Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2008, Az. IX ZR 104/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. März 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 249 Bb, ZPO § 287 Macht der Mandant geltend, er hätte bei sachgerechter steuerlicher Beratung die nachteiligen Folgen einer Betriebsaufspaltung vermieden, indem er wesentliche Teile des Betriebsvermögens auf seine Ehefrau übertragen hätte, muss er dies gemäß § 287 ZPO beweisen. Die Erleichterung eines Anscheinsbeweises kommt ihm nicht zugute. [X.], [X.]eil vom 20. März 2008 - [X.] - [X.] [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2008 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Prof. Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des [X.] in [X.] des [X.] vom 18. Mai 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der am 21. November 2000 verstorbene P. (nachfolgend: Erblasser), der von seiner Ehefrau, der früheren Klägerin zu 1, und den ge-meinsamen Kindern, den beiden verbliebenen Klägern, beerbt wurde, hielt als Hauptgesellschafter 80 % der Geschäftsanteile an der [X.] ([X.]: GmbH). Die im Laufe des Rechtsstreits ebenfalls verstorbene, von den [X.] beerbte frühere Klägerin zu 1 war an dem Unternehmen zu 5 % beteiligt, während die Kläger über eine Beteiligung von jeweils 7,5 % verfügten. Der [X.] und die GmbH wurden in den Jahren 1979 bis 1995 bzw. 1997 von dem Beklagten steuerlich beraten. 1 - 3 - [X.] erwarb der Erblasser Eigentum an einem Grundstück, das er in der Folgezeit mit einer Lagerhalle nebst einem Bürogebäude bebaute und an die GmbH durch Vertrag vom 30. Mai 1980 zur Ausübung ihres [X.] vermietete. Die von der GmbH bezogenen Mieteinnahmen versteuerte er als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Das zuständige Finanzamt gelangte anlässlich einer Betriebsprüfung im Jahre 2000 zu dem Ergebnis, dass eine Betriebsaufspaltung vorliegt, und behandelte die Mieteinkünfte des [X.] rückwirkend ab dem [X.] als gewerbliche Einnahmen und das [X.] als Betriebsvermögen der GmbH. 2 Die Kläger meinen, infolge der Betriebsaufspaltung löse jede personelle Veränderung der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück eine Steuerpflicht von mehr als 500.000 • aus. Nach ihrer Auffassung hätte zur Vermeidung die-ses Nachteils gegen eine Personenidentität des Grundstückseigentümers und des herrschenden Gesellschafters Vorsorge getroffen werden müssen. Wie sie weiter vortragen, hätte der Erblasser im Falle einer sachgerechten steuerlichen Beratung seine Ehefrau an dem Grundstück beteiligt. 3 Die Kläger haben die Feststellung beantragt, dass der [X.] ist, den materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften Be-ratung im Rahmen der Errichtung und Verpachtung der Immobilie dadurch ent-steht, dass das Finanzamt eine Betriebsaufspaltung annimmt. Das Berufungs-gericht hat der von dem [X.] abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt (§ 563 Abs. 1 ZPO). 5 [X.] Das [X.] hat ausgeführt, der Beklagte habe seine [X.] verletzt, weil er den Erblasser nicht auf die steuerlichen Nachteile einer Betriebsaufspaltung hingewiesen habe. Der Beratungsmangel werde in Zukunft zu einem Schaden der Kläger führen, weil bei einer Veränderung der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück die Differenz zwischen dem Buch- und dem Verkehrswert als Entnahme zu versteuern sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Immobilie in absehbarer Zeit wertlos werde und aus diesem Grund eine steuerauslösende Differenz zwischen Buch- und Ver-kehrswert entfalle. Angesichts der bei einem früheren Tätigwerden auf der Hand liegenden Vorteile einer Beendigung der Betriebsaufspaltung spreche die Lebenserfahrung dafür, dass sich der Erblasser beratungsgerecht verhalten hätte. Es spreche nichts dafür, dass er sich einer Gestaltung verschlossen hät-te, Mitglieder seiner Familie entweder an der GmbH oder an der Immobilie in dem für eine Beendigung der persönlichen Verflechtung ausreichenden Umfang zu beteiligen. Die persönlichen Verhältnisse in der Familie des Erblassers seien ungetrübt gewesen, zumal schon zu dessen Lebzeiten der Kläger in dem [X.] die Nachfolge angetreten habe. Zwar hätte der Erblasser im Falle einer Beteiligung seiner Ehefrau an der Immobilie die Einnahmen mit ihr teilen müs-6 - 5 - sen, im Gegenzug dadurch aber seine Unterhaltsverpflichtung vermindert. [X.] gelte für die Beteiligung anderer Familienmitglieder. I[X.] Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prü-fung nicht stand. 7 1. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 256 ZPO) hängt aus-nahmsweise nicht von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab. Schon mit Rücksicht auf die drohende Verjährung (§ 68 StBerG a.F.) des [X.] kann den Klägern - worauf bereits das [X.] zutreffend [X.] hat - ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden ([X.], [X.]. v. 21. Juli 2005 - [X.] ZR 49/02, [X.], 2110; v. 7. Februar 2008 - [X.] ZR 149/04, z.[X.].). Da die Kläger beabsichtigen, ihre Erbengemeinschaft [X.], sind sie auf eine Klärung angewiesen, ob mit der Veräußerung des Betriebsgrundstücks verbundene steuerliche Nachteile durch eine Ersatz-pflicht des Beklagten kompensiert werden können. Im Unterschied zu der von dem Beklagten in der Revisionsverhandlung angeführten Entscheidung ([X.], [X.]. v. 28. Januar 2008 - I 23 U 64/07 Rn. 57, zitiert nach juris) ist im Streitfall der den Erblasser belastende Verwaltungsakt Anfang des Jahres 2000 bekannt gemacht worden und damit ein etwaiger Schaden bereits ent-standen ([X.] 129, 386, 389 ff). 8 2. Das [X.] geht weiter davon aus, dass dem Beklagten ein Beratungsfehler anzulasten ist. Gegen diese Würdigung werden von der 9 - 6 - Revision [X.] nicht erhoben. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersicht-lich. 3. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision mit Erfolg rügt - die an die haftungsausfüllende Kausalität zu stellenden Anforderungen verkannt und [X.] rechtsfehlerhaft eine Schadenswahrscheinlichkeit als Voraussetzung für die Begründetheit einer Feststellungsklage ([X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 - [X.] ZR 232/01, [X.], 927, 930 Rn. 29) bejaht. Ein Anscheinsbeweis findet zu-gunsten der Kläger keine Anwendung. 10 a) Eine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greift entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ein, weil bei vertragsgemäßer Beratung des Erblassers vernünftigerweise nicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte. 11 aa) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der [X.] zwischen der Pflichtverletzung und dem [X.] nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis anstelle der strengen Beweisführungsmaßstäbe des § 286 ZPO die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO und insbesondere des Anscheinsbeweises Anwendung finden. In Verträgen mit rechtlichen [X.] gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende steuerliche Beratung hingegen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, hat der Mandant den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte. Ihn trifft in einem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer [X.] - 7 - [X.] nicht durchgreift ([X.] 123, 311, 319; [X.], [X.]. v. 30. März 2000 - [X.] ZR 53/99, [X.], 1351 f; [X.]. v. 21. Juli 2005 aaO S. 2111).
[X.]) Für den Erblasser bestand neben der Möglichkeit, eine Steuerer-sparnis durch Beteiligung seiner Angehörigen an der Immobilie oder der GmbH zu erzielen, eine weitere wirtschaftlich vernünftige Alternative (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Mai 2006 - [X.] ZR 53/05, [X.], 1736, 1738 Rn. 14 f). Der Erblasser wä-re nämlich bei zutreffender steuerlicher Beratung vor der Frage gestanden, ob er seine Vermögensangelegenheiten allein unter Berücksichtigung steuerlicher Vorteile durch eine Vermögensverlagerung auf nahe Angehörige ordnet oder ob er wegen des mit der Steuerersparnis verbundenen Vermögensopfers auf die steuerlich günstige Gestaltung verzichtet. 13 Nach dem bisherigen unstreitigen Parteivorbringen ist davon auszuge-hen, dass der Erblasser durch eine Beteiligung seiner Angehörigen an der [X.] persönlich einen Vermögensnachteil erlitten hätte. [X.] die Kosten für Erwerb und Bebauung des Grundstücks knapp 603.008 [X.] und lag der Verkehrswert der Immobilie im Jahr 2000 bei 2.529.848 [X.], so errechnen sich stille Reserven von 1.926.840 [X.], die bei einer Veräußerung eine Steuerpflicht von 985.915,86 [X.] (504.090,77 •) auslösen. Unter Abzug der Steuerlast verbliebe dem Erblasser nach einer Veräußerung ein Vermögenswert in Höhe von 1.543.932,14 [X.]. Hätte der Erblasser seine Ehefrau oder seine Kinder un-entgeltlich zur Hälfte an der Immobilie beteiligt, hätte er zwar keine steuerlichen Einbußen zu befürchten gehabt, aber persönlich nur noch über einen Wert von 1.264.924 [X.] verfügt. Bei dieser Sachlage hätte der Erblasser persönlich im Falle einer Entflechtung der Betriebsaufspaltung im Rahmen des zu [X.] ([X.], [X.]. v. 20. Januar 2005 - [X.] ZR 416/00, [X.], 999 f; v. 17. Januar 2008 - [X.] ZR 172/06, z.[X.].) keinen 14 - 8 - Vermögensvorteil erlangt, sondern im Gegenteil einen beträchtlichen [X.] hinnehmen müssen. [X.]) Trotz solcher Nachteile sind Selbständige mitunter bereit, nächste Angehörige unentgeltlich an ihrem Unternehmen zu beteiligen, um im Interesse der gesamten Familie eine Steuerersparnis zu verwirklichen. Ob ein Unterneh-mer zum Zwecke der Steuerersparnis dauerhaft und rechtlich irreversibel un-entgeltlich erhebliche Vermögenswerte auf Familienangehörige überträgt oder unter Inkaufnahme künftiger, konkret noch gar nicht absehbarer steuerlicher Nachteile die Verfügung über sein gesamtes Vermögen behält, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles und entzieht sich damit einer auf die allgemeine Lebenserfahrung gegründeten generellen Aussage. Auch in [X.] familiären Verhältnissen kann der Steuerpflichtige zur Vorsorge gegen unvorhersehbare Eventualitäten wie Krankheit, wirtschaftliche Schwierigkeiten, aber auch ein niemals ausschließbares familiäres Zerwürfnis davon absehen, sich aus Gründen der Steuerersparnis erheblicher Vermögensbestandteile zu-gunsten naher Angehöriger zu entäußern. Darum können sich die Kläger, so-weit sie eine Bereitschaft des Erblassers behaupten, zur Erreichung von [X.] Angehörige an seinem Vermögen zu beteiligen, nicht auf einen An-scheinsbeweis stützen. 15 b) Das Vorbringen der Kläger gestattet nicht bereits für sich genommen die Annahme einer Schadenswahrscheinlichkeit. 16 Die Kläger haben sich darauf berufen, der Erblasser hätte bei zutreffen-der Beratung seine Ehefrau an der Immobilie beteiligt. Der Beklagte hat eine Bereitschaft des Erblassers, seine Ehefrau an der Immobilie zu beteiligen, bestritten und auf wirtschaftliche Auseinandersetzungen innerhalb seiner [X.] - 9 - lie hingewiesen. In diese Richtung könnte die von dem Erblasser in einem Schreiben geäußerte Absicht deuten, mit den Mieteinnahmen seine Altersver-sorgung zu bestreiten. Da beide Seiten zu einem möglichen Verhalten des [X.]s substantiiert vorgetragen haben, kann dem Klagevorbringen keine hö-here Wahrscheinlichkeit als dem [X.] beigemessen werden. [X.] haben die Kläger im Rahmen ihrer Feststellungsklage die Wahrschein-lichkeit einer Vermögensbeeinträchtigung nach Maßgabe des § 287 ZPO zu beweisen ([X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 aaO [X.] Rn. 25). 4. Vor diesem Hintergrund kann die neben der Kausalität selbständige weitere Haftungsvoraussetzung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ebenfalls nur angenommen werden, wenn im Sinne des § 287 ZPO der [X.] geführt wird, dass der Erblasser zur Vermeidung einer Steuerbelastung seine Ehefrau in geeigneter Weise an seinem Vermögen beteiligt hätte. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass viele Gewerbetreibende bereit sind, ihre Ehefrau ohne eine gleichwertige Gegenleistung an ihrem Unternehmen zu beteiligen; die Neigung hierzu kann besonders groß sein, wenn damit eine steuerliche Ent-lastung der Familie verbunden ist. In einer solchen Vermögensverschiebung kann jedenfalls dann kein Schaden im Rechtssinn, in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Vermögensvorteil gesehen werden, wenn sie im Interesse der Steuerersparnis gewollt und gewünscht ist ([X.], [X.]. v. 28. November 1984 - [X.], [X.], 319; [X.]. v. 24. September 1986 - [X.], [X.], 1477 f). 18 5. Der noch in der Person des Erblassers begründete Schadensersatz-anspruch ist auf die Kläger als dessen Erben übergegangen (§ 1922 BGB). Ein Schadensersatzanspruch ist jedenfalls vererblich, sofern sich [X.] und Schaden noch zu Lebzeiten des Erblassers verwirklicht haben (Münch-19 - 10 - Komm-BGB/[X.], 4. Aufl. § 1922 Rn. 30). Der auf der Fehlberatung beru-hende Schadensersatzanspruch ist mit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheids Anfang des Jahres 2000 und folglich noch vor dem Tod des Erblassers entstanden ([X.] 129, 386, 389 ff). Die endgültige Höhe des Scha-dens bemisst sich, weil materiellrechtlich auf den Zeitpunkt der Erfüllung, ver-fahrensrechtlich auf denjenigen der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist ([X.] 99, 81, 86), infolge der eingetretenen zeitlichen [X.] nach den Verhältnissen in der Person der Erben ([X.]/[X.], aaO Rn. 31). II[X.] 1. Die wiedereröffnete mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit, unter Berücksichtigung der vorstehenden [X.] zur Frage der haftungsausfüllenden Kausalität einschließlich der Schadenshöhe unter Beweisantritt ergänzend Stellung zu nehmen. Bei der Be-urteilung der Frage, ob sich der Erblasser bei sachgerechter Beratung für eine Beteiligung seiner Angehörigen entschieden hätte, wird das Berufungsgericht die dem Geschädigten nach § 287 ZPO zustatten kommenden [X.] zu beachten haben. Insoweit reicht eine deutlich überwiegende, auf ge-sicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstan-den ist, für die richterliche Überzeugungsbildung aus. 20 2. Sollte das Berufungsgericht abermals zu einer Haftung des Beklagten gelangen, wird es zu beachten haben, dass die [X.]eilsformel (§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu genügen hat ([X.], [X.]. v. 4. Mai 2005 - [X.], 21 - 11 - NJW 2005, 2550 f). Handelt es sich um ein Schadensfeststellungsurteil, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses geboten ([X.], [X.]. v. 10. Januar 1983 - [X.], [X.], 369, 371), damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Unge-wissheit herrschen kann ([X.], [X.]. v. 4. Oktober 2000 - [X.], [X.], 378, 380). Insoweit begegnet die bisherige Fassung des [X.]eilstenors Bedenken, weil Schadenersatz "aus der fehlerhaften Errichtung und Verpach-tung" der Immobilie zuerkannt wurde, obwohl sich der Beratungsfehler erst im [X.] an die Betriebsprüfung des Jahres 1985 ereignet haben soll. [X.] Ganter [X.]

[X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 17.02.2004 - 4 O 270/02 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 18.05.2005 - 13 U 77/04 -