Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2010, Az. I ZR 159/07

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 159/07 Verkündet am: 18. November 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14. September 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden i[X.] Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 31. Zivil-kammer des [X.] vom 2. Februar 2006 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Klägerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Glücksspiele in [X.], unter anderem [X.], [X.] und die Sportwette [X.]. 2 Die Beklagte zu 1 ist ein Sportwett- und Glücksspielunternehmen mit Sitz in [X.]. Sie betreibt auf der [X.]seite "bet365.com" einen Online-Dienst, der den Nutzern die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten und [X.] der Klägerin - auch in [X.] - ermöglicht. Auf der Startseite kann der Spieler eine Sprache auswählen und dann ein Wett- - 3 -konto eröffnen. Er muss dabei angeben, aus welchem St[X.]t er stammt. Für den Geldeinsatz ist unter anderem eine [X.] Bankverbindung angegeben. Die Beklagte zu 1 verfügt über eine [X.] "Bookmakers` Per-mit", nicht aber über eine Erlaubnis [X.]r Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen. Die [X.] zu 2 bis 5 sind organschaftliche Vertreter der [X.] zu 1. 3 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die [X.] begingen einen [X.]verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in [X.] unerlaubte Glücksspiele bzw. Lotte-rien handele, für die sie über keine behördliche Genehmigung verfügten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an. 4 Mit ihrer im April 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, 1. die [X.] zu verurteilen, es unter Androhung von [X.] zu unterlassen, in der [X.]esrepublik [X.] im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, wie nachstehend wiedergegeben [es folgen A[X.]ildungen von 13 über die [X.]seite "bet365.com" aufrufbaren Bildschirmseiten, von denen nachfolgend die [X.] vier eingefügt sind]:
- 4 - - 5 - 2. die [X.] zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die [X.], die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer 1 seit dem 1. Dezember 2004 durch die Entgegennahme von Wetten der Teilnehmer, die ihren Wohnsitz in [X.] haben, erzielt worden sind; 3. festzustellen, dass die [X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer 1 be-schriebenen Handlungen in [X.] seit dem 1. Dezember 2004 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. 5 Die [X.] sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die [X.] vertreten, das st[X.]tliche Glücksspielmonopol und das seiner Absicherung dienende Normengeflecht - einschließlich der §§ 284, 287 StGB - verstießen gegen die höherrangige Dienst- und Niederlassungsfreiheit des Unionsrechts. 6 Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, soweit sie auf Auskunft und Feststel-lung der Schadensersatzpflicht gerichtet war. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. - 6 -7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] ihr auf vollstän-dige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Entscheidungsgründe: 8 A. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch bejaht. Dazu hat es ausgeführt: 9 Die Berufung sei mangels Begründung unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung nicht nur von Sportwetten, sondern auch von Glücksspielen in Form von Wetten auf die [X.] der Klägerin wende. 10 Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 [X.] NW. Da die im [X.] angebotenen Glücksspiele in [X.] ohne die nach § 1 Sport-wettenG NW erforderliche Erlaubnis veranstaltet würden, sei § 284 StGB an-wendbar. Eine der [X.] zu 1 in [X.] erteilte Genehmigung ent-falte im Inland keine Wirkung. 11 Zwar habe das [X.] in dem st[X.]tlichen Wettmono-pol in [X.] einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der [X.] gesehen. Diese Entscheidung sei auf die Rechtslage in [X.] übertragbar. In der vom [X.] eingeräumten Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 dürfe jedoch die Durchführung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Aus-übung des Monopols andererseits hergestellt werde. - 7 -12 [X.] Gründe stünden einer Anwendung des objektiven Tatbestands des § 284 StGB nicht entgegen. Dabei könne offenblei-ben, ob entsprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf [X.] Genehmigung geltend gemacht werden könnten. Beschränkungen der Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 [X.] (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) könnten jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sitt-lich und finanziell schädlichen Folgen der Wettleidenschaft einzudämmen, und nicht vorrangig darauf abzielten, dem St[X.]t Einnahmen zu sichern. 13 Es könne nicht festgestellt werden, dass die in [X.] [X.] Regelungen und ihre praktische Umsetzung während der Übergangszeit nicht den vom [X.] und vom [X.]esverfas-sungsgericht aufgestellten Anforderungen genügten. Hierfür sei es nicht erfor-derlich, die Eindämmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der [X.], Gründe dafür vorzutragen, dass § 284 StGB nicht zur Anwen-dung komme. Dies hätten die [X.] nicht getan. Es bestehe keine Vermu-tung dafür, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zustände nach der Entscheidung des [X.]s fortbestanden hätten. [X.] habe vielmehr in erheblichem Umfang Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des [X.] ergebe. 14 Nicht maßgeblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. Dieses Erfordernis könne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] die st[X.]tlichen Maßnah-men "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der [X.] beitragen müssten. - 8 -15 Die geltend gemachten Schadensersatz- und Auskunftsansprüche seien anders als der Unterlassungsantrag unbegründet, da kein ersatzfähiger Schaden ersichtlich sei. 16 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und zur vollständigen Abweisung der Klage. 17 [X.] Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] für unzulässig erachtet, soweit sie sich auf Glücksspiele in Form von Wetten auf die Lottozie-hungen der Klägerin bezieht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Über-prüfung nicht stand. Der Berufung der [X.] mangelt es im Hinblick auf die auf Lotterien bezogenen Wetten nicht an der nach § 520 Abs. 1 und 3 ZPO er-forderlichen Begründung. 18 Die Berufungsbegründung muss sich auf alle prozessualen Ansprüche beziehen. Ist eine Verurteilung auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt, sind alle anzugreifen (vgl. [X.]/[X.], 28. Aufl., ZPO, § 520 Rn. 27). Das Verbot von Glücksspielen in Form von Wetten auf [X.] bildet einen eigenen abtrennbaren Teil des [X.]. Die [X.] haben mit ihrer Beru-fung aber das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang angegriffen. Die [X.] wendet sich insgesamt gegen das allein auf § 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB gestützte Verbot. 19 Das Angebot von Glücksspielen durch die [X.], bei denen die Ent-scheidung über Gewinn und Verlust von der Ziehung der [X.] im deut-schen Lotto- und Totoblock abhängt, war zunächst Gegenstand eines eigenen Unterlassungsantrags zu 1.2, den die Klägerin ausschließlich mit einer unlaute-ren Rufausbeutung nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG begründet hatte. Die [X.] sind dem entsprechenden Vortrag entgegengetreten. In der mündlichen Ver-handlung vor dem [X.] hat die Klägerin die beiden [X.] -ren - wie aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ersichtlich - zusammengefas[X.] Das [X.] ist in den Entscheidungsgründen auf den Tatbestand der Rufausbeutung nicht eingegangen, sondern hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch insgesamt allein auf einen [X.]-verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB gestützt. Unter diesen Umständen waren in der Berufungsbegründung keine Aus-führungen erforderlich, die sich gegen einen auf unlautere Rufausbeutung ge-stützten Anspruch richteten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, das [X.] habe den Anspruch still-schweigend auch mit der in der Klageschrift genannten Verbotsnorm des § 4 Nr. 9b UWG begründet. 20 Der Senat kann auch insoweit, als das Berufungsgericht die Berufung zu Unrecht als unzulässig erachtet hat, in der Sache entscheiden. Weitere Fest-stellungen sind nicht zu erwarten; die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). 21 I[X.] Der Klägerin steht gegen die [X.] kein Anspruch auf Unterlas-sung des Anbietens und [X.] von Sportwetten und Wetten auf Lotterie-ziehungen nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4, § 287 StGB zu. 22 1. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen ([X.], 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Rn. 14 - [X.], mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung [X.]. §§ 284, 287 StGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sportwetten in der gegenwärtig [X.] Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch 23 - 10 -schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war ([X.] Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 186 Rn. 17 = [X.], 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. [X.]Z 173, 188 Rn. 18 - [X.] bei [X.]). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechtslage im [X.]punkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustellen. Die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-schützenden Vorschriften der Mitgliedst[X.]ten über unlautere Geschäftsprakti-ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale [X.] unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/[X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden [X.] ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des [X.]s vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, [X.] 115, 276 = [X.], 688 = [X.], 562) und das Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 zu beachten. 24 - 11 -25 2. Im Streitfall kommt es auch auf die Rechtslage während der Übergangszeit an. Die Klägerin wendet sich gegen eine nach dem 28. März 2006 fortgesetzte Dauerhandlung der [X.], so dass es sich nicht um ei-nen sogenannten Altfall handelt. 26 Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung das Angebot von Sportwetten und Glücksspielen unter der [X.]adresse www.bet365.com vor-getragen. Der entsprechende [X.]auftritt ist Gegenstand des Klageantrags. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin nur den [X.]auftritt zu einem be-stimmten [X.]punkt angreift. 27 Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes für den [X.]raum der beanstandeten [X.] ([X.]auftritt), der für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr maßgeblich i[X.] Der Tatbestand des Berufungsurteils nimmt auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Dort wird - wie im Klageantrag - kein kon-kretes Datum für Verletzungshandlungen genannt. Vielmehr ist davon die Rede, dass die Beklagte zu 1 ein entsprechendes [X.]angebot "betreibt". Die Ent-scheidung des [X.]s ist zwar vor dem 28. März 2006 ergangen, so dass sich die dort erwähnten Tathandlungen auf einen [X.]raum beziehen, für den grundsätzlich die alte Rechtslage maßgeblich i[X.] Beschrieben ist aber eine Dauerhandlung ohne Angabe eines En[X.]atums. Nimmt das Berufungsgericht darauf uneingeschränkt Bezug, so liegt darin die Feststellung, dass die Dauer-handlung jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.], hier dem 16. Mai 2007, fortgesetzt wurde. Dieses Verständnis des Berufungsgerichts zeigt sich auch darin, dass es die Rechtslage während der Übergangszeit geprüft hat. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wenn nur Handlungen in Rede gestanden hätten, die vor dem 28. März 2006 begangen wurden. Denn solche Handlungen waren auch nach Ansicht des Berufungsge- - 12 -richts mangels wirksamer Rechtsgrundlage nicht verboten und konnten deshalb keine Wiederholungsgefahr begründen. 28 [X.] bilden einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten [X.] zum Streitgegenstand gehören (vgl. [X.], [X.], 1009, 1013). Der [X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung am 16. Mai 2007 fiel in die Übergangszeit. Für die eine Wiederholungsgefahr begründende Dauerhandlung kommt es [X.] auch auf die Rechtslage während der Übergangszeit an. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Unterlassungsanspruch gegen das Sportwetten- und Glücksspielangebot der [X.] im [X.] zu. Soweit die fraglichen Handlungen in der [X.] vor dem 28. März 2006 begangen wurden, verstießen die in [X.] geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Unionsrecht (nachfolgend a). Aber auch die Handlungen, die in der [X.] nach dem 28. März 2006 begangen wurden, waren keine unlauteren Wett-bewerbshandlungen nach § 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB (nachfol-gend b). 29 a) Die Beklagte zu 1 hat durch die beanstandete Verletzungshandlung in der [X.] vor dem 28. März 2006 keinen [X.]verstoß [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB begangen. 30 [X.]) Das [X.] hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) für die Rechtslage in [X.] entschie-den, dass das dort errichtete st[X.]tliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu [X.] - 13 -einbaren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsver-kehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das [X.] im [X.] an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in [X.] gleicherma-ßen zu ([X.] vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04, [X.], 1646 Rn. 16; [X.] vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04, [X.], 1930 Rn. 17). Danach ist die Ausgestaltung des st[X.]tlichen Sportwet-tenmonopols in [X.] vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das [X.] Recht keine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ma-teriell und strukturell gewährleistete ([X.], [X.], 1646 Rn. 17). [X.]) Die Beklagte zu 1 hat daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der [X.] vor dem 28. März 2006 auch nicht unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB gehandelt (vgl. für die Rechtslage in [X.] [X.]Z 175, 238 Rn. 15 ff. - [X.]; für [X.] [X.], Urteil vom 2. Dezember 2009 - [X.] Rn. 14). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen-den Beurteilung dieser sogenannten "Altfälle". Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von Sportwetten und Glücksspielen seitens der [X.] zu 1 aus anderen Gründen als unlauter erscheinen ließen, wie Irreführung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Klä-gerin nicht berufen. 32 [X.]) Auch soweit die Beklagte zu 1 vor dem 28. März 2006 [X.] der Klägerin angeboten hat, fehlt es an einer unlauteren [X.]handlung. 33 - 14 -34 (1) Der Tatbestand der gegenüber § 284 StGB spezielleren Vorschrift des § 287 StGB (vgl. [X.]St 34, 171, 179) ist nicht erfüllt. Täter im Sinne dieser Strafnorm ist nur, wer die Möglichkeit zur unmittelbaren Beteili-gung an einer unter seiner Leitung stattfindenden Lotterie eröffnet ([X.] in [X.]/[X.], Strafgesetzbuch, 28. Aufl., § 287 Rn. 15; MünchKomm.StGB/[X.]/[X.], § 287 Rn. 22). Hierunter fällt nicht derjenige, der Wetten auf das Ergebnis einer st[X.]tlich genehmigten Lotterie anbietet. Für die-sen Fall bleibt die allgemeine Vorschrift des § 284 StGB anwendbar. 35 (2) Weder Lotterien noch [X.] waren im [X.] oder in späteren Entscheidungen des [X.]s Streitgegenstand. Auch wenn von einem Gleichlauf der verfassungsrechtlichen Bewertung von Sportwetten einerseits und Lotterien sowie Wetten auf Lotterie-ziehungen andererseits auszugehen sein dürfte, fehlt insoweit eine das ent-sprechende st[X.]tliche Monopol für verfassungswidrig erklärende Entscheidung des [X.]s. Dennoch könnte eine verfassungskonforme Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG der Annahme eines [X.]verstoßes auch bei lotteriebezogenen Glücksspielangeboten entgegenstehen. Dies bedarf indes vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Unanwendbarkeit von § 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB für die von der [X.] veranstalteten [X.] der Klägerin folgt bereits aus dem Unionsrecht. Die [X.] kann sich als in [X.] ansässiges Unternehmen beim Angebot gewerblicher Glücksspiele in [X.] auf die unionsrechtliche Dienstleis-tungsfreiheit (Art. 49 AEUV) berufen. 36 (3) Wie der [X.] bereits entschieden hat, verstieß das vor dem 28. März 2006 in [X.] und [X.] bestehende Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auch gegen die Art. 49 und 56 AEUV ([X.]Z 175, 238 Rn. 24 - [X.]; [X.], Urteil vom [X.] 2009 - I ZR 77/06, [X.], 359 Rn. 13 - Sportwetten im [X.]). - 15 -Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] steht es den Mitgliedst[X.]ten zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Ge-biet der Glücksspiele festzulegen und ggf. das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, doch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügen. Sie müssen insbesondere zur [X.] eines oder mehrerer der geltend gemachten Ziele geeignet und [X.] sein. Dabei sind nur Regelungen geeignet, die in kohärenter und systemati-scher Weise der Zielverwirklichung dienen (vgl. [X.], [X.]. 2009, [X.] = NJW 2009, 3221 Rn. 59 ff. - Liga [X.] u.a.; [X.]. 2007, [X.] = [X.], 525 Rn. 48 f. - Placanica u.a.). Daran fehlt es, wenn ein St[X.]tsmonopol nicht das Ziel verfolgt, die Spielgelegenheiten zu begrenzen, und die Finanzierung [X.] Tätigkeiten aus den Spieleinnahmen nicht nur nützliche Nebenfolge, sondern eigentlicher Zweck des Monopols ist ([X.], [X.], 859 Rn. 28 - [X.] u.a.; [X.]. 2003, [X.] Rn. 67 ff. = NJW 2004, 139 - [X.] u.a.). Diese Anforderungen erfüllte die Ausgestaltung des st[X.]tlichen [X.]s in [X.] vor dem 28. März 2006 nicht. Die vom [X.] für Glücksspiele entwickel-ten Beurteilungsgrundsätze gelten gleichermaßen für Sportwetten und Lotterien (vgl. [X.], [X.]. 1999, [X.] Rn. 16-19 = [X.], 1272 - [X.]; [X.]. 1994 [X.] Rn. 46 ff. = NJW 1994, 311 - [X.]). Ihre Anwendung auf den kon-kreten Fall ist den mitgliedst[X.]tlichen Gerichten überlassen (vgl. [X.], [X.], 859 Rn. 38 - [X.] u.a.; [X.], 525 Rn. 58 f. - Placanica u.a.; NJW 2004, 139 Rn. 66 - [X.] u.a.). Dementsprechend gibt der Streitfall keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.]. 37 - 16 -38 Die unionsrechtliche Beurteilung der hier streitgegenständlichen [X.] der Klägerin führt zu kei-nem anderen Ergebnis als für Sportwetten. Besonderheiten, die zu einer abwei-chenden Bewertung Anlass geben, sind weder festgestellt noch sonst ersicht-lich. Es ist davon auszugehen, dass bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten eine spezifische Gefahr der Begleitkriminalität einschließlich des [X.] besteht, während Lotterien größere Betrugsgefahren durch manipulierte Spielgeräte oder durch Einflussnahme auf den Spielverlauf aufweisen (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 103, 106). Bei einer Lotterieziehung wird dem Spieler die Zufallsabhängigkeit bewusst sein. Demgegenüber kann ihn bei Sportwetten die vermeintliche Möglichkeit, das Ergebnis aufgrund eigener Fachkunde bere-chenbar zu machen, zu höheren Einsätzen verleiten, obwohl die vom Wettver-anstalter festgelegte Quote vorhersehbare Chancen und Risiken bereits [X.]. Die Spieler können das mit einer Sportwette verbundene spezifi-sche Spannungserlebnis, das die Attraktivität dieses Glücksspiels maßgeblich prägt, bei einer Lotterieziehung nicht in vergleichbarer Weise erreichen. Ande-rerseits sind Risiko und Gewinnchance bei Sportwetten aufgrund der fest [X.] Gewinnquoten transparenter, so dass ein geringeres Risiko der Über-vorteilung der Spieler durch Täuschung über die Gewinnchancen besteht als bei anderen Glücksspielen (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 103). Insgesamt ist da-von auszugehen, dass das Gefahrenpotential von Lotterien geringer oder allen-falls ebenso groß wie das von Sportwetten i[X.] Bei den von der [X.] an-gebotenen [X.] ist zudem zu berücksichtigen, dass sie sich auf die Ziehung von [X.] im [X.]n Lotto- und Totoblock bezie-hen und deshalb ein gegenüber der unmittelbaren Teilnahme an dessen [X.] erhöhtes, bei privat veranstalteten Lotterien bestehendes Risiko der Manipulation von Spielgerät oder Spielverlauf von vornherein ausgeschlossen i[X.] Damit weisen die Wetten der [X.] zu 1 auf Lotterieziehungen der Klä-gerin keine Besonderheiten auf, die stärkere Beschränkungen ihres Angebots durch private Unternehmen rechtfertigen könnten als für Sportwetten. - 17 -39 Die Unverhältnismäßigkeit der konkreten Ausgestaltung des st[X.]tlichen [X.] erfasst auch den Ausschluss anderer als der vom St[X.]t angebotenen Wetten. Denn auch dieser ist nur zulässig, wenn das Mono-pol unionsrechtlich gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 143 f.). Das war indes nicht der Fall. Die §§ 284, 287 StGB und der bundeseinheitlich seit 1. Juli 2004 geltende [X.] verhinderten auch im Bereich der Lotterien und [X.] keine ausschließlich der Einnahmeerzielung dienende, expansive st[X.]tliche Glücksspielwerbung (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 127 ff.). Entsprechende Regelungen des Landesrechts gab es in [X.] ebenfalls nicht (vgl. Gesetz über die Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Ausspielungen durch das Land [X.] vom 15. Dezember 2005). 40 b) Auch soweit sich die Klägerin gegen den [X.]auftritt der [X.] während der Übergangszeit ab dem 28. März 2006 wendet, liegt kein Wettbe-werbsverstoß der [X.] zu 1 vor. 41 [X.]) Für die [X.] nach der Entscheidung vom 28. März 2006 hat das [X.] gemäß § 35 [X.]G bestimmt, die damals geltenden Regelungen des [X.] St[X.]tslotteriegesetzes dürften übergangsweise, längstens aber bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden, sofern der Freist[X.]t [X.] unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des st[X.]tlichen Monopols anderer-seits herstelle. Das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von privat veranstalteten Wetten könnten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden ([X.] 115, 276 Rn. 157 f.). Für die einschlägigen Regelungen des nord-rhein-westfälischen Landesrechts galten während der Übergangszeit dieselben - 18 -Grundsätze (vgl. [X.], [X.] vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Rn. 26). 42 [X.]) Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht im Streitfall verfah-rensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt ist, die vom [X.] formulierten Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des [X.] während der Übergangszeit seien in [X.] erfüllt. [X.] kann das angegriffene Angebot von Glücksspielen durch die [X.] im [X.] während der Übergangszeit nicht als unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. Im Hinblick auf nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergan-gene Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] bestehen ge-wichtige Zweifel, ob die Erfüllung der Bedingungen der Weitergeltungsanord-nung des [X.]s durch die Klägerin in [X.] für die unionsrechtliche Beurteilung von Beschränkungen im [X.] erheblich i[X.] Der Gerichtshof hat entschieden, dass aufgrund des Vor-rangs des Unionsrechts ein nationales [X.] auch für eine Über-gangszeit nicht weiter angewandt werden darf, wenn es nach den [X.] eines nationalen Gerichts mit Beschränkungen verbunden ist, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die [X.] in kohärenter und systemati-scher Weise zu begrenzen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.], [X.], 720 Rn. 69 = [X.] 2010, 442 - Winner Wetten GmbH). Berech-tigten Anlass, auf eine fehlende kohärente und systematische Begrenzung schließen zu können, hat das nationale Gericht bei einem st[X.]tlichen Monopol für Sportwetten und Lotterien, das bezweckt, der Spielsucht und Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen entgegenzuwirken, wenn 43 - 19 -- andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern mit Erlaubnis betrieben werden dürfen und - in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Mono-pol fallen und zudem ein höheres Suchtpotential als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen [X.] fließenden Einnahmen zu maximieren ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]/08, [X.], 719 Rn. 71 = [X.] 2010, 448 - [X.]). Für eine unionsrechtliche Inkohärenz spricht auch, dass [X.] des Monopolinhabers für andere von ihm angebotene Arten von Glücks-spielen nicht darauf begrenzt sind, Verbraucher zu seinem Angebot hinzulen-ken, sondern darauf abzielen, sie zwecks Einnahmenmaximierung zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren (vgl. [X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]/07 u.a., [X.], 1338 Rn. 106 f. - [X.] u.a.). 44 Das Berufungsgericht ist von einem abweichenden Verständnis der uni-onsrechtlichen Forderung nach einer "kohärenten und systematischen" Begren-zung der [X.] ausgegangen, indem es seine Prüfung auf das Rege-lungssystem für Sportwetten begrenzt und die Vorschriften für andere Glücks-spiele sowie ihre tatsächliche Handhabung von vornherein außer Betracht ge-lassen hat. Infolgedessen hat es keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung auf der Grundlage der inzwischen ergangenen Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] ermöglichen. 45 Diese Feststellungen waren auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Gesetzgeber in [X.] keine Gesetzgebungskompetenz für alle Glücksspielarten hat. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedst[X.]ts kann ihn nicht davon entbinden, seinen unionsrechtlichen [X.] - 20 -pflichtungen nachzukommen. Vielmehr haben [X.] und Länder gemeinsam ihre Pflichten zu erfüllen (vgl. [X.], [X.], 719 Rn. 69 f. - [X.]). 47 [X.]) Gleichwohl bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Das Anbieten von Sportwetten und Wetten auf [X.] im [X.] durch die [X.] während der Übergangszeit kann schon nach nationalem Recht nicht als unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. (1) Die Unlauterkeit eines [X.]verhaltens kann nur dann mit ei-nem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift begründet werden, wenn die Vorschrift für den Handelnden verbindlich ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 4 Rn. 11.24). Handelt es sich um eine Norm des Strafrechts, hängt ihre Verbindlichkeit unter anderem davon ab, ob sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG entspricht. Danach ist der [X.] verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschrei-ben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. [X.] 78, 374 ff.; 381; 75, 329 ff., 340; 25, 269 ff., [X.] Rspr.). 48 (2) Für die Übergangszeit vom 28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007 genügt § 284 StGB diesen Anforderungen nicht (ebenso [X.], Urteil vom 11. Juli 2008 - 1 Ss 24/08; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08, ZfWG 2010, 94; vgl. auch [X.], Beschluss vom 30. September 2008 - 1 [X.]/07, juris). Zwar mag die Norm des § 284 StGB als solche das Bestimmtheitsgebot erfüllen. Während der Übergangszeit [X.] aber aufgrund des [X.] des [X.]s eine besondere Situation. Die bisherige Rechtslage blieb auch aus [X.] Sicht nur mit der Maßgabe anwendbar, dass unverzüglich ein Min-destmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] - 21 -schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des st[X.]tlichen Monopols andererseits hergestellt [X.]. 50 Danach durfte der St[X.]t während der Übergangszeit insbesondere das Angebot st[X.]tlicher [X.] nicht erweitern und keine Werbung betreiben, die über eine sachliche Information zur Art und Weise der [X.] hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert; zudem war umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 157, 160). Die vom [X.] für einen ordnungsrechtli-chen Eingriff formulierten Anforderungen stellten zugleich schon wegen der er-heblich höheren Eingriffsintensität für den Betroffenen jedenfalls die [X.] auch für eine Strafbarkeit nach § 284 StGB dar. Damit würde aber die Strafbarkeit nach § 284 StGB von der tatsächlichen Umsetzung der Vorgaben des [X.]s durch die zuständigen [X.] abhängen. Das ist indes mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Danach darf der Gesetzgeber es nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen, die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen (vgl. [X.] 47, 109 ff., 120). Nicht in Rede steht hier ein Fall auch im Strafrecht [X.] Verwendung von wertausfüllungsbedürftigen Begriffen oder [X.], bei denen keine überspannten Anforderungen an die Bestimmtheit gestellt werden dürfen (vgl. Eser/[X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 1 Rn. 16 ff.). 51 (3) Zudem ist bei der Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit auf die verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen. Die [X.] muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrecht-licher Freiheiten führen (vgl. [X.], [X.] vom 1. August 2001 - 1 BvR 1188/92, [X.], 1058 = WRP 2001, 1160, 1161). Die wettbe-werbsrechtliche Unterlassungspflicht stellt zwar keinen vergleichbar [X.] Eingriff in die Grundfreiheiten dar wie eine Kriminalstrafe. Die Lauterkeit - 22 -des [X.] verlangt, dass ein Gewerbetreibender nicht ohne weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns eingeht (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 269, 270 = [X.], 323 - Sportwetten-Genehmigung). Er muss sich über die Entwicklung der rechtlichen Grundlagen seiner Tätigkeit auf dem Laufenden halten. Voraussetzung dafür ist aber, dass ihm dies mit zumutbarem Aufwand möglich ist (vgl. [X.], [X.] vom 13. Juli 1992 - 1 BvR 310/90 u. 1 BvR 238/92, [X.], 751 - Großmarkt-Werbung I; [X.] vom 4. Juni 1998 - 1 BvR 2652/95, [X.], 247, 249 - Metro). Gerichtliche Unterlassungsgebote sind damit an dem Verfassungsprinzip der [X.] zu messen. Steht fest, dass die Ausgestaltung des st[X.]tlichen [X.] bis zu einem bestimmten [X.]punkt einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Be-rufsausübungsfreiheit privater Wettanbieter bedeutete, kann von den [X.] Unternehmern nicht verlangt werden, dass sie in der Folgezeit schon aus Gründen der Vorsicht ihr Angebot einstellen. Daran ändert auch nichts, dass zu erwarten gewesen sein mag, die Länder würden bestrebt sein, den Vorgaben des [X.]s möglichst schnell Rechnung zu tragen. Denn auch eine solche Erwartung konnte nicht die Unsicherheit darüber beseitigen, ob und wann welches [X.]esland tatsächlich ausreichende Maßnahmen um-gesetzt hatte. Die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse konnten die [X.]n nicht mit zumutbarem Aufwand verfolgen. Die [X.] bieten ihre Glücksspiele über das [X.] bundesweit und darüber hinaus in vielen ande-ren St[X.]ten an. Sie hätten in allen 16 [X.]esländern beobachten müssen, ob und wann den Anforderungen des [X.]s jeweils Rech-nung getragen wurde, um dann gegebenenfalls mit geeigneten Maßnahmen ihr Angebot räumlich einzugrenzen. Dies geht über die zumutbaren Sorgfaltsanfor-derungen hinaus, die an einen Unternehmer gestellt werden können. 52 - 23 -53 (4) Unter diesen Umständen konnte der angegriffene [X.]auftritt auch während der Übergangszeit nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB verstoßen. Vergeblich wendet die Klägerin dagegen ein, nach dem [X.] des [X.]s vom 7. Dezember 2006 (NJW 2007, 1521) stehe mit Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 [X.]G) die Fortgeltung des § 284 StGB und des [X.]s für [X.] fe[X.] Bei der Entscheidung vom 7. Dezember 2006 handelt es sich um einen Sportwetten betreffenden Nichtannahmebeschluss, der keine Sachentscheidung i[X.] Er entfaltet keine materielle Rechtskraft und stellt keine Entscheidung [X.]. § 31 Abs. 1 [X.]G dar. Erst recht kommt diesem Be-schluss keine Gesetzeskraft nach Absatz 2 dieser Vorschrift zu, die nur be-stimmten der von Absatz 1 erfassten Entscheidungen innewohnt (vgl. [X.] in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.], [X.]sgesetz, Stand 2009, § 31 Rn. 49, 84). Zwar hat das [X.] in sei-nem Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2006 die Auffassung des [X.] unbeanstandet gelassen, das Land [X.] habe bereits entsprechend den Vorgaben des [X.] ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits hergestellt. Das konnte für sich allein aber weder zur Einhaltung des Bestimmt-heitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) durch § 284 StGB noch zur künftigen Zumut-barkeit verbotsgemäßen Verhaltens für die Beklagte zu 1 führen. 54 [X.]) Die verfassungsrechtliche Beurteilung hängt nicht davon ab, ob sich die Beklagte zu 1 als Gesellschaft [X.]n Rechts auf das Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des [X.]esverfas-sungsgerichts folgende Verfassungswidrigkeit des [X.]s ist der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung generell zugrunde zu legen, unabhängig da-von, ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine [X.] oder eine aus-ländische Gesellschaft richtet ([X.]Z 175, 238 Rn. 23 - [X.]). - 24 -55 c) Da es schon an einem die Wiederholungsgefahr begründenden [X.]verstoß fehlt, bedarf keiner Entscheidung, ob das Verhalten der [X.] nach heutiger Rechtslage verboten wäre. Mit dem Inkrafttreten des Glücksspielst[X.]tsvertrags am 1. Januar 2008 ist das st[X.]tliche Sportwettenmo-nopol auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Handlungen der [X.]n nach diesem [X.]punkt konnte die Klägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 16. Mai 2007 nicht vor-tragen. Aus der die Frage des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nach einer Gesetzesänderung betreffenden Entscheidung des II[X.] Zivilsenats des [X.]es-gerichtshofs vom 3. Dezember 2009 ([X.], [X.], 173 Rn. 11 f.), die sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich anschließt, kann die Klägerin in diesem Zusammenhang nichts für sich ableiten. 56 4. Hinsichtlich der [X.] der Klägerin kann der Unterlassungsanspruch auch nicht auf den Tatbestand der Rufausbeutung nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG gestützt werden. 57 II[X.] Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden i[X.] Die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen. - 25 -58 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. [X.] Pokrant

Büscher

Schaffert [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.02.2006 - 31 O 118/05 - O[X.], Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 55/06 -