Bundespatentgericht, Beschluss vom 09.12.2016, Az. 29 W (pat) 530/13

Das [X.] (schwarz/grün)

ist am 26. August 2010 angemeldet und am 30. März 2011 als Marke in das Markenregister beim [X.] ([X.]) eingetragen worden für nachfolgende Dienstleistungen der

Klasse 35: [X.] (Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen); [X.] in einem Computernetzwerk; Verfassen von Werbetexten; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Werbung durch Werbeschriften; Werbung; verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen; kommerzielle Verwaltung der Lizenzierung von Waren und Dienstleistungen für Dritte; Präsentation von Waren in [X.] für den Einzelhandel; Vermittlung von Verträgen für Dritte, über den An- und Verkauf von Waren; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken;

Klasse 38: Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste; Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk;

Klasse 41: Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; sportliche und kulturelle Aktivitäten.

Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 29. April 2011. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Eintragung Widerspruch aus drei [X.] erhoben.

Sie hat Widerspruch erhoben aus der [X.] 7 041 (im Folgenden Widerspruchsmarke 1)

[X.]

die am 2. November 2007 angemeldet und am 22. November 2009 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; Magnetaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; bespielte und unbespielte Datenträger aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); Computerprogramme (gespeichert); elektronisch gespeicherte Daten (herunterladbar); elektronische Publikationen (herunterladbar);

Klasse 16: [X.]; Fotografien; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Sammeln, Systematisierung, Zusammenstellung und betriebswirtschaftliche Analyse von Daten und Informationen in Computerdatenbanken; Einzelhandelsdienstleistungen (auch über das [X.] und sonstige Kommunikationsnetze), betreffend der Waren wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs-, und Unterrichtsapparate und -instrumente, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität, Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten, Magnetaufzeichnungsträger, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, bespielte und unbespielte Datenträger aller Art, Computerprogramme (gespeichert), elektronisch gespeicherte Daten (herunterladbar), elektronische Publikationen (herunterladbar), [X.], Fotografien, Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), insbesondere mit Audio-, Video-, und sonstigen Multimedia-Inhalten, sowie mit Software; elektronische Datenspeicherung;

Klasse 36: Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen;

Klasse 37: Bauwesen; Installationsarbeiten; Reparatur und Wartung von Computer- und Telekommunikationshardware;

[X.]: Telekommunikation; Dienstleistung von Presseagenturen; Vermietung von [X.]; Auskünfte über Telekommunikation;

Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware, -software und Datenbanken; Wartung von Software; technische Beratung; Computerdienstleistungen im Zusammenhang mit der elektronischen Datenspeicherung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Gestaltung von Webseiten für Dritte;

Klasse 45: Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten;

eingetragen wurde.

Ferner hat sie aus der [X.] 642 2 273 (im Folgenden Widerspruchsmarke 2)

[X.]

Widerspruch erhoben, die am 9. November 2007 angemeldet und am 1. Juli 2009 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; Magnetaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; bespielte und unbespielte Datenträger aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); Computerprogramme (gespeichert); elektronisch gespeicherte Daten (herunterladbar); elektronische Publikationen [herunterladbar];

Klasse 16: [X.]; Fotografien; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Sammeln, Systematisierung, Zusammenstellung und betriebswirtschaftliche Analyse von Daten und Informationen in Computerdatenbanken; Einzelhandelsdienstleistungen (auch über das [X.] und sonstige Kommunikationsmittel), betreffend wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität, Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten, Magnetaufzeichnungsträger, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, bespielte und unbespielte Datenträger aller Art, Computerprogramme (gespeichert), elektronisch gespeicherte Daten (herunterladbar), elektronische Publikationen [herunterladbar], [X.], Fotografien, Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); elektronische Datenspeicherung;

Klasse 36: Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen;

Klasse 37: Bauwesen; Installationsarbeiten; Reparatur und Wartung von Computer- und Telekommunikationshardware;

[X.]: Telekommunikation; Dienstleistung von Presseagenturen; Vermietung von [X.]; Auskünfte über Telekommunikation;

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen [X.]n, Herausgabe von [X.]n in Form von elektronischen Datenträgern, nämlich CD-ROMs, [X.], USB-Sticks, Disketten, Festplatten und Tapes;

Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware, -software und Datenbanken; Wartung von Software; technische Beratung; Computerdienstleistungen im Zusammenhang mit der elektronischen Datenspeicherung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Gestaltung von Webseiten für Dritte;

Klasse 45: Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten;

eingetragen wurde.

Schließlich hat sie aus der [X.] 642 1 523 (im Folgenden Widerspruchsmarke 3)

[X.] Comfort

Widerspruch erhoben, die am 9. November 2007 angemeldet und am 12. Dezember 2008 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; Magnetaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; bespielte und unbespielte Datenträger aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); Computerprogramme (gespeichert); elektronisch gespeicherte Daten (herunterladbar); elektronische Publikationen [herunterladbar];

Klasse 16: [X.]; Fotografien; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Sammeln, Systematisierung, Zusammenstellung und betriebswirtschaftliche Analyse von Daten und Informationen in Computerdatenbanken; Einzelhandelsdienstleistungen (auch über das [X.] und sonstige Kommunikationsmittel), betreffend wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität, Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten, Magnetaufzeichnungsträger, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, bespielte und unbespielte Datenträger aller Art, Computerprogramme (gespeichert), elektronisch gespeicherte Daten (herunterladbar), elektronische Publikationen [herunterladbar], [X.], Fotografien, Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); elektronische Datenspeicherung;

Klasse 36: Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen;

Klasse 37: Bauwesen; Installationsarbeiten; Reparatur und Wartung von Computer- und Telekommunikationshardware;

[X.]: Telekommunikation; Dienstleistung von Presseagenturen; Vermietung von [X.]; Auskünfte über Telekommunikation;

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen [X.]n, Herausgabe von [X.]n in Form von elektronischen Datenträgern, nämlich CD-ROMs, [X.], USB-Sticks, Disketten, Festplatten und Tapes;

Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware, -software und Datenbanken; Wartung von Software; technische Beratung; Computerdienstleistungen im Zusammenhang mit der elektronischen Datenspeicherung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Gestaltung von Webseiten für Dritte;

Klasse 45: Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten;

eingetragen wurde.

Mit Beschluss vom 15. März 2013 hat die Markenstelle für Klasse 35 des [X.] die Widersprüche zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Widerspruchszeichen nur eine geringe Kennzeichnungskraft aufwiesen. Das Wort „entertain“ gehöre zum Grundwortschatz der [X.] und sei dem allgemeinen Publikum bekannt. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft könne den Widerspruchszeichen nicht zugebilligt werden. Die eingereichten Unterlagen belegten dies nicht. Von einem Serienzeichen könne mangels geeigneter Angaben ebenfalls nicht ausgegangen werden. Das angegriffene Zeichen stelle einen Gesamtbegriff dar, in dem weder der Bestandteil „entertain“ noch der Bestandteil „web“ selbständig kennzeichnend hervortrete. Ein Weglassen des Bestandteils „web“ würde den Begriff „entertain“ trotz einer beschreibenden Wirkung sinninhaltlich verändern. Die zu vergleichenden Zeichen würden auch nicht gedanklich in Verbindung gebracht werden. Der angesprochene [X.] sei an den sloganartigen Begriff „entertain“ gewöhnt und habe keinen [X.]ass, den einzelnen Bestandteilen eine besondere Bedeutung beizumessen.

Gegen den die Widersprüche zurückweisenden Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie ist der Ansicht, es müsse bereits originär von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.] ausgegangen werden. Die [X.] „[X.]“, „[X.]“ und „[X.] Comfort“ seien aufgrund ihrer Kürze, Prägnanz und ihres Aufforderungscharakters geeignet, sich dem Publikum als Marke einzuprägen. Das Zeichen „[X.]“ besitze keinen werbetypischen Charakter. Die Widerspruchszeichen seien nicht beschreibend. Diese originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft sei zudem durch eine intensive Benutzung der [X.] für alle eingetragenen Waren und Dienstleistungen noch gesteigert. Die [X.] würden seit 2006 umfangreich verwendet. Die Widersprechende vermarkte ein sogenanntes Triple Play Angebot, bei dem es sich um ein Bündelungsangebot von [X.], Telefon und Fernsehen handele. Dieses habe sich außergewöhnlich gut im Markt etabliert. [X.] habe die Beschwerdeführerin [X.]. Kunden gehabt und einen Umsatz von über [X.]. Euro generiert. Neben der Bezeichnung [X.]

Die Beschwerdeführerin ist weiter der Auffassung, der Bestandteil „[X.]“ besitze im Rahmen des angegriffenen Zeichens nicht nur eine selbstständig kennzeichnende Stellung, sondern präge dieses. Von einem Gesamtbegriff könne bei der angegriffenen Marke schon deshalb nicht ausgegangen werden, da deren grafische Gestaltung die [X.] „entertain“ und „web“ nicht untrennbar miteinander verbinde; schon aufgrund der farblichen Gestaltung würden die [X.] vom angesprochenen Verkehr als trennbar und eigenständig wahrgenommen werden. Ein logischer Bezug zwischen beiden [X.]n sei nicht erkennbar. Vielmehr handele es sich um eine bloße Aneinanderreihung zweier glatt beschreibender Begriffe. Zudem sei von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens auszugehen.

Die Beschwerdeführerin beantragt ([X.]. 474 d. A.),

den Beschluss der Markenstelle der Klasse 35 des [X.] vom 15. März 2013 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin hat im Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 25. Februar 2016 die rechtserhaltende Benutzung der drei [X.] bestritten. Ergänzend führt sie aus, dass keine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit vorliege. Auch seien die zu vergleichenden Zeichen unähnlich, denn die angegriffene Marke stelle einen Gesamtbegriff dar. Ein Weglassen des [X.] „Web“ würde den Sinngehalt verändern. Der [X.] „entertain“ der [X.] würde sich wegen seines beschreibenden Charakters nicht als Stammbestandteil einer Zeichenserie eignen.

Die Widersprechende ist mit [X.] vom 11. Mai 2016 dem Einwand der Nichtbenutzung entgegen getreten. Zum Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung hat sie im Wesentlichen Bezug genommen auf den Sachvortrag aus der Beschwerdebegründung zur Darlegung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft und hat darüber hinaus eine eidesstattliche Versicherung vom 11. Mai 2016 sowie eine Postwurfsendung vorgelegt. Im [X.] an die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2016 hat die Beschwerdeführerin mit [X.] vom 10. August 2016 ergänzend zur rechtserhaltenden Benutzung vorgetragen, dem die Beschwerdegegnerin mit [X.] vom 17. August 2016 wiederum u. a. mit dem Einwand entgegen getreten ist, es handle sich um neues Vorbringen

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken besteht insoweit

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ([X.] [X.] 2014, 245 Rn. 20 – [X.][X.] [[X.] [X.]/[X.]]; [X.]. 2012, 754 Rn. 63 – [X.] GmbH./.[X.] [Linea Natura Natur hat immer Stil]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.] Trademark Trust/[X.] [[X.]]; [X.], 1009 Rn. 19 – [X.]; [X.], 833 Rn. 30 Culinaria/[X.]; [X.], 64 Rn. 9 Maalox/[X.]). Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, der Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auszugehen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr ([X.] [X.], 343 Rn. 48 – [X.]/[X.]; [X.], 1009 Rn. 19 – [X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – [X.]/pure; a. a. [X.] Rn. 9 – Maalox/[X.]). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen [X.]e und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser [X.]e bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist ebenfalls auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind ([X.] [X.], 933 Rn. 33 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], a. a. [X.], Rn. 30 – Culinaria/[X.]). Allerdings kann eine absolute Waren-/Dienstleistungsunähnlichkeit selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden (vgl. [X.] [X.]. 2009, 911 Rn. 34 - [X.]/[X.] [[X.] [X.]]; [X.] [X.], 488 Rn. 9 - [X.]/[X.]).

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 25. Februar 2016 undifferenziert die Benutzung der [X.] in zulässiger Weise bestritten, so dass auf Seiten der [X.] nach §§ 125b Nr. 4, 43 Abs. 1 S. 3 [X.] nur die Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen sind, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Eine ausreichende Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung ist der Widersprechenden nur gelungen in Bezug auf die – unter den Oberbegriff „Telekommunikation“ fallende – Dienstleistung „

Da die Widerspruchsmarke 1 zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke (29.04.2011) noch nicht fünf Jahre im Register eingetragen war (Eintragung: 22.11.2009), ist lediglich die Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 2 [X.] zulässig. Gleiches gilt für die Widerspruchsmarke 2 (Eintragung: 01.07.2009) und Widerspruchsmarke 3 (Eintragung: 12.12.2008).

Juli 2011 bis Juli 2016 darzutun und glaubhaft zu machen. Es ist der Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über die Beschwerde, welcher vorliegend der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz ist (vgl. [X.] [X.], 710 Rn. 20 – idw Informationsdienst Wissenschaft; [X.], Beschluss vom 06.06.2016, 28 W (pat) 109/12; Ströbele in: Ströbele/[X.], [X.], 11. Aufl., § 43 Rn. 17).

Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke davon abhängig ist, dass die Marke benutzt worden ist, muss sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft benutzt worden sein, § 125b Nr. 4 [X.] i. V. m. Art. 15 [X.] (vormals [X.]). Benutzung in diesem Sinne ist, wenn der Inhaber der Marke das Zeichen entsprechend dessen Hauptfunktion verwendet, dem angesprochenen [X.] die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, so dass es ihm ermöglicht wird, diese Waren oder Dienstleistungen von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden, ohne einer Gefahr von Verwechslungen zu unterliegen ([X.] [X.], 925 Rn. 36 – [X.]). [X.] benutzt wird die Marke, wenn sie in üblicher und sinnvoller Weise für die Waren und Dienstleistungen verwendet wird, um für diese einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die [X.]igkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann; dazu gehören insbesondere eine Nutzung, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke ([X.] [X.], 582 Rn. 70 – [X.]; [X.], 425 – [X.]; [X.] [X.], 662 Rn. 12 – Probiotik; a. a. [X.], 925 Rn. 37 – [X.]; GRUR 2011, 623 Rn. 23 - [X.]), wobei die Grenzen des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten außer Betracht zu lassen sind ([X.] [X.], 182 – [X.] Merken/[X.] [Onel/Omel]; [X.] a. a. [X.] Rn. 38 - [X.]; [X.], Beschluss vom 23.04.2013, 24 W (pat) 125/10). Dementsprechend kann von einer ernsthaften Benutzung einer Gemeinschaftsmarke auch dann auszugehen sein, wenn ihre Benutzung auf das Hoheitsgebiet eines einzelnen Mitgliedstaats beschränkt ist (vgl. [X.] a. a. [X.] 182 Rn. 36, 50 und 57 - [X.] Merken/[X.] [ONEL/[X.]]). Grundsätzlich bemisst sich die erforderliche Art der rechtserhaltenden Benutzung nach den jeweiligen branchenüblichen Verwendungsformen von Marken (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 26 Rn. 36).

Bei einer Dienstleistungsmarke ist wegen der fehlenden körperlichen Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt eine gesonderte Betrachtung erforderlich. Als Benutzungshandlungen kommen bei ihr daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und [X.]. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht ([X.] [X.], 616 Rn. 13 - [X.]; [X.] 2010, 35 Rn. 17 - [X.] III).

Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 [X.] unterliegt abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Untersuchungsgrundsatz dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz ([X.] GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte Balken; [X.] [X.], 152 Rn. 19 - GALLUP).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für die [X.] 1 bis 3 Folgendes:

Widerspruchsmarke 2 ([X.]) im Sinne von Art. 15 [X.] rechtserhaltend benutzt hätte. Hierfür trägt sie, worauf die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist, nichts Konkretes vor. Selbst in der [X.]age BF 3, in welcher die einzelnen Produktlinien der [X.] der Widersprechenden beschrieben werden, wird keine Produktlinie mit der Widerspruchsmarke 2 dargestellt und erläutert. Soweit die Widersprechende allgemeine und in Bezug auf die [X.] undifferenzierte Ausführungen zu ihren Umsätzen, [X.] und zu ihrer Marktpräsenz macht, kann kein konkreter Bezug zu mit der Widerspruchsmarke 2 gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden. Hat die Widersprechende indes keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die konkrete Verwendung der Widerspruchsmarke 2 in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen ergibt, gibt es mangels konkreter Anknüpfungstatsachen keine Waren oder Dienstleistungen, die als rechtserhaltend benutzt in einen Vergleich mit den Dienstleistungen der angegriffenen Marke eingestellt werden könnten.

Widerspruchsmarke 1 ([X.]) in Bezug auf die Dienstleistung „

In Bezug auf die Waren der Klasse 9 hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung nicht behauptet, dargelegt oder glaubhaft gemacht. Gleiches gilt für die Dienstleistungen der Klassen 36, 37, 42 und 45. Hat die Widersprechende keinerlei Glaubhaftmachungsversuche unternommen, so können diese Waren und Dienstleistungen bei der Entscheidung über den Widerspruch nach § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht berücksichtigt werden.

Eine rechtserhaltende Benutzung der Dienstleistungen der Klasse 35 hat die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

In Bezug auf die Dienstleistungen „

Gleiches gilt im Ergebnis auch für die eingetragene Dienstleistung „

Zutreffend weist die Beschwerdeführerin insoweit darauf hin, dass das zur Verfügung stellen von Werbeflächen, die Vermittlung von Werbeflächen in Zeitungen bzw. die Vermittlung und Platzierung von Anzeigen – wie dies im Magazin „[X.]“ ([X.]. [X.]) geschieht – unter den Begriff „Werbung“ zu subsumieren ist. Sie übernehme somit Konzeptions- Gestaltungs- und [X.] bei der Herstellung von Werbemitteln und erziele mit den Werbeanzeigen zudem pro Seite fünfstellige Werbeeinnahmen.

Dahingestellt bleiben kann insoweit, ob es sich – wie die Beschwerdegegnerin einwendet – um gemäß § 296a ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 S. 1 [X.] nicht zu berücksichtigenden neuen Tatsachenvortrag der Beschwerdeführerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung, was auch für den Fall einer Zustellung des Beschlusses an [X.] Statt gemäß § 79 Abs. 1 S. 3 [X.] gilt (vgl. [X.] Beschluss vom 13.08.2008, 25 W (pat) 56/06; [X.] in: [X.]/[X.], a. a. [X.], § 79 Rn. 6), handelt oder lediglich um [X.], die zu jedem Zeitpunkt zulässig sind.

Denn aus den vorgelegten Anzeigen ergibt sich nicht, dass die Beschwerdeführerin diese Konzeptions- Gestaltungs- und [X.] bei der Herstellung von Werbemitteln gerade unter der Widerspruchsmarke 1 „[X.]“ erbracht hat.

Zwar ist es zutreffend, dass in dem Magazin mit dem Titel „[X.]“ Werbeanzeigen Dritter geschaltet und platziert wurden, indes ergeben sich Details zu der erbrachten Werbedienstleistung nicht. Zutreffend hat die Beschwerdegegnerin insofern eingewandt, dass den Unterlagen nur entnommen werden könne, dass die Anzeigen lediglich im Rahmen des Magazins „[X.]“ geschaltet werden, nicht aber unter der Marke „[X.]“. Ausweislich des Impressums ist ([X.]. 283 d. A.) als Verlag des Magazins die „[X.]“ aufgeführt, für die Verantwortlichkeit der Anzeigen wird zudem die Firma „[X.]“ in [X.] genannt. Dass die Fa. G… die [X.] und [X.] bei der Herstellung von Werbemitteln ihrerseits unter der Marke „[X.]“ erbringt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Link http://gujmedia.de/print/portfolio/entertain/profil/ ([X.]. [X.]) ergibt sich vielmehr, dass [X.] als Kundenmagazin von der [X.] „zusammen mit [X.]“ als eigenes, vierteljährlich erscheinendes Kundenmagazin herausgegeben wird. Gesamteindruck und Impressum dieser Homepage lassen eher darauf schließen, dass die [X.] GmbH & Co. KG und die [X.] eigenständig für den Verlag und die Werbeanzeigen zuständig sind.

Schließlich ist aus dem Vortrag und den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich, dass und wie die Widersprechende die Widerspruchsmarke 1 zur Förderung des Absatzes von Werbedienstleistungen verwendet haben will. Entsprechende (vertragliche) Unterlagen, Rechnungen, Geschäftspapiere, aus denen sich ergibt in welchem Umfang, in welchem Zeitraum und für welche konkreten Werbedienstleistungen die Widerspruchsmarke 1 verwendet wurde, wurden nicht vorgelegt (vgl. [X.], Beschluss vom 27.11.2014, 29 W (pat) 63/11). Dem Sachvortrag der Beschwerdeführerin ist somit nicht zu entnehmen, dass der angesprochene Verkehr mit der Verwendung der Bezeichnung eine Dienstleistung „

Soweit die Beschwerdeführerin für den Nachweis der Glaubhaftmachung auf die [X.]age [X.]3 (Postwurfsendung/Werbeprospekt der [X.]) Bezug nimmt, ergibt sich auch aus diesem keine funktionsgemäße Nutzung der Widerspruchsmarke 1 der eingetragenen Dienstleistung „

Es handelt sich zwar um einen „Werbe“-Prospekt, der allerdings lediglich das „Endprodukt“ der von der Beschwerdeführerin behaupteten Konzeptions-, Gestaltungs- und [X.] darstellt. Ihm ist jedoch nicht zu entnehmen, wie die Widerspruchsmarke bei der Konzeption, Gestaltung und Realisation verwendet wurde. Ferner liegt ein Fall der Eigenwerbung vor, der nicht unter den Dienstleistungsbegriff der „

Entsprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung von Vereinbarungen mit den Fremdfirmen über eine eigenständige ([X.] dieser Geräte unter der Marke „[X.]“ fehlen.

Auch der in [X.]age [X.]2, EV 2 beigefügte Katalog, auf den seitens der Beschwerdeführerin lediglich pauschal Bezug genommen wurde, führt zu keinen anderen Erkenntnissen. Dort sind zwar ebenfalls Produkte von Drittfirmen wie [X.] (S. 81) oder [X.] (S.115) abgebildet oder beworben, indes ersetzt dies

Selbst wenn der neue Sachvortrag der Beschwerdeführerin daher zu berücksichtigen wäre, trägt er nicht die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer rechtserhaltenden Benutzung.

Auch für die Einzelhandelsdienstleistung gilt im Ergebnis nichts anderes. Von einer rechtserhaltenden Benutzung kann nicht ausgegangen werden.

Die Beschwerdeführerin trägt vor, zu ihrem [X.] (Telefonie, [X.], [X.]) gehöre im Wesentlichen der Abruf verschiedener [X.]-TV-Sender und Filme aus einer Online-Videothek (… Stück) (Video on

Der Tatsachenvortrag, der sich mit dem [X.] der Beschwerdeführerin beschäftigt, ist erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen [X.] erfolgt und bleibt gemäß § 296a ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 S. 1 [X.] unberücksichtigt. Zu weiteren im [X.] Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Waren betreffend die Einzelhandelsdienstleistungen hat die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt Sachvortrag angeboten oder ergänzt.

Der Senat teilt darüber hinaus in der Sache die Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin zur Eingruppierung des [X.]s als Einzelhandelsdienstleistungen nicht. Diese umfassen nämlich neben dem Rechtsgeschäft des Kaufvertrages die gesamte Tätigkeit, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines Kaufvertrags anzuregen. Zu diesen Tätigkeiten gehören die Auswahl eines Sortiments an Waren (hier wären dies nach Auffassung der Beschwerdeführerin

Die „

Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des [X.] beschränkt sich im Übrigen darauf, die Produkte der [X.]-Familie, Kundenzahlen, Umsätze, [X.], das [X.]-Magazin, Auszeichnungen und [X.] in den Medien darzustellen. Detaillierte Angaben zu

Soweit die Beschwerdeführerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf die zuvor eingereichten Unterlagen [X.], 2, 9 und BF 18 verweist, ergibt sich nichts anderes. In den [X.]agen werden lediglich die Produkte der [X.]-Familie beschrieben. Allein die Auswahl von angebotenen Filmen mit [X.] als „007“ oder der Darstellung des „[X.]“ ([X.]. 503 d. A.) oder der Hinweis auf „Vorteile mit [X.] Comfort – Über … Film-, TV- und [X.] auf Abruf, davon … in HD“ ([X.]. 501 d. A., [X.]. [X.]) ersetzt nicht einen substantiieren Sachvortrag in Bezug auf Einzelhandelsdienstleistungen. Der Verpflichtung des Gerichts, den Sachvortrag der vortragenden [X.] zur Kenntnis zu nehmen, entspricht der Obliegenheit der [X.] so vorzutragen, dass es dem Gericht möglich ist, ohne unangemessenen Aufwand dem Vorbringen zu folgen. An die anwaltlich vertretene [X.] können erhöhte Anforderungen an die innere und äußere Ordnung des [X.]vortrages gestellt werden ([X.] [X.], 48, 50 f.).

In der [X.] hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 für die Dienstleistung „

Mangels eines entsprechenden Vortrags fehlt eine Glaubhaftmachung dagegen für die „

Ist eine Marke für einen (weiten) Oberbegriff eingetragen, so ist sie, wenn sie nur für einen Teil benutzt worden ist, so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren registriert ([X.] [X.], 64 Rn. 10 – Maalox/[X.]; [X.], 60 Rn. 32 - [X.]). Bei der Dienstleistung der „

Die Dienstleistung „

Die Beschwerdeführerin erbringt zwischenzeitlich grundsätzlich vielfältige Dienstleistungen, die unter den weiten Oberbegriff der Dienstleistung „

Diesen Sachvortrag hat die Beschwerdeführerin durch die im Original vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn [X.], Leiter C1…- … der [X.] ([X.]age [X.]2), glaubhaft gemacht. Neben der Darstellung der Produktfamilie [X.] werden in diesem Zusammenhang Kundenzahlen der Produktfamilie im Verhältnis zu den Konkurrenten dargestellt (vgl. [X.]age EV 4). Die dadurch dargelegte Marktpräsenz spiegelt sich auch in den seit 2010 steigenden Kundenzahlen der Produktlinie [X.] wieder. Die Widersprechende hat die Widerspruchsmarke 1 für die vorgenannte Dienstleistung in [X.], mithin einem substantiellen Gebiet der [X.], ernsthaft benutzt.

Der Sachvortrag und die eingereichten Unterlagen bieten ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Senat von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer rechtserhaltenden Benutzung für die Dienstleistung „

Ob die Beschwerdeführerin für weitere Begriffe der Klasse 38 eine rechtserhaltende Benutzung dargelegt und glaubhaft gemacht hat, ist nicht entscheidungserheblich und kann daher dahingestellt bleiben. Bereits die rechtserhaltende Benutzung für die Dienstleistung „

Widerspruchsmarke 3 lediglich in Bezug auf die Dienstleistung „

In Bezug auf die Waren der Klasse 9 hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung nicht behauptet, dargelegt oder glaubhaft gemacht. Gleiches gilt für die Dienstleistungen der Klassen 36, 37, 42 und 45.

Wegen der Klassen 16, 35 und 38 kann auf obige Ausführungen Bezug genommen werden.

Ergänzende Ausführungen sind lediglich noch zur Klasse 41 veranlasst.

Die Widersprechende hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, dass sie die Dienstleistungen „

Gleiches gilt im Ergebnis auch für die von der Widersprechenden beanspruchte Dienstleistung „

Unabhängig von der Frage, ob dieser Sachvortrag verspätet ist, wofür einiges spricht, könnte eine redaktionelle Aufbereitung eines [X.]s in die [X.] 41 fallen, wohingegen die „technische Seite“ eines solchen Angebots in die [X.] 38 fällt (s. o.). Hierauf kommt es indes letztlich nicht an. Die Beschwerdeführerin hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass sie oder Dritte mit ihrer Zustimmung die Widerspruchsmarke 3 in Bezug auf die Dienstleistung „

Ausgehend von den Widerspruchswaren- und -dienstleistungen, die für den Vergleich herangezogen werden können, besteht zwischen den sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen teilweise Identität, teilweise Ähnlichkeit oder Unähnlichkeit.

Eine Ähnlichkeit von beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen ist dabei grundsätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlichen Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten [X.]e der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.] [X.]. 2009, 397 Rn. 65 - [X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] GRUR 2004, 601 - d-c-fix/CD-FIX; [X.], 507, 508 - [X.]/R[X.]).

Maßgeblich für die Annahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist – unter Berücksichtigung der Kriterien der [X.] – nicht zuletzt angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen in erster Linie Art und Zweck der Dienstleistung, d. h. der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung und die Vorstellung des Verkehrs, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden ([X.] GRUR 2002, 544, 546 – [X.]; [X.], 164, 165 – Wintergarten; Büscher, in: [X.][X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 14 [X.] Rn. 223; [X.], in: [X.]/[X.], a. a. [X.], § 9 Rn. 111). Von [X.] kann nur dann ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.] [X.], 488 Rn. 12 – [X.]/[X.]; [X.], 1145 Rn. 34 - [X.]; [X.], 941 Rn. 13 - TOSCA BLU).

Eine Ähnlichkeit zwischen den Dienstleistungen der angegriffenen Marke und der Ware „

In [X.] ist von einer teilweisen Dienstleistungsidentität auszugehen, da die für die angegriffene Marke eingetragene Dienstleistung „

Von einer engen Dienstleistungsähnlichkeit ist auszugehen zwischen der für die angegriffene Marke eingetragenen Dienstleistung „

Im Übrigen ist im Verhältnis zwischen der für die [X.] 1 und 3 als rechtserhaltend benutzt angenommenen Dienstleistung „

Die Kennzeichnungskraft der [X.] 1 und 3 ist insgesamt noch durchschnittlich.

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaft, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten [X.]e gehören, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen ([X.] [X.], 833 Rn. 41 - Culinaria/[X.]; [X.] [X.], 766 Rn. 30 - Stofffähnchen). Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens ist stets produkt- bzw. dienstleistungsbezogen festzustellen, da sie je nach Ware oder Dienstleistung für die das Zeichen eingetragen ist, unterschiedlich sein kann ([X.] [X.], 382 Rn. 22 – [X.]).

Bei den [X.] 1 und 3 handelt es sich von Haus aus um unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftige Angaben.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten [X.]en einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden ([X.] [X.] 2016, 157 Rn. 31 – [X.]; GRUR 2015, 1127 Rn. 10 – [X.]/[X.]solar; [X.], 382 Rn. 18 – [X.]; [X.] [X.], 1040 Rn. 29 – [X.]/pure). Marken kommt bereits dann eine geringe und keine normale Kennzeichnungskraft zu, wenn sie für die angesprochenen [X.]e erkennbar an einen beschreibenden Begriff angelehnt sind ([X.] [X.], 382 Rn. 18 – [X.]; [X.], a. a. [X.], Rn. 34 – Culinaria/[X.]; [X.] [X.], 1040 Rn. 30 – [X.]/pure).

Der Auffassung der Beschwerdeführer, die Bezeichnung „[X.]“ in Alleinstellung, sei ungewöhnlich, weil sie nur als Aufforderung oder Befehl an den Rezipienten verstanden werden könne, dass er jemanden unterhalte, kann nicht gefolgt werden. Das Wort „entertain“ gehört zum [X.] Grundwortschatz. Die Form „entertain“ ist nicht nur der Imperativ, sondern als (to) entertain auch der Infinitiv des Verbs und wird mit „unterhalten, sich amüsieren“ übersetzt (Duden-Oxford, Großwörterbuch, [X.], 3. Aufl., [X.] 2005, Stichwort: entertain; [X.], Beschluss vom 12.06.2012, 27 W (pat) 23/11). Es ist in die [X.] eingegangen und auch dem Endverbraucher bekannt, dem ferner die Begriffe „entertainer, entertainment“ mit diesem Bedeutungsinhalt geläufig sind (vgl. Junker/Grobe, DER [X.], Stichwort: entertain; [X.]/Busse, Anglizismen-Wörterbuch, Band 1, [X.] u. a. 2001, Stichwort: [X.]er). Der [X.]er ist jemand, dessen Beruf es ist, einem Publikum leichte, heitere Unterhaltung zu bieten; [X.]ment ist die berufsmäßig gebotene leichte Unterhaltung ([X.], [X.], 3. Aufl., Band 9, Stichwort: [X.]ment). Vor diesem Hintergrund wird der angesprochene [X.] die Widerspruchsmarke 1 als einen – beschreibenden – Hinweis auf den Inhalt von Webseiten und [X.]portalen verstehen.

Auch der weitere Wortbestanteil der Widerspruchsmarke 3 (Comfort) führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch dieser Wortbestandteil gehört zum [X.] Grundwortschatz, ist in die [X.] eingegangen und dem angesprochenen [X.] ohne weiteres im Sinne von „Komfort“ verständlich (vgl. [X.]-online).

Die Kennzeichnungskraft der [X.] 1 und 3 hat sich für die noch relevante Dienstleistung der [X.] aufgrund der Benutzung der Zeichen erhöht und ist mithin insgesamt noch durchschnittlich.

Für die Annahme einer nachträglich gesteigerten Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung bedarf es konkreter Angaben zum Marktanteil im Inland, zur Dauer der Benutzung, zum Umsatz, zur geografischen Verbreitung und zum Werbeaufwand einschließlich dem Investitionsumfang zur Förderung der Marke ([X.] [X.], 833 Rn. 41 – Culinaria/[X.]; Büscher, in: [X.][X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 14 [X.] Rn. 264). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung ist darzulegen und glaubhaft zu machen, soweit die Benutzungslage nicht im Einzelfall amts- oder gerichtsbekannt ist ([X.] GRUR-RR 2015, 468, 469). Einer einzelnen Marke kann die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Markenfamilie zugutekommen ([X.] [X.] 2009, 455 Rn. 33 – Kinder III; Büscher in [X.][X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 14 Rn. 272). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der angesprochene Verkehr die Zusammengehörigkeit der Zeichen erkennt. So liegt der Fall hier für die hier noch relevante Dienstleistungen der [X.] „

Die fraglichen Dienstleistungen richten sich an den Endverbraucher und/oder das unternehmerisch tätige Publikum. Es ist von einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit auszugehen.

Bei dieser Ausgangslage sind an den zum sicheren Ausschluss einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr erforderlichen Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen. Diesen Anforderungen wird die angegriffene Marke bei den im Identitäts- oder hochgradigen Ähnlichkeitsbereich liegenden Dienstleistungen der Klasse 38 nicht gerecht. In diesem Umfang kann eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. HS [X.] mit der Widerspruchsmarke 1 nicht ausgeschlossen werden.

Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen [X.]e in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 1042 Rn. 28 - [X.], [X.] [X.] 2016, 157 Rn. 37 - [X.]; GRUR 2016, 283 Rn. 13 - [X.]/DAS DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; GRUR 2011, 824 Rn. 25 - [X.]; [X.], 235 Rn. 15 - [X.]/[X.], [X.], 1055 Rn. 26 - airdsl; [X.], 60 Rn. 17- [X.]). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung ([X.] GRUR 2011, 824 Rn. 26 [X.]; [X.], 719 Rn. 35 - idw Informationsdienst Wissenschaft).

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 22 f. – [X.][X.] [[X.] [X.]/[X.]]; [X.] [X.], 833 Rn. 45 – Culinaria/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – [X.]/pure; [X.], 635 Rn. 23 – [X.]/ROLLER’s Metro). Das schließt es mit ein, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen [X.]e hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. [X.] GRUR 2016, 80 Rn. 37 - BWG/[X.]; [X.], 1042 Rn. 28 f. – [X.]; [X.], a. a. [X.], Rn. 14 Maalox/[X.]). Allein auf den dominierenden Bestandteil einer zusammengesetzten Marke kommt es aber nur dann an, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind ([X.], a. a. [X.], Rn. 15 – Maalox/[X.]; [X.] GRUR 2011, 824 Rn. 23 – [X.]). Eine beschreibende Angabe kann keinem bestimmenden Einfluss auf den Gesamteindruck einer Marke zukommen, da der angesprochene Verkehr beschreibende Angaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern lediglich als Sachhinweis auffasst ([X.], a. a. [X.], Rn. 40 – [X.]/pure).

Die zu vergleichenden Zeichen weichen in ihrer Gesamtheit in der Zahl der Wörter, der Länge, der Vokalfolge und der Silbenzahl sowie im Klang bei der Gesamtbetrachtung wesentlich voneinander ab.

Dies gilt trotz des Umstandes, dass der ursprünglich kennzeichnungsschwachen Widerspruchsmarke 1 eine aufgrund der Benutzung erhöhte, nunmehr durchschnittliche, Kennzeichnungskraft zuzubilligen ist. Zwar hat die erhöhte Kennzeichnungskraft einer älteren Marke bei der Frage, ob eine jüngere Marke durch einen mit der älteren Marke übereinstimmenden Bestandteil geprägt wird, wesentliche Bedeutung (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 48 – Culinaria/[X.]). Denn soweit eine Marke durch ihre Benutzung im Verkehr eine verstärkte herkunftshinweisende Funktion erlangt hat, führt dies in der Regel dazu, dass die besondere herkunftshinweisende Funktion der älteren Marke vom Verkehr auch dann wahrgenommen wird, wenn ihm das Zeichen nicht isoliert, sondern als hinreichend selbständig wahrnehmbarer Bestandteil eines jüngeren Kombinationszeichens begegnet. Deshalb ist die Frage, welcher Bestandteil die jüngere Marke prägt, unter Einbeziehung der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu beantworten (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 48 – Culinaria/[X.]; [X.] in: [X.]/[X.], a. a. [X.], § 9, Rn. 384). Der angesprochene Verkehr erkennt hier bei der der Benennung der jüngeren Marke aber, dass die beiden Zeichenelemente der angegriffenen Marke einen inhaltlichen Bezug zueinander im Sinne von „unterhalten/Unterhaltung über das oder im [X.]“ aufweisen. Auch wenn die beiden Begriffe in der Kombination keine grammatikalische gesamtbegriffliche Aussage bilden, drängt sich dem angesprochenen [X.] der inhaltliche Bezug der beiden Begriffe zueinander ohne analytische Anstrengungen aufgrund der leicht verständlichen Begriffsinhalte auf.

Schließlich hat der angesprochene [X.] keinen [X.]ass, die angegriffene Marke zergliedernd wahrzunehmen. Er pflegt Marken nicht zu analysieren. Mehrteilige Marken werden daher in der Regel in der Weise aufgenommen, in der sie dem Verbraucher entgegentreten, es sei denn die Markengestaltung böte ohne Weiteres [X.]ass und Gelegenheit, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen. Dies ist nicht der Fall. Die Einzelbestandteile der angegriffenen Marke sind räumlich direkt nebeneinander angeordnet und weisen die gleiche Schriftart und Schriftgröße auf. Die farbliche Hervorhebung einschließlich des [X.] um den Begriff „web“ führen den angesprochenen [X.] eher dazu, diesen [X.] nicht zu vernachlässigen, weil durch die beiden zeichnerischen Gestaltungsmittel dem ansonsten kennzeichnungsschwachen [X.] die erforderliche Aufmerksamkeit zu Teil wird.

Es liegt aber eine Verwechslungsgefahr im Sinne eines gedanklichen Inverbindungbringens (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. HS [X.]) unter dem Aspekt des Serienzeichens vor.

Dies ist dann der Fall, wenn die jüngere mit der älteren Marke in einem Bestandteil übereinstimmt, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet. Das Vorliegen einer Zeichenserie setzt die Benutzung mehrerer Marken mit einem gemeinsamen Stammbestandteil voraus, damit die angesprochenen [X.]e das gemeinsame Element kennen und mit der Zeichenserie in Verbindung bringen ([X.], a. a. [X.], Rn. 40 – [X.]/Volks.Inspektion; [X.] [X.], 729 Rn. 40 – [X.]; NJW-RR 2009, 757 Rn. 38 – [X.]BUS; [X.], 905 Rn. 33 – [X.]; [X.] 2000, 359 Rn. 21 - [X.]/[X.]). Bei der Annahme einer Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens sind besondere Anforderungen an die Wesensgleichheit dieses Zeichens mit dem angegriffenen Zeichen zu stellen ([X.], a. a. [X.], Rn. 41 – [X.]).

Die Widersprechende benutzt das Zeichen „[X.]“ in Alleinstellung und in weiteren Zeichen wie „[X.] Comfort“, „[X.] Sat“ oder „[X.] TV Plus“. Dies ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen. Unter anderem ist der [X.]age [X.] zu entnehmen, wie die Beschwerdeführerin die verschiedenen Zeichen der Produktlinie im [X.] bewirbt. Den Unterlagen der [X.]age [X.] ist zu entnehmen, wie die einzelnen [X.]-Produkte in Medien präsentiert und beschrieben werden. Gleiches gilt für die eingereichten Produktkataloge der [X.]age [X.] Mithin handelt sich um eine existierende Zeichenserie, bei der jeweils der Wortbestandteil "[X.]" mit einem weiteren – nachstehenden – Bestandteil kombiniert ist. Steht dies fest, kommt es nicht (mehr) darauf an, ob der fragliche Bestandteil "[X.]" sich theoretisch als Stammbestandteil eignet, sondern allein darauf, ob die Widersprechende den Verkehr tatsächlich an "[X.]" als Stammbestandteil einer Serie gewöhnt hat ([X.] GRUR 2002, 542 Rn. 40 – [X.]; [X.] in: [X.]/[X.], a. a. [X.], § 9 Rn. 504), was vorliegend der Fall ist.

Ob die angegriffene Marke ferner wegen Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke 3 zu löschen ist, braucht nicht mehr entschieden zu werden. Die rechtserhaltende Benutzung der einzelnen Waren und Dienstleistungen geht nicht über die hinaus, die der Senat für die Widerspruchsmarke 1 zu Grunde gelegt.

Zur Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestand kein [X.]ass.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom 10.08.2016 und der Beschwerdegegnerin vom 17.08.2016 geben keinen [X.]ass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 76 Abs. 6 S. 2 [X.], § 156 ZPO.