Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2014, Az. 2 StR 202/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 202/13
vom
26. März 2014
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

wegen
Verstoßes gegen das [[X.]] u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [[X.]] hat nach
Anhörung des [[X.]] und der Beschwerdeführer am 26. März 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO, §
357 StPO
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das Urteil des [[X.]] vom 30. Oktober 2012, soweit es ihn [[X.]],
a)
im Fall I[X.]6 der Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens von [[X.]] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b)
im [[X.]] sowie in der Anordnung über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststel-lungen aufgehoben.
2.
Auf die Revision des Angeklagten A.

wird vorgenanntes Ur-teil, soweit es ihn betrifft,
a)
im Fall I[X.]6 der Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens von [[X.]] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b)
hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen I[X.]1, I[X.]2, I[X.]4, I[X.]5
sowie in Bezug auf die Einzelstrafen der Fälle
I[X.]7 -
I[X.]11 der Urteilsgründe sowie im [[X.]], insoweit -
3
-
auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten [[X.]]

, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Auf die Revision des Angeklagten M.

wird vorgenanntes Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprü-che in den Fällen [[X.]] und [[X.]] der Urteilsgründe sowie im [[X.]] mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.
4. Auf die Revision des Angeklagten K.

wird vorgenanntes Ur-teil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der [[X.]] in den Fällen I[X.]1 und [[X.]]/10 der Urteilsgründe sowie im [[X.]] mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.
5. Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird vorgenanntes Urteil, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Einzelstrafaussprü-che in den Fällen I[X.]4 und I[X.]8 der Urteilsgründe sowie im [[X.]] mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.
6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [[X.]]s zurückverwie-sen.
7. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

-
4
-
Gründe:
Das [[X.]] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
den Angeklagten [X.]

wegen bandenmäßigen unerlaubten [[X.]]s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren,
den Angeklagten A.

wegen bandenmäßigen unerlaubten [[X.]]s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs
Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge, wegen Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Jahren,
den Angeklagten M.

wegen bandenmäßigen unerlaubten [[X.]]s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht
Jahren,
den Angeklagten K.

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe zum [[X.]] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren,
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5
-
5
-
den Angeklagten [X.]

wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Beihilfe zum unerlaubten [[X.]] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen versuchter unerlaubter Einfuhr eines Grundstoffes, der zur Herstellung von [[X.]] bestimmt ist, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren.
Außerdem hat es [X.]entscheidungen gegen die Angeklag-ten [X.]

, A.

und [X.]

getroffen. Die Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Tenor ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen sind sie offen-sichtlich unbegründet.

[X.] Die Revision des Angeklagten [X.]
1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom [X.] in seiner Zuschrift genannten Gründen ohne Erfolg.
2. Die Sachrüge führt hinsichtlich des
Schuldspruchs zu einer Berichti-gung der Verurteilung im Fall I[X.]6; im Übrigen bleibt auch sie ohne Erfolg.
Die Feststellungen zu Fall I[X.]6 tragen -
wie der [X.] im Einzelnen ausgeführt hat
-
nicht den Schuldspruch wegen zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich hinzutretender An-stiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Haupttat der Zeugen L.

und G.

, die 20
km von P.

entfernt auf dem Weg nach [X.] angehalten [X.] und daher noch nicht zur Einfuhr unmittelbar angesetzt hatten. Das festge-stellte Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch die Voraussetzungen der ver-suchten Anstiftung gemäß §
30 Abs.
1 StGB zu einem Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach §
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG, 6
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10
11
-
6
-
das in Tateinheit zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht. Der [X.] stellt den Schuldspruch um. §
265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können.
3. Der Rechtsfolgenausspruch weist Rechtsfehler zum Nachteil des [X.] lediglich bei der Gesamtstrafenbildung und bei der Verfallsanordnung auf; im Übrigen ergeben sich keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a)
Die Änderung des Schuldspruchs im Fall I[X.]6 erfordert keine Aufhe-bung des hierfür erfolgten Strafausspruchs. Die [X.] hat die Strafe dem Strafrahmen des §
29a Abs.
1 BtMG entnommen und die Erfüllung eines weite-ren Tatbestands lediglich strafschärfend berücksichtigt. Dies bleibt von der [X.] unberührt; im Übrigen schließt der [X.] aus, dass die [X.] unter Zugrundelegung des richtigen Schuldspruchs eine nied-rigere Einzelstrafe verhängt hätte.
b)
Die [[X.]] erweisen sich auch ansonsten nicht als rechtsfehlerhaft. Insbesondere hat die [X.] hinsichtlich der Taten im Zusammenhang mit der Herstellung von Amphetamin nicht -
wie bei den ande-ren Angeklagten
-
berücksichtigt, dass es sich insoweit um "gefährliche und har-te"
Drogen handelte. Zutreffend ist
sie hinsichtlich des Angeklagten [X.]

vielmehr davon ausgegangen, dass es sich um eine Droge mittlerer Gefährlich-keit handelt (UA S. 141).
c)
Der Gesamtstrafausspruch begegnet hingegen durchgreifenden Be-denken, weil die Verurteilung des Angeklagten vom 4.
Januar 2011 durch ein [X.] Gericht in den [X.] eine unzureichende Würdigung erfahren hat. Ausländische Strafen sind wegen des damit verbun-denen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit zwar nicht gesamtstrafenfähig ([X.]R StGB §
55 Abs.
1 Satz
1 -
Härteausgleich
8); liegen aber ansonsten die 12
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-
Voraussetzungen
einer Gesamtstrafenbildung vor, muss der Tatrichter regel-mäßig einen
Härteausgleich vornehmen, dies insbesondere dann, wenn es in der Addition beider Strafen zu einer Überschreitung der gesetzlichen Höchst-grenzen kommt (vgl. [X.], 196). Zwar berücksichtigt die [X.], dass die in [X.] verhängte Freiheitsstrafe von sechs
Jahren als aus-ländische Verurteilung nicht gesamtstrafenfähig ist, und nimmt auch einen nicht näher ausgeführten Härteausgleich vor. Der [X.] besorgt jedoch, dass die [X.] dem im vorliegenden Fall nicht das erforderliche Gewicht [X.] hat, vor allem auch deshalb, weil sie nicht ausdrücklich in den Blick nimmt, dass beide Strafen zusammen zu einer Gesamtverbüßungsdauer von insgesamt 18 Jahren führen.
d) Die Anordnung von [X.] in Höhe von 1.000.000

rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Berechnung der Kammer, die von [X.] von 90 kg Amphetaminsulfat mit einem Wirkstoffanteil von 66% Am-phetaminbase ausgeht, zur Erreichung eines Wirkstoffgehalts von 10% eine Verlängerung mit [X.] auf die 6-fache Menge, 540
kg, für möglich hält und so bei einem Verkaufspreis von 2.000

von mindestens 1.000.000

a-gen. Die Feststellungen gehen -
wie der [X.] zu Recht her-vorhebt
-
davon aus, dass die ölige Amphetaminbase von 68
kg (und nicht das Amphetaminsulfat von 90
kg) einen Wirkstoffgehalt von 66% reiner [X.] aufweist, weshalb ein niedrigerer Betrag (von 880.000

r-tersatzverfall anzunehmen wäre. Der [X.] nimmt diesen Widerspruch zum Anlass, die Verfallsanordnung aufzuheben, um dem neuen Tatrichter Gelegen-heit zu einer neuen, in sich stimmigen Berechnung zu geben.

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-
8
-
I[X.] Die Revision des Angeklagten A.
1. Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge ergibt mit Ausnahme einer Schuldspruchberichtigung im Fall I[X.]6, hinsichtlich der auf die Revision des Angeklagten [X.]

verwiesen wird, keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
2. Der Rechtsfolgenausspruch weist durchgreifende Rechtsfehler in den [[X.]]n I[X.]1, I[X.]2, I[X.]4, I[X.]5, I[X.]7 -
I[X.]11 auf, was die Aufhebung des [[X.]]s nach sich zieht. Im Übrigen bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.
a)
Das [[X.]] hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass sich seine Taten auf große Mengen gefährlicher und harter Drogen erstreckten ([X.]). Dies erweist sich als fehlerhaft, soweit Fälle betroffen sind, die die Herstellung von Ampthetamin betreffen
(I[X.]1, I[X.]2, I[X.]4, I[X.]5, I[X.]7 -
I[X.]11)
bzw. [X.] gerichtet sind (Fall I[X.]8). Nach der Rechtsprechung des [X.]s handelt es sich bei Amphetamin (und [X.]) im Vergleich zu Heroin und Kokain nicht um "harte"
Drogen ([X.] NStZ-RR 2013, 150; [X.], 75). Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] ohne die rechtsfehlerhafte Berücksichti-gung dieser Erwägung zu niedrigeren [X.] gekommen wäre.
b)
Dieser Rechtsfehler zieht gemäß §
357 StPO die Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen I[X.]7
-
I[X.]11 (sowie des [[X.]]s) hinsichtlich des nicht revidierenden früheren Mitangeklagten [[X.]]

nach sich; auch insoweit berücksichtigt die [X.], dass dessen Taten sich auf ganz erhebliche Mengen als "gefährlich einzustufender"
Drogen bezogen
(UA S.
144). Auch wenn die Kammer in diesen auf die Herstellung von [X.] bezogenen Fällen insoweit nicht von "harten"
und gefährlichen Drogen wie bei dem Angeklagten A.

spricht, lässt die gleichlautende Bezeichnung 17
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-
9
-
als "gefährlich"
einzustufende Droge besorgen, dass der Strafzumessung des [[X.]]s auch insoweit eine fehlerhafte Einschätzung zugrunde liegt, die die Höhe der betroffenen Einzelstrafen zu Lasten des Mitangeklagten [[X.]]

beeinflusst hat (vgl. dazu näher die weitere Begründung im Rahmen der [X.] des Angeklagten [X.]

).

II[X.] Die Revision des Angeklagten M.
Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung der [X.] sowie des [[X.]]s; im Übrigen ist es offensicht-lich unbegründet.
Auch hinsichtlich dieses Angeklagten berücksichtigt die [X.] zu seinen Lasten, dass er "als gefährlich einzustufende Drogen in großen Mengen"
hergestellt hat. Der [X.] besorgt auch insoweit, dass dem eine unzutreffende Einschätzung der hergestellten Amphetaminbase zugrunde liegt (s. dazu schon oben I[X.] a.E.), und hebt die [X.] auf. Im Übrigen weist die Strafe im Fall [[X.]] einen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das [[X.]] berücksichtigt nicht, dass das Betriebsgrundstück an diesem [X.] observiert wurde, die die Tatbeteiligten festnahmen und die Betäubungsmittel sicherstellten. Es liegt nahe, dass es sich bei dieser Überwachung der Tat um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund handelt, den das [[X.]] bei der Strafzumessung ausdrücklich hätte anführen [X.] (vgl. zuletzt [X.] NStZ 2013, 662). Der Wegfall der Einzelstrafen entzieht dem [[X.]] die Grundlage.

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-
I[[X.]] Die Revision des Angeklagten K.
Während die Überprüfung des Schuldspruchs keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§
349 Abs.
2 StPO), begegnet der Strafausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die [X.] hat wie schon bei den Mitangeklagten M.

und [[X.]]

die
hergestellten Betäu-bungsmittel als "gefährliche Drogen"
eingestuft
(s.o.) und nicht berücksichtigt, dass die Tat [[X.]], zu der der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, überwacht war (vgl. [X.] NStZ 2013, 662). Dies führt zur Aufhebung der [[X.]] und des [[X.]]s.

[[X.]] Die Revision des Angeklagten [X.]
1. Die Verfahrensrügen bleiben aus vom [X.] in seiner Zuschrift genannten Gründen ohne Erfolg.
2. Der Schuldspruch, der Strafausspruch im Fall I[X.]3 sowie
die
Verfalls-anordnung begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Dagegen weisen die [X.] in den Fällen I[X.]4 und I[X.]8 Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
a)
Im Rahmen des Strafausspruchs zu Fall I[X.]4 hat
die [X.] zu Lasten des Angeklagten
berücksichtigt, dass sich die Tat auf die Herstellung einer "gefährlichen"
Droge in einer erheblichen Menge bezog (UA S.
146), und hat die gleiche Strafe von drei Jahren Freiheitsstrafe verhängt wie gegen den Angeklagten A.

. Bei diesem hat
das [[X.]] von "harter und gefährli-cher"
Droge gesprochen, weshalb der [X.] besorgt, dass der Bezeichnung "gefährliche"
Droge im Rahmen der Strafzumessung für den Angeklagten [X.]

die gleiche fehlerhafte Wertung zugrunde liegt wie bei dem Angeklagten 25
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A.

(s. oben zu I[X.]2 a). Im Übrigen hätte sich in der Strafbemessung nieder-schlagen müssen, dass der Angeklagte lediglich 5.000

hat, während A.

15.000

b)
Der Strafausspruch im Fall I[X.]8 erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil eine
Begründung für die Anwendung des Strafrahmens gemäß §
19 Abs.
3 [X.] fehlt.
Das [[X.]] ist offenbar davon ausgegangen, dass der Ange-klagte [X.]

"gewerbsmäßig"
gehandelt habe
(§
19 Abs.
3 Nr.
1 [X.]), [X.] dies aber nicht. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich nicht entnehmen, dass der Angeklagte [X.]

schon bei und wäh-rend der hier gescheiterten versuchten Einfuhr von Grundstoffen von einer wie-derholten Tatbegehung ausgegangen
ist, mit der er sich eine nicht nur vorüber gehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen wollte. An der ursprünglichen [X.] war der Angeklagte [X.]

, der lediglich einen Auftrag für eine Einfuhr mit einer beabsichtigten Entlohnung über 50.000

Tätigwerdens für diesen Auftrag bereits von weiteren Containerlieferungen [X.], ist nicht festgestellt und kann auch nicht daraus entnommen werden, dass nach dem Scheitern des ersten Einfuhrversuchs über erneute Lieferungen ge-sprochen worden ist. Im Übrigen hätte die [X.] bei angenommener 31
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Gewerbsmäßigkeit im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung erörtern müssen, ob nicht insbesondere mit Blick auf das Vorliegen des vertypten Milde-rungsgrundes nach §
23 Abs.
2 StGB die Regelwirkung des besonders schwe-ren Falles gemäß §
19 Abs.
3 [X.] entfallen kann.
Fischer Appl Krehl

Ott [[X.]]