Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2006, Az. 2 StR 609/05

[X.] vom 8. März 2006 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. März 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. September 2005 im Fall [X.] im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge schuldig ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-len, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie (im Fall [X.]) wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. 1 - 3 - Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Die Sachrüge hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 Die Verurteilung im Falle [X.] wegen Beihilfe zum ban-denmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 3 Mitglied einer Bande kann zwar auch derjenige sein, dem nach der [X.] nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehil-fentätigkeit darstellen (vgl. hierzu BGHSt 47, 214). Nach den [X.] hat sich der Angeklagte aber der Bande nicht angeschlossen, sondern ist nur bei den anderen "von der Möglichkeit eines bandenmäßigen Zusammen-schlusses ausgegangen und nahm dabei zumindest billigend in Kauf durch sei-ne Tätigkeiten einen solchen zu unterstützen" ([X.]). 4 Zutreffend weist der [X.] in seiner Antragsschrift darauf hin, dass Gehilfen, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteili-gung am Grunddelikt bestraft werden können, da die [X.] ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist (vgl. BGHSt 46, 120, 128). 5 Der Angeklagte hat sich daher bei der Tat [X.] (nur) wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. 6 Der Senat hat den Schuldspruch dahingehend selbst berichtigt; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der geständige Angeklagte nach einem ent-sprechenden Hinweis sich nicht erfolgreicher hätte verteidigen können. 7 - 4 - Die verhängte [X.] kann gleichwohl bestehen bleiben, da der [X.] in Übereinstimmung mit dem [X.] ausschließt, dass der Tatrichter für diese Tat eine niedrigere Strafe als vier Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe verhängt hätte. Die Strafe orientiert sich ersichtlich weder an der Untergrenze noch an der Höchstgrenze des Strafrahmens. Hierbei ist ohnehin darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte in diesem Fall tateinheitlich auch eine Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangen hat und vor allem, dass er nach den Feststellungen (insbesondere [X.]) in weiterer Tateinheit sich als Täter des Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat mit der Folge einer Mindest-strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe. 8 Der [X.] hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass das [X.] rechtsfehlerfrei wesentlich zu Lasten des [X.] die hohe Menge von 12 kg und die gute Qualität des Kokains gewer-tet hat ([X.]), weshalb auch auszuschließen ist, dass das [X.] ei-nen minder schweren Fall im Sinne des § 29 a Abs. 2 BtMG angenommen [X.]. 9 - 5 - Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklag-ten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). [X.] Appl