Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2007, Az. IX ZR 34/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. November 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 675 Abs. 1; EStG §§ 16, 34 a) Ist der Steuerberater verpflichtet, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen, hat er jenem doch die Entscheidung, ob er einen solchen Antrag stellen will, zu überlassen (im [X.] an [X.], [X.]. v. 8. Februar 2007 - [X.], [X.], 903, 904). b) Kommt es darauf an, ob das zuständige Finanzamt eine von ihm erbetene verbindliche Auskunft erteilt hätte, hat das Regressgericht zu prüfen, wie das Finanzamt sein Ermessen ausgeübt hätte. Hinsichtlich der Frage, wel-chen Inhalt die verbindliche Auskunft gehabt hätte, ist demgegenüber ent-scheidend, wie das Regressgericht die objektive Rechtslage beurteilt. [X.], [X.]eil vom 15. November 2007- [X.] - OLG [X.]

LG Wuppertal - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 20. Januar 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] sind die Erbinnen des B. (nachfolgend: Erblasser). Die Beklagten betreiben eine Steuerberatersozietät. Der Erblasser war Kommanditist einer GmbH & Co KG, auch an der Komplementär-GmbH beteiligt und Eigentümer des Betriebsgrundstücks. Er veräußerte im Jahr 1996, von dem Beklagten zu 1 steuerlich beraten, einen jeweils 20 %igen Anteil sei-ner Beteiligungen, nicht aber des Grundeigentums. Wegen des zuletzt genann-ten Umstands beanstandete das Finanzamt auf Grund einer Betriebsprüfung im Jahr 1999 die Inanspruchnahme des ermäßigten Steuersatzes gemäß §§ 16, 1 - 3 - 34 EStG auf den Veräußerungsgewinn. Mit dem entsprechend geänderten Steuerbescheid wurden 333.040,19 • Mehrsteuern festgesetzt. Die [X.] nehmen die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie werfen ihnen vor, den Erblasser nicht auf die unsichere Rechtslage [X.] zu haben. Die Veräußerung der Gesellschaftsanteile ohne das zugehö-rige Betriebsvermögen sei schon damals steuerrechtlich riskant gewesen. Es hätte eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeholt werden können. [X.] hätte der Erblasser auch einen Teil des Grundeigentums verkauft. Der [X.] hätte so vermieden werden können. 2 Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat ihr, bis auf einen Teil der Zinsen, stattgegeben. Dagegen wenden sich die [X.] mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 3 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre Pflichten als steuerliche Berater verletzt. Die Voraussetzungen der Steuerermäßigung hätten - wie inzwischen vom [X.] geklärt worden sei - nicht vorge-legen, weil der Mitunternehmeranteil des Erblassers das Grundstück als [X.] umfasst habe, jedoch nicht mit einem entsprechenden 5 - 4 - Bruchteil mitveräußert worden sei. Diese Rechtsprechung hätten die Beklagten zwar nicht voraussehen müssen, zumal ein Finanzgericht noch im Jahr 1998 in für den Erblasser günstigem Sinn entschieden habe. Schon im Beratungszeit-raum sei die steuerliche Beurteilung jedoch unsicher gewesen. Wenngleich im hier maßgeblichen Bezirk der [X.] [X.] die anteilige Mit-übertragung des Betriebsvermögens nicht verlangt worden sei, habe es in an-deren Teilen des Bundesgebiets eine abweichende Praxis der Finanzverwal-tung gegeben. Einschlägige [X.]eile der Finanzgerichte hätten gefehlt. Zur Vor-sicht habe jedoch ein [X.]eil des [X.]s aus dem [X.] mahnen müssen, wonach die [X.] bei der Veräußerung des gesamten Mitunternehmeranteils keine Anwendung gefunden habe, wenn gleichzeitig Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zum Buchwert in einen ande-ren Betrieb des Mitunternehmers überführt worden seien. Auch habe der [X.] bereits vor 1996 ausgesprochen, dass der Mitunternehmeranteil den Gesellschaftsanteil und das dem Mitunternehmer zuzurechnende [X.] umfasse. Im steuerrechtlichen Schrifttum seien die [X.] geteilt gewesen. Bei dieser Lage hätten sich für die Beklagten Zweifel er-geben müssen, ob die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde die ihm günstige Beurteilung beibehalten werde. Sie hätten deshalb den Erblasser über die Risiken aufklären und darüber hinaus und sogar in erster Linie sich um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen müssen. Hätten die Beklagten pflichtgemäß vor der [X.] im August 1996 eine verbindliche Auskunft beantragt, so hätte das Finanzamt diese nicht verweigern können. Sie wäre mutmaßlich in der Weise erteilt worden, dass die Mitübertragung eines Grundstücksanteils nicht nötig geworden wäre, um den ermäßigten Steuersatz zugebilligt zu bekommen. Da dem Finanzamt ein Er-messensspielraum zugestanden habe, komme es nicht darauf an, wie das [X.] - 5 - gressgericht die Rechtslage beurteile. Aufgrund der verbindlichen [X.] die Belastung des Erblassers durch die Steuernachzahlung vermieden [X.]. I[X.] Dies hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 7 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagten verpflichtet waren, den Erblasser auf die Möglichkeit [X.], bei dem zuständigen Finanzamt eine verbindliche Auskunft einzuholen, und ihm ein solches Vorgehen zu empfehlen. 8 a) Der Erblasser hatte den Beklagten das Mandat erteilt, ihn umfassend in steuerrechtlicher Hinsicht bei dem von ihm beabsichtigten [X.] zu beraten. Gegenstand der Beratungspflichten war damit auch, eine möglichst günstige Versteuerung des Veräußerungsgewinns zu erreichen (vgl. [X.], [X.]. v. 3. Juni 1993 - [X.] ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800). 9 b) Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die [X.] Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und ei-ne Fehlentscheidung zu vermeiden ([X.] 129, 386, 396; [X.], [X.]. v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 246/95, [X.], 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 10 - 6 - 127/04, [X.], 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters einschließen, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen ([X.], [X.]. v. 8. Februar 2007 - [X.], [X.], 903, 904). Nach dem Gebot des sichersten Weges (vgl. [X.], [X.]. v. 21. September 2000 - [X.] ZR 127/99, [X.], 2431, 2435) kommt dies insbesondere dann in Betracht, wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegender Bedeutung für die Ent-scheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu ma-chende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer [X.] des Finanzamtes zu empfehlen ([X.], [X.]. v. 8. Februar 2007 aaO). c) Die Voraussetzungen dieser Pflicht hat das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei bejaht. Wie es im Einzelnen dargelegt hat, mussten die Beklagten auch nach der gebotenen und ihnen möglichen Prüfung im Zweifel sein, ob oh-ne Übertragung des Betriebsvermögens der ermäßigte Steuersatz Anwendung finden kann. Es ging um erhebliche wirtschaftliche Folgen für den Mandanten, standen doch 333.000 • auf dem Spiel. Waren die Beteiligungen ohne einen entsprechenden Anteil am Betriebsgrundstück übertragen, konnten etwaige steuerliche Nachteile dieser Gestaltung nicht mehr rückgängig gemacht wer-den. 11 d) [X.] ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten [X.] sich "um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen" müssen. Dies geht zu weit, weil die Beklagten die Erwägung, eine amtliche Auskunft ein-zuholen, zunächst einmal dem Erblasser hätten unterbreiten müssen. Die Ent-scheidung musste - wie stets - dem Mandanten verbleiben. 12 - 7 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf das [X.] jedoch nicht davon ausgehen, dass die ordnungsgemäße Beratung des Erblassers letztlich zu einer ihm günstigen verbindlichen Auskunft geführt und damit den [X.] vermieden hätte. 13 a) Es ist bereits offen, ob der Erblasser der Anregung, sich um eine ver-bindliche Auskunft zu bemühen, gefolgt wäre. Insoweit greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht ein. Für diesen Anwendungsfall des [X.] ist kein Raum, wenn nicht nur eine einzige, sondern mehrere [X.] ernsthaft in Betracht kommen und sämtliche gewisse Risiken in sich bergen, die zu gewichten und untereinander abzuwägen sind ([X.] 123, 311, 314 ff; [X.], [X.]. v. 10. Dezember 1998 - [X.] ZR 358/97, [X.], 645, 646; v. 22. Februar 2001 - [X.] ZR 293/99, [X.], 741, 743). Für die Einholung einer verbindlichen Auskunft sprach, dass auf diese Weise, falls sich das Finanzamt darauf einließ, Klarheit zu schaffen war, ob und wie der Erblasser den ermäßigten Steuersatz auf den Veräußerungserlös in Anspruch nehmen konnte. Erteilte das Finanzamt eine positive Auskunft, begründete [X.] für den Erblasser Vertrauensschutz. War die Auskunft negativ, konnte der Erblasser versuchen, auch einen entsprechenden Grundstücksanteil an den Erwerber der Teil-Beteiligungen zu veräußern und so doch noch den ermäßig-ten Steuersatz in Anspruch zu nehmen. Es gab jedoch auch Argumente dage-gen, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen. Ob die Finanzbehörde eine solche erteilen würde, war keineswegs sicher. Insofern hatte diese einen Ermessensspielraum. Das Ersuchen an die Finanzbehörde war zudem geeig-net, die bisherige Praxis einer sorgfältigen kritischen Prüfung zu unterziehen. Immerhin hatte gerade die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde bisher stets die dem Steuerpflichtigen günstige Auffassung vertreten. Sollte sie nun-14 - 8 - mehr eine verbindliche Auskunft erteilen und sich insofern festlegen, konnte dies Anlass für eine vertiefte Prüfung und die Vorwegnahme der späteren Kehrtwendung sein. b) Falls der Erblasser sich um eine verbindliche Auskunft des [X.] hätte bemühen wollen, mag man mit dem Berufungsgericht annehmen, dass das angerufene Finanzamt eine positive Auskunft erteilt hätte. Darauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, welche Auskunft das Finanzamt richtiger Ansicht nach hätte erteilen müssen. Richtigerweise hätte es den [X.] dahin verbescheiden müssen, dass ohne Mitveräußerung eines ent-sprechenden Anteils des Betriebsgrundstücks der Veräußerungsgewinn dem normalen Steuersatz unterliegt. 15 aa) Kommt es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverlet-zung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, ist im Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzan-spruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müs-sen ([X.] 124, 86, 95 f; 145, 256, 260: [X.], [X.]. v. 21. September 1995 - [X.] ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 23. November 1995 - [X.] ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843). Hätte die Verwaltungsbehörde nach Ermessen zu entscheiden gehabt, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Be-hörde tatsächlich getroffen hätte ([X.] 79, 223, 226; [X.], [X.]. v. 3. Juni 1993 - [X.] ZR 173/92, [X.], 1677, 1679 f); hätte sich die tatsächlich getroffene Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung eingeräumten Ermessens gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren nach Meinung des [X.] hätte ausgehen müssen ([X.], [X.]. v. 23. November 1995 aaO). 16 - 9 - [X.]) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, das zuständige Finanzamt hätte sein Ermessen dahin ausgeübt, dass eine [X.] Auskunft nicht verweigert wird. Auf Rechtsirrtum beruht jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, das Finanzamt hätte nicht nur hinsichtlich der Frage, ob es eine solche Auskunft erteilt, sondern auch hinsichtlich des Inhalts der [X.] Ermessen gehabt. Insofern hatte es eine rechtlich gebundene Entschei-dung zu treffen, sich also an der objektiven Rechtslage zu orientieren. Deshalb kommt es darauf an, wie das Regressgericht diese Rechtslage beurteilt. 17 cc) Richtiger Ansicht nach hätte das Finanzamt schon im Jahr 1996 die steuerliche Frage zu Ungunsten des Erblassers beantworten müssen. Die Rechtslage ist inzwischen durch den [X.] geklärt ([X.], 419, 421; 192, 534, 538). Umfasst ein Mitunternehmeranteil auch Sonderbetriebs-vermögen, das zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen zählt, ist danach bei Veräußerung eines Teilanteils der dabei entstehende Gewinn nur dann ermä-ßigt zu besteuern, wenn auch ein entsprechender Bruchteil des Sonderbe-triebsvermögens veräußert wird. Das Betriebsgrundstück gehört zu den wesent-lichen Betriebsgrundlagen ([X.], 419, 422; vgl. ferner [X.], 534, 537). In dem Zeitpunkt, als die verbindliche Auskunft hätte erteilt werden müs-sen, wenn darum nachgesucht worden wäre und das Finanzamt sich zu der Erteilung entschlossen hätte, wäre eine abweichende Antwort nicht rechtens gewesen. Denn die Grundlagen der rechtlichen Beurteilung waren damals keine anderen. 18 - 10 - c) Da der Erblasser nach dem regelgerechten Lauf der Dinge nicht mit einem ihm günstigen Inhalt der verbindlichen Auskunft hätte rechnen können, hätte er sein Ziel einer Besteuerung nach dem ermäßigten Steuersatz nur errei-chen können, wenn es ihm gelungen wäre, auch einen Grundstücksteil an den Erwerber zu veräußern. Insofern haben die Beklagten geltend gemacht, dass der Erwerber finanziell nicht in der Lage gewesen wäre, außer dem Kaufpreis für die Gesellschaftsbeteiligungen auch noch einen Betrag für den Grund-stücksanteil aufzubringen. Feststellungen hierzu hat der Tatrichter nicht getrof-fen. 19 3. Die im Jahre 1996 tatsächlich noch bestehende, rechtlich jedoch un-beachtliche (vgl. 2 b cc) Möglichkeit, dass das Finanzamt - rechtswidrig - die erwünschte verbindliche Auskunft erteilt, könnte im Übrigen keinen Schaden im Rechtssinne begründen. 20 Auszugehen ist von dem normativen Schadensbegriff. Ein Geschädigter soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als das-jenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil ([X.] 125, 27, 34; 145, 256, 262; [X.], [X.]. v. 6. Juli 2000 - [X.] ZR 88/98, [X.], 1808, 1809; v. 6. Juli 2000 - [X.] ZR 198/99, [X.], 1814, 1816). Durch eine fiktive Ent-scheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht hätte ergehen dürfen, wird kein schutzwürdiger Besitzstand begründet. 21 - 11 - II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Erblasser bei ordnungsgemäßer Bera-tung sich dafür entschieden hätte, einen entsprechenden Grundstücksanteil mit zu veräußern, und dieses Vorhaben auch hätte durchführen können. 22 Gegebenenfalls wird nach § 287 ZPO im Rahmen eines Gesamtvermö-gensvergleichs (vgl. hierzu [X.], [X.]. v. 16. Oktober 2003 - [X.] ZR 167/02, [X.], 472, 474; v. 20. Januar 2005 - [X.] ZR 416/00, [X.], 999, 1000) zu untersuchen sein, wie sich die nunmehrige Vermögenslage der [X.], welche noch Eigentümerinnen des gesamten Betriebsgrundstücks sind und ins-gesamt dessen Früchte genießen können, zu der fiktiven Vermögenslage 23 - 12 - verhält, die bestünde, wenn auch ein Grundstücksanteil an den Erwerber mit-veräußert worden wäre. Dr. [X.] [X.] [X.] Prof. Dr. Gehrlein Dr. [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.02.2003 - 3 O 261/02 - OLG [X.], Entscheidung vom 20.01.2004 - 23 U 28/03 -