Bundespatentgericht: 27 W (pat) 48/18 vom 24.09.2019

27. Senat

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Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2015 010 529

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2019 durch die Richterin Werner als Vorsitzende und die Richter Schwarz und Paetzold

beschlossen:

1. Unter teilweiser Aufhebung der Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 41, vom 16. September 2016 und vom 4. Mai 2018 wird die Löschung der Eintragung der Marke 30 2015 010 529 „Gtarcade“ aufgrund der Widersprüche aus den Marken UM 007 405 558 „GTA“ und UM 001 154 764 „GTA“ für die folgenden Waren und Dienstleistungen angeordnet:

Klasse 09: gespeicherte Computerprogramme; Computersoftware; herunterladbare elektronische Veröffentlichungen; Computerprogramme [herunterladbar]; Musikdateien zum Herunterladen; Spielsoftware; Audio und Videoplatten und -CDs; Zeichentrickfilme; Bilddateien zum Herunterladen; kinematografische Filme [belichtet]

Klasse 35: Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken

Klasse 41: Unterhaltung; Betrieb eines Clubs [Unterhaltung]; Informationen über Unterhaltungsveranstaltungen; Party-Planung [Unterhaltung]; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Spiele, die online über ein Computernetz angeboten werden; Vermietung von Spielzeug; Vermietung von Spielausrüstung.

2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Urteilsbegründung

I.

1

Die Beschwerdeführerin hat gegen die am 12. Juni 2015 veröffentlichte Eintragung der am 26. Januar 2015 angemeldeten, für

2

Klasse 09: gespeicherte Computerprogramme; Computersoftware; herunterladbare elektronische Veröffentlichungen; Computerprogramme [herunterladbar]; Musikdateien zum Herunterladen; Spielsoftware; Audio und Videoplatten und CDs; Zeichentrickfilme; Bilddateien zum Herunterladen; kinematografische Filme [belichtet]

3

Klasse 35: Werbung; Fernsehwerbung; Organisation von Technologieausstellungen zu Werbezwecken; Organisation von Technologiemessen; Nachforschungen in Geschäftsangelegenheiten; Öffentlichkeitsarbeit; Dienstleistungen einer Import/Exportagentur; Online-Werbung über ein Computernetz; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Organisation von Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten

4

Klasse 41: Erziehung; Unterricht; Betrieb eines Bücherbusses; Unterhaltung; Betrieb eines Clubs [Unterhaltung oder Unterricht]; Informationen über Unterhaltungsveranstaltungen; Party-Planung [Unterhaltung]; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Spiele, die online über ein Computernetz angeboten werden; Vermietung von Spielzeug; Vermietung von Spielausrüstung

5

geschützten Marke 30 2015 010 529

6

Gtarcade

7

jeweils Widerspruch eingelegt aus ihren beiden folgenden Marken:

8

1. der am 20. November 2008 angemeldeten und seit 6. September 2010 für

9

Klasse 41: Unterhaltung; Online-Unterhaltung; Bereitstellung von Online-Computerspielen und/oder Online-Videospielen; Bereitstellung von Informationen über Unterhaltung im Bereich Computerspiele und Videospiele; Produktion von Multimedia für Unterhaltungszwecke; Produktion von Computerspielen, Videospielen und Software für Unterhaltungszwecke

Klasse 42: Entwurf von Computerspielen, Videospielen und Software für Unterhaltungszwecke; Erstellen von Computerprogrammen

Unionsmarke 007 405 558

GTA

(im Folgenden: Widerspruchsmarke 1), sowie

2. der am 28. Mai 1999 angemeldeten und seit 10. Juli 2007 für

Klasse 09: Computer; Computerhardware, Computersoftware, Computerspiele, Videospiele, elektronische Spiele, Computerprogramme; Platten; Kassetten; münz-, karten- oder spielmarkenbetriebene Spielhallenautomaten und Unterhaltungsgeräte; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren

Klasse 16: Druckereierzeugnisse; gedruckte Handbücher; Informationsblätter; Mitteilungsblätter; Druckschriften; Poster und Plakate; Broschüren; Bücher mit Hinweisen; Verpackungsmaterial; Druckereierzeugnisse für Werbezwecke

Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Computerspiele; Videospiele; elektronische Spiele; Unterhaltungsapparate; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren

Unionsmarke 001 154 764

GTA

(im Folgenden: Widerspruchsmarke 2).

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 41, hat mit Beschluss vom 16. September 2016 beide Widersprüche und mit weiterem Beschluss vom 4. Mai 2018 auch die hiergegen eingelegte Erinnerung der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

Zur Begründung ist in beiden Beschlüssen ausgeführt:

Nach der maßgebenden Registerlage bestehe zumindest eine teilweise Waren bzw. Dienstleistungsidentität, nämlich wie folgt:

Abbildung

Daneben könne es weitere Waren und Dienstleistungsähnlichkeiten im erhöhten Bereich zwischen den jeweils streitbefangenen Marken geben, insbesondere bei Gegenüberstellung der Waren der Klasse 9 der Widerspruchsmarke UM 001 154 764 (Widerspruchsmarke zu 2) und den Dienstleistungen der Klasse 41 des Widerspruchszeichens UM 007 405 558 (Widerspruchsmarke zu 1) mit den Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 41 der angegriffenen Marke. Dies könne jedoch vorliegend dahinstehen, da selbst bei Identität keine Gefahr von Verwechslungen der Vergleichszeichen Gtarcade und GTA bzw. GTA bestehe.

Beiden Widerspruchsmarken komme dabei eine normale Kennzeichnungskraft zu. Für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft sei nichts ersichtlich. Sie sei weder amtsbekannt noch von der Inhaberin der angegriffenen Marke zugestanden. An die Feststellung einer erhöhten Kennzeichnungskraft seien sehr hohe Anforderungen zu stellen, für deren Erfüllung hier keine ausreichenden Belege vorlägen. Dazu wäre etwa der Nachweis einer großen Bekanntheit unter den angesprochenen Kreisen erforderlich, ein Nachweis bedeutender Marktanteile, des Werbeaufwands o. ä. Dafür gebe es hier keine Anhaltspunkte. Angesichts der Größe des Marktes an Unterhaltung und Computerspielen könne nicht von erheblichen Marktanteilen ausgegangen werden.

Unter Berücksichtigung einer zumindest teilweisen Waren bzw. Dienstleistungsidentität und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchszeichen werde der danach gebotene noch strenge Abstand von der jüngeren Marke eingehalten. Die Vergleichsmarken kämen sich nämlich nicht verwechselbar nahe. Dies gälte selbst bei einer zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellten erhöhten Kennzeichnungskraft ihrer Widerspruchsmarken.

Vorliegend richteten sich die beiderseitigen Waren bzw. Dienstleistungen vor allem an die Endverbraucher, so dass deren Auffassung zu berücksichtigen sei. Diese ließen bei den hier eher speziellen Waren und Dienstleistungen eine gewisse Sorgfalt walten und erwürben und verwendeten diese gezielt oder nach Beratung, nicht aber spontan.

In klanglicher Hinsicht stimmten die Vergleichszeichen lediglich in den drei Anfangsbuchstaben Gta- und GTA überein, wobei die Widerspruchsmarken sich in diesen drei Buchstaben erschöpften, welche immer als Abkürzung gesehen und damit jeder Buchstabe einzeln artikuliert werde. Es sei demnach bei den beiden identischen Widerspruchszeichen GTA von dem klanglichen Gefüge von drei Silben [ge-te-a] auszugehen. Dagegen bestehe die angegriffene Marke aus acht Buchstaben mit zwei Möglichkeiten der Aussprache und damit auch zwei Möglichkeiten der Betonung und Artikulation: Werde sie dreisilbig [Gtar-ca-de] ausgesprochen, bestünden deutliche Unterschiede durch die verschiedenen Konsonanten und dem damit einhergehenden anderen Sprech- und Betonungsrhytmus. Und bei einer aufgrund der Erfassung des Begriffs „arcade“ fünfsilbigen Aussprache als [ge-te-ar-ca-de] sei damit zu rechnen, dass die beiden Anfangsbuchstaben getrennt gesprochen würden. Keinesfalls weder jedoch der Verkehr die angegriffene Marke als Gefüge [ge-te-a-rca-de] sprechen, da dies nicht den allgemeinen Ausspracheregeln entspreche. Dann könne in klanglicher Hinsicht nicht von einer Identität des Wortanfangs mit den Widerspruchszeichen GTA ausgegangen werden. Damit erscheine jedoch die angegriffene Marke Gtarcade im Gesamteindruck wesentlich länger als die Widerspruchszeichen GTA und könne insgesamt auch bei sehr ähnlichem klanglichen Anfang [ge-te-ar-…] der zu vergleichenden Vokalfolgen sicher von den Widerspruchszeichen unterschieden werden. Auch sei nicht davon auszugehen, dass die Widerspruchszeichen GTA als [GT Arcade] artikuliert würden; dies gelte selbst dann, wenn dies die offizielle Abkürzung für „GT Arcade“ wäre. Es sei unwahrscheinlich, dass aufgrund der Zusammenschreibung der Bestandteil „arcade“ der angegriffenen Marke separat gesprochen werde. Damit erhielten die Marken jeweils ein eigenständiges Klangbild. Die vorhandenen Unterschiede, die im Übrigen überwiegen würden, seien vorliegend ausreichend, um die jeweiligen Vergleichszeichen klanglich sicher auseinanderhalten zu können.

In schriftbildlicher Hinsicht sei aufgrund der sehr verschiedenen Buchstabenanzahl (acht Buchstaben gegen drei) – auch bei Berücksichtigung der identischen drei Anfangsbuchstaben – somit nicht mit einer Verwechslung zu rechnen, da die beiderseitigen Zeichen als schriftbildlich unähnlich erschienen. Die Wirkung der Endbuchstaben „...rcade“ dürfe nicht weggelassen werden. Zudem könne eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr auch aufgrund der unterschiedlichen Wortlänge sowie der typischen Umrisscharakteristik des Bestandteils „-rcade“ der angegriffenen Marke, die der Widerspruchsmarke fehlten, ebenfalls ausgeschlossen werden. Bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normalschrift verfüge die angegriffene Marke durch das „d“ auch noch über eine Oberlänge, die der Widerspruchsmarke fehle. Zudem würden bei der Betrachtung des Schriftbildes Marken stets insgesamt wahrgenommen.

Auch beim begrifflichen Vergleich der beiderseitigen Marken könnten die jeweiligen Vergleichszeichen als nicht ähnlich angesehen werden. Nur wenn „GTA“ als eindeutige Abkürzung von „Gtarcade“ gesehen werden würde, könnte man vorliegend eine begriffliche Ähnlichkeit annehmen. Eine Recherche habe dies jedoch nicht einmal im Ansatz bestätigen können (insoweit verweist das Deutsche Patent- und Markenamt auf dem Beschluss beigefügte Auszüge aus http://de.wikipedia.org, www.munzinger.de und dem Internet). Wie ein dem Beschluss ebenfalls beigefügter Auszug einer google-Recherche zeige, sei es vielmehr so, dass man bei „GTA“ zu Spielen (Online, Software) von „Grand Theft Auto“ geführt werde, während man bei einer Recherche von „Gtarcade“ lediglich den Gesamtbegriff finde. Die Bezeichnung GTA könne man auch für einen spanischen Automobilhersteller recherchieren, was jedoch der Begrifflichkeit von „Arcade“ widerspreche. Insgesamt lägen damit auch keine begrifflichen Ähnlichkeiten/Gemeinsamkeiten zwischen Gtarcade und GTA vor.

Es bestehe auch kein Anlass, einen Bestandteil der angegriffenen Marke wegzulassen oder zu vernachlässigen. Eine zergliedernde Betrachtungsweise sei dem Markenrecht nämlich fremd. Es sei kein Bestandteil der angegriffenen Marke mehr prägend für die Gesamtmarke als der andere, zumal es sich um eine Einwortmarke handele, bei denen erfahrungsgemäß keine Teile abgetrennt würden. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich um ein Kurzwort, bei denen schon geringe Unterschiede auffielen. Die Unterschiede würden daher in jedem Fall bemerkt werden.

Schließlich würden die Marken auch nicht gedanklich miteinander in Verbindung gebracht. Umstände dafür, dass die Verbraucher in „Gta...“ von Gtarcade losgelöst von der Gesamtgestaltung der angegriffenen Marke einen selbständigen betrieblichen Herkunftshinweis auf die widersprechenden Zeichen GTA sähen und deshalb einer Herkunftstäuschung unterliegen könnten, seien weder ausdrücklich vorgetragen noch ersichtlich. Aufgrund der Unterschiede in der Zeichenbildung der Marken scheide daher eine mittelbare Verwechslungsgefahr der Marken aus.

Auch für den Löschungsgrund unter dem Aspekt des Sonderschutzes einer bekannten Marke seien hier keine Anhaltspunkte gegeben. Denn vorliegend sei weder eine „Verwässerung“ noch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung der Marken „GTA“ ersichtlich, da die angesprochenen Verbraucher nicht davon ausgehen würden, dass die jüngere Marke mit den Widerspruchsmarken wirtschaftlich in Verbindung stehe. Anders als in den Fällen, in denen jeweils die bekannten Markennamen unverändert übernommen würden, werde die jüngere Marke „Gtarcade“ noch nicht einmal als Abwandlung von „GTA“ aufgefasst werden. Selbst wenn man den Widerspruchsmarken eine gewisse Bekanntheit zugestehe, seien die Wortbildungen mit der Buchstabenfolge „GTA“ nicht zwingend nur als Hinweis auf die Beschwerdeführerin zu sehen. Die Ausnutzung der Wertschätzung einer im Inland bekannten Marke „GTA“ könne darin nicht gesehen werden.

Da somit insgesamt aufgrund der nicht ausreichenden Ähnlichkeit der Marken keine Gefahr von Verwechslungen bestehe und auch unter dem Aspekt des Bekanntheitsschutzes eine Löschung der angegriffenen Marke nicht in Betracht komme, seien die Widersprüche und somit auch die Erinnerung zurückzuweisen.

Der Erinnerungsbeschluss ist den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 16. Mai 2018 zugestellt worden, welche hierauf am Montag, den 18. Juni 2018 Beschwerde unter Zahlung der Beschwerdegebühr eingelegt hat.

Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde wie folgt begründet:

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der vorliegenden Vergleichszeichen seien die von ihr im Erinnerungsverfahren eingereichten zahlreichen Nachweise zur umfangreichen Benutzung und Bekanntheit der Marken „GTA“ von der Markenstelle nicht berücksichtigt worden. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass die Widerspruchsmarken nicht nur eine normale, sondern eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft aufwiesen. Insbesondere seien dabei die vorgelegten Werbeaufwendungen zur Bewerbung des Videospiels „GTA V“ in Europa ausschlaggebend; hierzu verweist sie auf ihre im Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren überreichten Unterlagen, u. a. zwei eidesstaatliche Versicherungen von M… über Verkaufszahlen der mit „GTA“ gekennzeichneten Spiele zwischen 2008 und 2018, Werbematerialien, einen Jahresbericht aus dem Jahr 2016, den Bericht „Take-Two Interactive Software, Inc. Reports results for fiscal first year 2019“, aus dem zu entnehmen sei, dass das Spiel „GTA V“ fast 100 Millionen Mal verkauft worden sei, sowie einen Artikel der Guiness World Records vom 8. Oktober 2013, dem zu Folge das Spiel „GTA V“ seit der Markteinführung sämtliche Verkaufsrekorde gebrochen und dadurch bereits 6 Guiness-Weltrekorde aufgestellt habe. Ergänzend sei die Bekanntheit des Video-Spiels „GTA V“ auch einem Marktwatch-Artikel vom 9. April 2018 zu entnehmen.

Anhand der vorliegenden Beweise verfügten die Widerspruchsmarken über einen erhöhten Schutzumfang, der unter Zugrundelegung der Wechselwirkungstheorie dazu führe, dass die angegriffene Marke bei den teilweise identischen Waren und Dienstleistungen einen deutlichen Abstand zu den älteren Marken einhalten müsse, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Diesen Anforderungen werde die jüngere Marke „Gtarcade“ jedoch nicht gerecht. Vorliegend könne eine die Verwechslungsgefahr begründende Zeichenähnlichkeit der Vergleichsmarken nicht verneint werden. Hier sei auf den Wortanfang der angegriffenen Marke abzustellen, der das Wortzeichen „GTA“ umfasse. Zusätzlich müsse berücksichtigt werden, dass die Buchstaben „GTA“ als Abkürzung der Wortfolge „Gtarcade“ verstanden werden könnten, denn das Wort „Arcade“ bedeute „Spielhalle“ und weise insoweit nur darauf hin, dass die „GTA-Spiele“ u. a. in Spielhallen gespielt werden könnten. Ebenso wie bei den parallelen Widerspruchsverfahren gegen die angegriffene Marke „Gtarcade“ in der Türkei und Frankreich müsse auch im Inland eine Verwechslungsgefahr festgestellt werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 41, vom 16. September 2016 und vom 4. Mai 2018 aufzuheben und die Löschung der Eintragung der Wortmarke 30 2015 010 529 „Gtarcade“ aufgrund der Widersprüche aus den Wortmarken UM 007 405 558 „GTA“ und UM 001 154 764 „GTA“ anzuordnen.

Die Beschwerdegegnerin hat sich zur Beschwerde nicht geäußert und weder schriftlich einen Antrag gestellt noch an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung hat der Senat den Beteiligten einen Hinweis zur vorläufigen Rechtsansicht des Senats erteilt; wegen der Einzelheiten wird auf den Ladungszusatz (Bl. 82 f. GA) Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung hat die allein anwesende Beschwerdeführerin  ihren Vortrag aufrechterhalten und vertieft.

II.

A. Die Beschwerde ist zulässig; insbesondere wurde sie fristgerecht eingereicht, da die nach Zustellung des Erinnerungsbeschlusses am 16. Mai 2018 beginnende einmonatige Beschwerdefrist (§ 66 Abs. 2 MarkenG) erst am Montag, den 18. Juni 2018 abgelaufen ist, da der 16. Juni 2018 und der 17. Juni 2018 als Wochenendtage bei der Fristberechnung gemäß § 222 ZPO nicht einzubeziehen sind.

Die Beschwerde hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg, während sie im Übrigen unbegründet ist. Entgegen der Ansicht des Deutschen Patent- und Markenamtes kann eine Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125 b Nr. 1 MarkenG hinsichtlich der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen nicht verneint werden, so dass insoweit unter Aufhebung der anderslautenden angefochtenen Entscheidungen die teilweise Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke anzuordnen ist. Demgegenüber ist die weitergehende Beschwerde zurückzuweisen, weil ein Löschungsgrund wegen Bestehens älterer Rechte hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen, für welche die angegriffene Marke auch eingetragen ist, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht.

1. Im Umfang der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen liegt eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vor.

a) Nach der vorgenannten Vorschrift ist die Eintragung einer Marke auf den Widerspruch aus einer proritätsälteren Marke zu löschen, wenn zwischen beiden Zeichen wegen Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und Warenidentität oder -ähnlichkeit unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens die Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, dass die Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, besteht. Nach der alle nationalen Behörden und Gerichte bindenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stehen die vorgenannten Komponenten miteinander in einer Wechselbeziehung, wobei ein geringerer Grad einer Komponente durch den größeren Grad einer anderen Komponente ausgeglichen werden kann (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 [Rz. 16 f.] – Canon; MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 19] – Lloyd/Loints; BGH GRUR 1999, 241, 243 – Lions). Der Schutz der älteren Marke ist dabei aber auf die Fälle zu beschränken, in denen die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion zur Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f. [Rz. 51] – Arsenal Football Club plc; GRUR 2005, 153, 155 [Rz. 59] – Anheuser-Busch/Budvar; GRUR 2007, 318, 319 [Rz. 21] – Adam Opel/Autec).

b) Nach diesen Grundsätzen liegt eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den Vergleichsmarken für die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen vor.

aa) Die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen, für welche die jüngere Marke eingetragen ist, sind zu den von den beiden Widerspruchsmarken beanspruchten Waren und Dienstleistungen überdurchschnittlich ähnlich. Demgegenüber sind die übrigen, von der jüngeren Marke ebenfalls beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu denen der Widerspruchsmarken unähnlich, so dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen von vornherein ausscheidet.

Die Ähnlichkeit der jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren zu ermitteln, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere ihre Beschaffenheit, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 [Rz. 23] – Canon). Von Bedeutung sind auch ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, die Vertriebs- oder Erbringungsart sowie ihr Verwendungs- und Einsatzzweck (vgl. Thalmaier in: Kur/v. Bomhard/Albrecht, BeckOK MarkenR, 18. Edition, Stand 14.07.2019, § 14 Rn. 297-300). Abzustellen ist dabei vor allem darauf, ob zwischen den jeweils angebotenen Produkten oder Leistungen so enge Beziehungen bestehen, dass sich den Abnehmern, wenn sie die Waren oder Dienstleistungen mit denselben Zeichen gekennzeichnet wahrnehmen, der Schluss aufdrängt, dass diese Waren oder Dienstleistungen vom selben oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 Rn. 85 – VITAFRUIT; BGH, GRUR 2018, 79 Rn. 11 – OXFORD/Oxford Club; BGH, GRUR 2008, 719 Rn. 29 – idw Informationsdienst Wissenschaft; BGH, GRUR 2014, 378 Rn. 38 – OTTO CAP).

Nach diesen Grundsätzen bestehen zwischen den von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen „Werbung; Fernsehwerbung; Organisation von Technologieausstellungen zu Werbezwecken; Organisation von Technologiemessen; Nachforschungen in Geschäftsangelegenheiten; Öffentlichkeitsarbeit; Dienstleistungen einer Import/Exportagentur; Online-Werbung über ein Computernetz; Organisation von Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten“ in der Klasse 35 sowie den Dienstleistungen „Erziehung; Unterricht; Betrieb eines Bücherbusses; Betrieb eines Clubs [Unterricht]“ in der Klasse 41 keinerlei Ähnlichkeit zu den für die Widerspruchsmarken eingetragenen Waren und Dienstleistungen. Denn bei den vorgenannten Werbe- und Geschäftsführungstätigkeiten der Klasse 35 handelt es sich um spezialisierte, nur für andere Geschäftstreibende ausübbare Tätigkeiten, während sich die Waren der Klassen 9, 16 und 28 nicht an einen vergleichbar beschränkten Abnehmerkreis richten und die von den Widerspruchsmarken beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 41 und 42 vor allem der Unterhaltung der Endverbraucher dienen sollen. Die Dienstleistungen der Klasse 35 werden daher regelmäßig von hierauf spezialisierten Unternehmen ausgeübt, die üblicherweise nicht auf den Waren- und Geschäftsgebieten der von den Widerspruchsmarken beanspruchten Waren und Dienstleistungen tätig sind. Das Publikum wird daher selbst dann, wenn die jeweiligen Produkte oder Tätigkeiten mit der identischen Bezeichnung versehen wären, die oben genannten Werbe- und Geschäftsführungsdienstleistungen der Klasse 35 nicht denselben Anbietern wie die Waren der Klassen 9, 16 und 28 und die Dienstleistungen der Klassen 41 und 42 zuordnen. Gleiches gilt für die oben genannten Dienstleistungen der Klasse 41, für welche die angegriffene Marke ebenfalls eingetragen ist. Hinsichtlich der oben genannten Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 ist eine Verwechslungsgefahr daher schon von vornherein wegen der Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit zu verneinen.

Demgegenüber sind die von der angegriffenen Marke in der Klasse 9 eingetragenen Waren „gespeicherte Computerprogramme; Computersoftware; herunterladbare elektronische Veröffentlichungen; Computerprogramme [herunterladbar]; Spielsoftware“ mit den für die Widerspruchsmarke 2 eingetragenen Waren in der Klasse 9 eingetragenen Waren „Computersoftware, Computerspiele, Videospiele, elektronische Spiele, Computerprogramme“ schon aufgrund der verwendeten Begriffe identisch. Die weiteren Waren in der Klasse 9, welche die jüngere Marke ebenfalls beansprucht, nämlich „Musikdateien zum Herunterladen; Audio- und Videoplatten und -CDs; Zeichentrickfilme; Bilddateien zum Herunterladen; kinematografische Filme [belichtet]“, sind zu den für die Widerspruchsmarke zu 2 eingetragenen Waren „Computer; Computerhardware; Computersoftware, Computerspiele, Videospiele, elektronische Spiele, Computerprogramme; münz-, karten- oder spielmarkenbetriebene Unterhaltungsgeräte“ weit überdurchschnittlich ähnlich; denn hierbei handelt es sich um einander ergänzende Waren, weil die Wiedergabe dieser Musik-, Bild- und Videodateien heutzutage überwiegend über Computer oder Computerhardware enthaltende Abspielgeräte erfolgt, die hierzu einer geeigneten Software bedürfen. Eine zumindest überdurchschnittliche Ähnlichkeit besteht auch zwischen den vorgenannten, von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 9 zu den von den Widerspruchsmarke 1 beanspruchten Dienstleistungen „Entwurf von Computerspielen, Videospielen und Software für Unterhaltungszwecke; Erstellen von Computerprogrammen“ in der Klasse 42, da es sich bei den Waren um die Endprodukte der genannten Dienstleistungen handelt. Zwischen diesen für die Widerspruchsmarke 2 eingetragenen Dienstleistungen sowie den von der Widerspruchsmarke 1 beanspruchten Waren der Klasse 9 besteht unter dem Gesichtspunkt einander ergänzender Waren und Dienstleistungen eine zumindest überdurchschnittliche Ähnlichkeit auch zu den für die angegriffene Marke eingetragenen Dienstleistungen „Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken“ in Klasse 35, da es sich bei letzteren ebenfalls um eine mittels Computersoftware durchgeführte Tätigkeit handelt.

Die übrigen Dienstleistungen in Klasse 41, für welche die angegriffene Marke schließlich noch eingetragen ist, nämlich „Unterhaltung; Informationen über Unterhaltungsveranstaltungen; Party-Planung [Unterhaltung]; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Spiele, die online über ein Computernetz angeboten werden; Vermietung von Spielzeug; Vermietung von Spielausrüstung“ weisen zu den von der Widerspruchsmarke 1 beanspruchten Dienstleistungen „Unterhaltung; Online-Unterhaltung; Bereitstellung von Online-Computerspielen und/oder Online-Videospielen; Bereitstellung von Informationen über Unterhaltung im Bereich Computerspiele und Videospiele; Produktion von Multimedia für Unterhaltungszwecke; Produktion von Computerspielen, Videospielen und Software für Unterhaltungszwecke“ eine bis zur Identität reichende weit überdurchschnittliche Ähnlichkeit auf, da es sich weitgehend um dieselben oder zueinander in einem engen, einander ergänzenden Bezug stehende Tätigkeiten handelt. Letzteres gilt dabei auch in Bezug auf die Waren der Klasse 28, für welche die Widerspruchsmarke 2 eingetragen ist. Unter den Oberbegriff der Dienstleistung „Unterhaltung“, welche die Widerspruchsmarke 1 in Klasse 41 beansprucht, fällt auch die für die angegriffene Marke eingetragene Dienstleistung „Betrieb eines Clubs [Unterhaltung]“, die zudem auch einen engen Bezug zu den Waren der Klassen 9 und 28, welche die Widerspruchsmarke 2 beansprucht, aufweist, da Letztere Mittel zur Ausübung der zuvor genannten Dienstleistung sein können.

bb) Aufgrund der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen und der eigenen Recherchen des Senats ist von einer zumindest sehr überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken jedenfalls für Computer- und Online-Spiele auszugehen.

Eine Marke verfügt über Kennzeichnungskraft, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH MarkenR 1999, 189, 194 [Rz. 49] – Chiemsee; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 83 – Metrobus; GRUR 2015, 1127 Rn. 10 – ISET/ISETsolar). Für die Bestimmung des Grades ist dabei maßgeblich, inwieweit sich die Marke dem Publikum aufgrund ihrer Eigenart und ihres – ggf. durch Benutzung erlangten – Bekanntheitsgrades als Produkt- und Leistungskennzeichnung einzuprägen vermag, so dass sie in Erinnerung behalten und wiedererkannt wird (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 497). Dabei ist, sofern Anhaltspunkte für eine Schwächung der Marke nicht erkennbar sind, von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Diese kann darüber hinaus infolge der Benutzung der Marke gesteigert sein, wenn sie beim Publikum über eine besondere Bekanntheit verfügt, wofür auf verschiedener Indizien abgestellt werden kann, etwa dem von ihr gehaltenen Marktanteil, der Intensität, der geografischen Verbreitung und der Dauer ihrer Benutzung, dem für sie aufgewendeten Werbeaufwand und dem Publikumsanteil, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (vgl. EuGH EUGH GRUR Int. 1999, 734 Rn. 23 – Lloyd; ebenso BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV; GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder; GRUR 2007, 1066 Rn. 33 – Kinderzeit; GRUR 2009, 766 Rn. 30 – Stofffähnchen).

Nach den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken jedenfalls auf dem Gebiet der Computer- und Onlinespiele erheblich gesteigert. Wie der Senat mit dem Ladungszusatz den Beteiligten bereits mitgeteilt hat, wird das unter den Widerspruchsmarken vertriebene Computerspiel „GTA“ aufgrund der Verkaufszahlen von ungefähr 150 Millionen Exemplaren als eines der erfolgreichsten Computerspieleserien und die meistverkaufte Spieleserie auf der PlayStation 2 bezeichnet (vgl. u.a. https://de.wikipedia.org/wiki/Grand_Theft_Auto). Diese Angabe wird auch durch die zahlreichen Unterlagen bestätigt, welche die Beschwerdeführerin im Erinnerungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt sowie im Beschwerdeverfahren eingereicht hat und auf die Bezug genommen wird. Der Senat erachtet diese Nachweise als ausreichenden Beleg für eine große Bekanntheit der Widerspruchsmarken auf dem vorgenannten Warengebiet; Einwände hiergegen hat die Beschwerdegegnerin nicht erhoben und sind auch nicht erkennbar. Diese Bekanntheit der Widerspruchsmarken strahlt dabei auch auf die übrigen Waren der Klassen 9 und 28 sowie die Dienstleistungen der Klassen 41 und 42, für welche die Widerspruchsmarken ebenfalls eingetragen sind, aus, da es sich bei diesen übrigen Waren und Dienstleistungen um solche handelt, die mit Computer- und Onlinespielen in einem engen Zusammenhang stehen. Damit verfügen die Widerspruchsmarken für alle für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen über einen sehr überdurchschnittlichen Grad der Kennzeichnungskraft.

cc) Soweit vorliegend die Verwechslungsgefahr, wie oben näher ausgeführt, nicht bereits an der fehlenden Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit scheitert, liegt eine zumindest überdurchschnittliche, häufig sogar eine bis zur Identität reichende überdurchschnittlicher Grad der Ähnlichkeit zwischen den im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen, für welche die angegriffene Marke eingetragen ist, und den von den Widerspruchsmarken beanspruchten Waren und Dienstleistungen vor. Berücksichtigt man des Weiteren die zumindest sehr überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken für die von ihr beanspruchten Waren und Dienstleistungen, ist nach der Wechselwirkungstheorie bereits ein sehr geringer Grad der Zeichenähnlichkeit ausreichend, um für die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Dieser hierfür ausreichende sehr geringe Grad der Zeichenähnlichkeit ist hier auf jeden Fall gegeben.

Marken sind als ähnlich anzusehen, wenn ihre Übereinstimmungen in der (auch undeutlichen) Erinnerung von maßgeblichen Teilen der durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Abnehmer (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605 – Libertel; GRUR 2004, 943, 944 – SAT.2), an welche sich die jeweils beanspruchten Waren oder Dienstleistungen richten, dazu führen, dass die betreffenden Kreise die Zeichen nicht mehr hinreichend auseinander halten können. Die Ähnlichkeit von Marken ist dabei grundsätzlich aufgrund ihres jeweiligen Gesamteindrucks unabhängig vom Prioritätsalter zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 397, 390 Tz. 23 – Sabèl/Puma; GRUR 2005, 1043, 1044 [Rz. 28 f.] – Thomson Life; GRUR 2006, 413, 414 [Rn. 19] – SIR/Zirh; BGH, GRUR 2014, 382, Nr. 14 – REAL-Chips; GRUR 2013, 833, Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der allgemeinen Erfahrung das Publikum eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, Bild bzw. Schriftbild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die Angesprochenen klanglich, bildlich und begrifflich wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, Nr. 19 – ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 – THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2015, 1009, Nr. 24 – BMW-Emblem; GRUR 2010, 235, Nr. 15 – AIDA/AIDU). Dabei kann berücksichtigt werden, welche Bedeutung diesen Aspekten beim Vertrieb der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen zukommt (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 415 [Rn. 28] – SIR/Zirh). Eine Ähnlichkeit in nur einem dieser drei Aspekte begründet zwar nicht notwendig die Annahme einer Verwechslungsgefahr (vgl. EuGH a. a. O. [Rn. 21 f.] – SIR/Zirh), kann aber im Einzelfall ausreichen (EuGH a. a. O. [Rn. 21] – SIR/Zirh; vgl. auch BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 – BMW-Emblem; GRUR 2014, 382, Nr. 25 – REAL-Chips; GRUR 2010, 235, Nr. 18 – AIDA/AIDU), sofern nicht die Übereinstimmungen in einem Aspekt durch die bestehenden Unterschiede in den anderen neutralisiert werden (vgl. EuGH a. a. O. [Rn. 35] – SIR/Zirh).

unähnlichkeit angenommen hat, oder ob es insoweit von einem nur sehr geringen Grad der Zeichenähnlichkeit ausgegangen ist. Die Ausführungen in den angefochtenen Entscheidungen, der „gebotene noch strenge Abstand“ werde von der jüngeren Marke nicht eingehalten und die Vergleichsmarken kämen sich „nicht verwechselbar nahe“, sind nicht aussagekräftig. Im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets festzustellen, ob die zu vergleichenden Marken überhaupt ähnlich sind, und bejahendenfalls der Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen; ein Absehen von solchen Feststellungen, insbesondere vom Grad der Zeichenähnlichkeit, ist dabei rechtsfehlerhaft (vgl. BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 49 – IPS/ISP). Eine Aussage, angesichts eines bestimmten Grades der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke habe die jüngere Marke einen bestimmten „Abstand“ einzuhalten, ergibt daher erst dann Sinn, wenn der Begriff des „Abstandes“ mit einem Grad der Zeichenähnlichkeit ausgefüllt wird, der im Zusammenwirken mit den übrigen Faktoren der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zumindest erreicht sein muss, um eine Verwechslungsgefahr bejahen zu können.

Die Vergleichsmarken stimmen dabei in den ersten drei Buchstaben überein, während, wie das Deutsche Patent- und Markenamt insoweit zutreffend ausgeführt hat, wegen der in den Widerspruchsmarken nicht enthaltenen Buchstabenfolge „–rcade“ ein auffälliger Unterschied besteht. Zwar kann aus der bloßen Übereinstimmung in den ersten zwei oder drei Anfangsbuchstaben in aller Regel keine Ähnlichkeit hergeleitet werden, zumal wenn diese Buchstaben einen Präfix bilden oder wie ein solcher aufgefasst werden können, weil sonst alle Worte mit diesem Präfix bereits als ähnlich anzusehen wären. Vorliegend besteht aber die Besonderheit, dass zu Beginn der angegriffenen Marke die beiden Konsonanten „g“ und „t“ stehen, denen dann erst ein Vokal folgt. Die Kombination dieser beiden Konsonanten kommt in der deutschen Sprache zwar an Wortenden (z.B. beim Wort „sagt“) vor, am Wortanfang ist sie der deutschen Sprache aber fremd (vgl. https://www.duden.de/suchen/dudenonline/gt%2A). Bei den Widerspruchsmarken, die nur aus diesen drei Buchstaben bestehen, erkennt das Publikum unabhängig von der Schreibweise kein deutsches Wort und wird diese Buchstabenfolge daher als Abkürzung verstehen, da es an Abkürzungen, die aus drei Buchstaben bestehen (wie RTL, DHL, TSV usf.), allgemein gewöhnt ist. Bei der Aussprache von Abkürzungen werden ihre einzelnen Buchstaben regelmäßig nicht miteinander verbunden, sondern getrennt voneinander ausgesprochen, wobei die in der Abkürzung enthaltenen Konsonanten jeweils um den Vokal ergänzt werden, der für die Wiedergabe dieses einzelnen Buchstaben (insbesondere als Bestandteil des Alphabets) üblich ist; dies ist für die Konsonanten „g“ und „t“ der Vokal „e“. Damit ergibt sich für die deutsche Aussprache der Widerspruchsmarken – auf welche sich die folgenden Ausführungen beschränken können, da bei einer ebenfalls möglichen (und wohl bei den in Rede stehenden Computer- und Onlinespielen wohl üblicheren) englischen Aussprache keine für die Bewertung entscheidenden Abweichungen ergeben – die dreisilbrige Lautfolge „ge-te-a“. Charakteristisch für die Aussprache von Abkürzungen ist dabei, dass die einzelnen Bestandteile durch kurze Sprechpausen voneinander getrennt werden und damit jeweils auch betont sind. Hierdurch werden die mit drei Silben ausgesprochenen Widerspruchsmarken deutlich als dreiteilig wahrgenommen.

Da, wie oben bereits ausgeführt, die Aufeinanderfolge der beiden Konsonanten „g“ und „t“ am Wortanfang für das inländische Publikum ungewöhnlich ist, müssen auch bei der Aussprache der angegriffenen Marke diese beiden Anfangskonsonanten getrennt voneinander wiedergegeben werden. Dies führt dazu, dass auch die Aussprache der angegriffenen Marke in der für Abkürzungen üblichen Form erfolgen muss, indem zwischen diesen beiden Anfangskonsonanten zumindest eine kurze Sprechpause entsteht und es für die Aussprache des ersten Konsonanten der Ergänzung mit dem in der Marke nicht vorgesehenen, für die Aussprache der Konsonanten „g“ und „t“ aber üblichen Vokals „e“ bedarf. Je nachdem, ob nur der Anfangskonsonant „g“ für sich getrennt vom Rest ausgesprochen wird oder in dieser Weise sogar beide Anfangskonsonanten, ergibt sich bei der deutschen Aussprache entweder die Lautfolge „ge-tarcade“ oder „ge-te-arcade“. Damit geht aber eine akustische Nähe der gegenüberstehenden Zeichen einher, welche die Annahme, sie seien akustisch unähnlich, ausschließt. Wird die angegriffene Marke wie „ge-te-arcade“ ausgesprochen, ist sogar von einer größeren Nähe auszugehen, da die angegriffene Marke in diesem Fall überwiegend wie die Widerspruchsmarke als dreiteilige Abkürzung wahrgenommen wird, die sich von der Aussprache der Widerspruchsmarken nur noch darin unterscheidet, dass der letzte Teil nicht wie in den Widerspruchsmarken nur aus einem Buchstaben, sondern einer wortähnlichen Buchstabenfolge wiedergegeben wird. Aber auch im Falle der Aussprache als „ge-tarcade“ wird die für Abkürzungen typische Form vom Publikum noch wahrgenommen, auch wenn sie bei dieser Aussprache weniger deutlich ist. In beiden Fällen liegt aber eine zumindest sehr unterdurchschnittliche klangliche Ähnlichkeit vor.

Dieser sehr geringe Grad der Zeichenähnlichkeit wird noch durch die schriftbildliche Nähe der Vergleichsmarken verstärkt. Da es sich bei ihnen jeweils um Wortmarken handelt, bei denen der Begriff in allen üblichen Schreibweisen geschützt ist, sind beim Zeichenvergleich auch folgende jeweils in gleicher Weise verwendbaren Schreibweisen beider Marken zu berücksichtigen:

Gtarcade

Gta     

GTarcade

GTa     

GTArcade

GTA     

gtarcade

Gta     

gTARCADE

gTA     

gtARCADE

gtA     

gtaRCADE

Gta     

Wird eine dieser möglichen Schreibweisen gewählt, kann dem Publikum die Übereinstimmung der gegenüberstehenden Marken nicht verborgen bleiben. Bei den Schreibweisen, in denen die Schreibweise der ersten beiden oder gar der ersten drei Buchstaben von derjenigen der übrigen Buchstaben abweicht, insbesondere in Großschreibung erfolgt, werden nicht nur die Widerspruchsmarken als Abkürzungen erkannt, sondern auch die angegriffene Marke als eine jeweils eine entsprechende Abkürzungen enthaltendes Zeichen aufgefasst. Wie bei der akustischen Wiedergabe wird hierdurch aber das Gewicht der die angegriffene Marke von den Widerspruchsmarken unterscheidenden Buchstabenfolge „rcade“ deutlich reduziert. Dem Durchschnittsverbraucher wird damit die Übereinstimmung der Vergleichsmarken in den ersten drei Buchstaben besonders auffallen. Auch in schriftbildlicher Hinsicht kann somit keine Zeichenunähnlichkeit angenommen werden.

Schließlich liegt auch eine begriffliche Nähe vor. Denn wegen der Wahrnehmung sowohl der Widerspruchsmarken als auch der angegriffenen Marke als Abkürzung bzw. eine solche enthaltendes Zeichen besteht ein begrifflicher Unterschied allein in der begrifflichen Konkretisierung des Buchstabens „a“ mit der ihm nachfolgenden Buchstabenfolge „rcade“ als Wort „arcade“; dann mag es aber für das Publikum auf der Hand liegen anzunehmen, dass die von ihm zwar als Abkürzung, allerdings ohne Kenntnis des hinter den einzelnen Buchstaben stehenden jeweiligen Begriffs, begriffene Bedeutung der Widerspruchsmarken bei der angegriffene Marke hinsichtlich des mit dem Buchstaben „a“ abgekürzten Begriffes konkretisiert ist, so dass sich die Vergleichsmarken lediglich in der Offenlegung dieses mit dem Buchstaben „a“ abgekürzten Wortes begrifflich unterscheiden.

Ob aufgrund der vorstehend dargelegten Wahrnehmung der jeweiligen Zeichen der Grad der infolgedessen bestehenden Markenähnlichkeit nur sehr entfernt oder schon enger anzusetzen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung mehr. Denn wie oben bereits ausgeführt, besteht Verwechslungsgefahr angesichts der deutlichen Kennzeichensteigerung der Widerspruchsmarken schon bei einem geringstmöglichen Ähnlichkeitsgrad. Daher kann es auch auf sich beruhen, ob der Grad der Zeichenähnlichkeit aufgrund anderer Umstände – etwa infolge der Prägetheorie oder im Rahmen der assoziativen Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz MarkenG – weiter erhöht wäre.

c) Da mithin für die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht verneint werden kann, war unter teilweiser Aufhebung der die Widersprüche zurückweisenden Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamtes die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke für diese Waren und Dienstleistungen anzuordnen.

2. Soweit es die vorstehend als unähnlich bezeichneten Waren und Dienstleistungen betrifft, für welche die jüngere Marke ebenfalls eingetragen ist, ist die Beschwerde nicht nur nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, sondern entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG unbegründet.

Nach dieser Norm kann eine mit der Widerspruchsmarke identische oder ähnliche Marke gelöscht werden, wenn es sich bei der älteren Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Die Unterscheidungskraft des bekannten älteren Zeichens ist dabei beeinträchtigt, wenn ihre Eignung, die Waren und Dienstleistungen zu identifizieren, für die sie eingetragen ist, durch die Benutzung identischer oder ähnlicher Zeichen geschwächt wird und dies zu einer Auflösung der Identität der Marke und ihrer Bekanntheit beim Publikum führt, etwa wenn die Marke nicht mehr eine unmittelbare gedankliche Verbindung mit den von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen bewirken kann (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 39 – L`Oréal/Bellure; EUGH GRUR 2009, 56 Rn. 29 – Intel Corporation/CPM United Kingdom). Die Wertschätzung der älteren bekannten Marke wird ausgenutzt, wenn die jüngere Marke sich in die Sogwirkung der bekannten Marke begibt, um von deren Anziehungskraft, Ansehen und Ruf zu profitieren, ohne eine finanzielle Gegenleistung oder eigene Anstrengungen aufzuwenden (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 49 – L`Oréal/ Bellure; EUGH GRUR 2010, 445 Rn. 102 – Google/Google France; EuG GRUR Int. 2011, 324 Rn. 44 – La Perla). Dies ist der Fall, wenn sie die Vorteile, den wirtschaftlichen Wert der Marke und die Anstrengungen des Inhaber der bekannten Marke zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Markenimages ausnutzt (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 41 und 49 – L`Oréal/ Bellure; EuG GRUR Int. 2011, 324 Rn. 40 – La Perla), indem sie im Wege des Imagetransfers Assoziationen mit der bekannten Marke erweckt und den fremden guten Ruf zugunsten des eigenen Absatz und der eigenen Vermarktung anzapft (vgl. BGH GRUR 2010, 161 Rn. 33 – Gib mal Zeitung; EuG GRUR Int. 2007, 730 Rn. 40 – VIPS).

Eine solche Konstellation kann sich bei einer Registermarke nur durch die Art ihrer Markenbildung ergeben. Dazu bedürfte es Anhaltspunkte, der diesen Imagetransfer von der älteren bekannten Marke auf die jüngere für das Publikum nahelegt. Dies ist jedenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn das jüngere Zeichen sich von der bekannten Marke mittels eines unterscheidungskräftigen Zusatzes abhebt (vgl. BGH GRUR 1999, 992, 994 – BIG PACK; OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1065 – Spee-Fuchs). Dies ist vorliegend durch die Hinzufügung der Buchstabenfolge „-rcade“ der Fall.

B. Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind ebensowenig vorhanden wie Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 MarkenG.

Meta

27 W (pat) 48/18

24.09.2019

Bundespatentgericht 27. Senat

Beschluss

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§ 66 MarkenG


(1) 1Gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der Markenabteilungen findet unbeschadet der Vorschrift des § 64 die Beschwerde an das Bundespatentgericht statt. 2Die Beschwerde steht den am Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt Beteiligten zu. 3Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

(3) 1Ist über eine Erinnerung nach § 64 innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Einlegung nicht entschieden worden und hat der Erinnerungsführer nach Ablauf dieser Frist Antrag auf Entscheidung gestellt, so ist die Beschwerde abweichend von Absatz 1 Satz 1 unmittelbar gegen den Beschluß der Markenstelle oder der Markenabteilung zulässig, wenn über die Erinnerung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Antrags entschieden worden ist. 2Steht dem Erinnerungsführer in dem Erinnerungsverfahren ein anderer Beteiligter gegenüber, so ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle der Frist von sechs Monaten nach Einlegung der Erinnerung eine Frist von zehn Monaten tritt. 3Hat der andere Beteiligte ebenfalls Erinnerung eingelegt, so bedarf die Beschwerde nach Satz 2 der Einwilligung des anderen Beteiligten. 4Die schriftliche Erklärung der Einwilligung ist der Beschwerde beizufügen. 5Legt der andere Beteiligte nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Beschwerde gemäß Absatz 4 Satz 2 ebenfalls Beschwerde ein, so gilt seine Erinnerung als zurückgenommen. 6Der Lauf der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 wird gehemmt, wenn das Verfahren ausgesetzt oder wenn einem Beteiligten auf sein Gesuch oder auf Grund zwingender Vorschriften eine Frist gewährt wird. 7Der noch übrige Teil der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 beginnt nach Beendigung der Aussetzung oder nach Ablauf der gewährten Frist zu laufen. 8Nach Erlaß der Erinnerungsentscheidung findet die Beschwerde nach den Sätzen 1 und 2 nicht mehr statt.

(4) 1Der Beschwerde und allen Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. 2Die Beschwerde und alle Schriftsätze, die Sachanträge oder die Erklärung der Zurücknahme der Beschwerde oder eines Antrags enthalten, sind den übrigen Beteiligten von Amts wegen zuzustellen. 3Andere Schriftsätze sind ihnen formlos mitzuteilen, sofern nicht die Zustellung angeordnet wird.

(5) 1Erachtet die Stelle, deren Beschluß angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so hat sie ihr abzuhelfen. 2Dies gilt nicht, wenn dem Beschwerdeführer ein anderer an dem Verfahren Beteiligter gegenübersteht. 3Die Stelle kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird. 4Wird der Beschwerde nicht nach Satz 1 abgeholfen, so ist sie vor Ablauf von einem Monat ohne sachliche Stellungnahme dem Bundespatentgericht vorzulegen. 5In den Fällen des Satzes 2 ist die Beschwerde unverzüglich dem Bundespatentgericht vorzulegen. 6In den Verfahren ohne die Beteiligung Dritter im Sinne des Satzes 2 ist ein Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren dem Bundespatentgericht unverzüglich zur Vorabentscheidung vorzulegen.

§ 9 MarkenG


(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,

1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist,
2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder
3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.

(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.

(3) 1Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. 2Mai 1977 des Abkommens vom 15. 3Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 4II S. 358, 359) festgelegten 5Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. 6Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

§ 71 MarkenG


(1) 1Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann das Bundespatentgericht bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. 2Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.

(2) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie nach seinem oder ihrem Beitritt in dem Verfahren Anträge gestellt hat.

(3) Das Bundespatentgericht kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind auch anzuwenden, wenn der Beteiligte die Beschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird.

(5) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.

§ 83 MarkenG


(1) 1Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. 2Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,

1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.

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