl. für die Akteneinsicht bei [X.] [X.], Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 33). Die erforderlichen Informationen sind aber auch nicht erst - wie das [X.] meint - im gerichtlichen Antragsverfahren, sondern bereits im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu erteilen. Andernfalls könnte das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren seine Rechtsschutzfunktion nicht erfüllen und würde auf eine leerlaufende Formalie reduziert. Welche Informationen im Einzelnen zu erteilen sind, muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden; allerdings dürfte hinsichtlich der Angehörigen der [X.], wenn diese nicht schon namentlich benannt werden, zumindest die Zuordnung eindeutiger Identifikationsmerkmale geboten sein, um eine nachvollziehbare Überprüfung nicht nur bei der Bildung, sondern auch bei der Umsetzung (Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2) zu ermöglichen.

b) Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1 [X.]O demnach am 28. Mai 2015 (§ 187 Abs. 1 BGB), so endete sie nach der im [X.] entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO [X.]. § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf von Montag, dem 29. Juni 2015. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben. Die am 16. Oktober 2015 bei seinem Disziplinarvorgesetzten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]O) eingegangene Beschwerde ist verspätet. Auch der mit Schreiben vom 6. Juli 2015 eingelegte "Widerspruch" wäre - unabhängig davon, dass der Antragsteller ihn ausdrücklich nicht als Beschwerde gewertet wissen wollte - erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erhoben.

c) Der Fristablauf wurde schließlich nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 [X.]O als unabwendbarer Zufall zu werten sind.

Es liegt kein Fall des § 7 Abs. 2 [X.]O vor. Die Mitteilung der [X.]nbildung bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil die Regelungen über die Beschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können (stRspr; vgl. [X.], Beschluss vom 25. April 1974 - 1 [X.] 47.73, 1 [X.] 75.73 - [X.]E 46, 251 sowie zuletzt etwa Beschluss vom 6. Oktober 2015 - 1 [X.] 1.15 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 39 m.w.[X.]). Auch die Annahme des Antragstellers, er müsse nicht schon das Schreiben vom 18. Mai 2015 anfechten, begründet keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.]O. Derartige rechtliche Fehleinschätzungen liegen im Risiko- und Verantwortungsbereich des Antragstellers, ebenso wie eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis den jeweiligen Beschwerdeführer in aller Regel nicht entlasten (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 87 Rn. 33).

Die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob der Dienstherr wegen einer Änderung der Rechtsprechung zumindest für eine Übergangszeit auch eine truppendienstliche Erstmaßnahme mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen müsse, bedarf hier keiner Klärung, weil kein Fall der Rechtsprechungsänderung gegeben ist. Der [X.] hat im vorliegenden Fall erstmals entschieden, dass die für einen freigestellten Soldaten gebildete [X.] eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O darstellt (siehe [X.]). Soweit sich der [X.] bisher - in die jeweilige Entscheidung nicht tragender Form - zu dieser Frage geäußert hat, ist dies stets im Sinne einer Tendenz zu der hier bejahten Qualifikation als dienstliche Maßnahme geschehen; der [X.] hat bei dieser Gelegenheit zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung der betroffene Soldat nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten wäre, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 [X.]O) zu erheben, wenn die [X.]nbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll ([X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 47). Unter Bezugnahme auf diese [X.]srechtsprechung sind im Übrigen im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren alle Beteiligten ersichtlich von der Anfechtbarkeit der [X.]nbildung ausgegangen.

Meta

1 WB 5/16

04.05.2017

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 6 Abs 1 WBO, § 7 Abs 2 WBO, § 17 Abs 3 S 1 WBO, § 3 Abs 1 SG, § 46 Abs 3 S 6 BPersVG, § 62 Abs 3 S 1 SBG 2016, Art 33 Abs 2 GG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.05.2017, Az. 1 WB 5/16 (REWIS RS 2017, 11506)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 11506

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