Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.06.2017, Az. 25 W (pat) 523/17

Die Wortfolge

Der Limo

ist am 4. Dezember 2014 zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] geführte Markenregister für die nachfolgenden Waren angemeldet worden:

Klasse 30:

Kaffee, Tee, Kakao und Kaffeeersatzmittel; [X.], Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate einschließlich Cerealienriegel; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren (soweit in Klasse 30 enthalten); Bonbons; Fruchtgummi; Kaugummi (ausgenommen für medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;

[X.]:

Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Limonaden; [X.] und Fruchtsäfte; Getränke, die unter Verwendung von Tee, Früchtetee und/oder Kräutertee hergestellt sind; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33:

alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Die Markenstelle für Klasse 30 des [X.]s hat diese unter der Nummer 30 2014 073 345.5 geführte Anmeldung nach rechtlicher Beanstandung vom 19. Juni 2015 mit Beschluss vom 29. September 2015 wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und bestehendem Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] teilweise zurückgewiesen, nämlich für die Waren

Klasse 30:

Pralinen mit Füllung; Schokoladewaren (soweit in Klasse 30 enthalten); Bonbons; Fruchtgummi; Kaugummi (ausgenommen für medizinische Zwecke); Zuckerwaren; Speiseeis;

[X.]:

alkoholfreie Getränke; Limonaden; [X.]; Fruchtsäfte; Getränke, die unter Verwendung von Tee, Früchtetee und/oder Kräutertee hergestellt sind; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33:

alkoholische Getränke, ausgenommen Biere.

Zur Begründung ist ausgeführt, bei der angemeldeten Wortfolge „Der Limo“ handele es sich um die gebräuchliche Kurzform für „Limonade“ verbunden mit dem maskulinen bestimmten Artikel. Die Verwendung des Artikels „der“ anstelle des grammatikalisch richtigen Artikels „die“ oder „das“ führe nicht dazu, dass der angesprochene Verkehrskreis der Bezeichnung keinen beschreibenden Hinweis auf „Limonade“ entnehme. Denn die Verwendung des ungewohnten Artikels steigere lediglich die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verbraucher, die aber keine weitergehende analysierende Betrachtung vornehmen würden, so dass die Verwendung des Artikels „Der“ nur beiläufig als werbliche Verfremdung wahrgenommen werde. Die angemeldete Bezeichnung eigne sich sowohl zur Beschreibung der Ware „Limonade“ selbst, als auch dazu, Waren, die Limonade enthalten könnten, die nach Limonade schmeckten oder die zur Zubereitung von Limonade verwendet werden könnten, zu beschreiben. In Bezug auf die zurückgewiesenen Waren handele es sich bei der angemeldeten Wortfolge um eine ohne weiteres verständliche, unmittelbar beschreibende Angabe, die nicht geeignet sei, die betreffenden Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Herkunft aus einem Unternehmen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden und die im Interesse des Wirtschaftsverkehrs, insbesondere der Mitbewerber der Anmelderin auch freizuhalten sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Auffassung bei der Bezeichnung „Der Limo“ handele es sich um eine ungewohnte Ausgestaltung, da die Bezeichnung „Der Limo“ nicht sprachüblich gebildet sei. An die Kombination mit dem bestimmten Artikel „der“ sei der maßgebliche Durchschnittsverbraucher nicht gewöhnt. Für die Frage der Unterscheidungskraft sei nicht ein besonderer Phantasieüberschuss ausschlaggebend, vielmehr reiche es für die Schutzfähigkeit aus, wenn das angemeldete Zeichen einen gewissen Denkprozess anstoße, was vorliegend der Fall sei. Auch kann eine gewisse Originalität und Interpretationsbedürftigkeit des angemeldeten Zeichens im Einzelfall von einer möglichen sachbezogenen Bedeutung wegführen, so dass nicht mehr von einem im Vordergrund stehenden Begriffsinhalt auszugehen sei. Die angesprochenen Verbraucher würden angesichts des ungewohnten Artikels „Der“ in Verbindung mit Limo stutzen und sich fragen, welche Bedeutung hinter dieser Wortkombination stecke. „Der Limo“ würde dabei nicht mit der Bezeichnung „die Limonade“ in Verbindung gebracht werden. Insoweit könne der angemeldeten Bezeichnung eine gewisse Originalität nicht abgesprochen werden.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des [X.]s vom 29. September 2015 aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige, insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „Der Limo“ als Marke steht für die zurückgewiesenen Waren jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, wobei die angemeldete Wortfolge im Zusammenhang mit einem Teil der beschwerdegegenständlichen Waren (z. B. alkoholfreie Getränke, Limonaden usw.) auch eine freihaltebedürftige unmittelbar warenbeschreibende Angabe im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] darstellen dürfte. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher insoweit zu Recht die Eintragung teilweise versagt (§ 37 Absatz 1, Absatz 5 [X.]).

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.], [X.], 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]; [X.], 270 Rn. 8 – Link economy; [X.], 1100 Rn. 10 – [X.]!; [X.], 825 Rn. 13 – [X.]; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 – [X.]). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 60 – [X.]; [X.], [X.], 565 Rn. 17 – [X.]). Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.], [X.], 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 Rn. 24 – [X.] 2; [X.], 428 Rn. 30 f. – [X.]; [X.], GRUR 2006, 850 – [X.]) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. [X.], [X.], 1143, 1144 Rn. 15 – [X.] werden Fakten; [X.], 872 Rn. 10 – [X.]; [X.], 482 Rn. 22 – test; [X.], [X.] 2010, 439 Rn. 4 - 57 – Flugbörse).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.] 2006, 850 Rn. 19 - [X.]; [X.] GRUR 2004, 674, Rn. 86 - Postkantoor) oder sonst gebräuchliche Wörter der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache, die - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. [X.] a. a. O. - Link economy; [X.], 778 Rn. 11 - [X.]; [X.], 640 Rn. 13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] a. a. O. - [X.]).

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Bezeichnung für die zurückgewiesenen Waren jegliche Unterscheidungskraft.

Das angemeldete Zeichen besteht aus dem bestimmten maskulinen Artikel „der“ mit Anfangsgroßschreibung und der umgangssprachlichen Kurzbezeichnung „Limo“ für „Limonade“. Bei dem bestimmten Artikel „der“ handelt es sich im Zusammenhang mit dem Begriff Limo um den grammatikalisch nicht korrekten Artikel, nachdem die möglichen passenden, grammatikalisch korrekten und gebräuchlichen Verbindungen „das“ oder „die“ Limo lauten.

Die Bezeichnung „Limo“ stellt eine Bezeichnung der Art und der Beschaffenheit der zurückgewiesenen Waren dar. Denn bei den zurückgewiesenen Waren der [X.] kann es sich jeweils um Limonadengetränke oder [X.] (z. B. Teelimonade) selbst handeln bzw. bei den Sirupen oder Präparaten für die Zubereitung von Getränken um solche, die für die Herstellung von Limo(nade) geeignet und bestimmt sind. Ebenso können Limonaden auch Bestandteile alkoholischer Getränke – beispielsweise von Bowlen, Cocktails oder sogenannter Alkopops – sein, insoweit eignet sich die Bezeichnung Limo als Beschaffenheitsangabe der alkoholischen Getränke der Klasse 33. Gleiches gilt in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren der Klasse 30, hinsichtlich derer die Bezeichnung „Limo“ sich als Hinweis auf die Füllung (Praline, Schokolade oder Bonbons), die Geschmacksrichtung (Fruchtgummi, Kaugummi, Zuckerwaren) oder den Hauptbestandteil (Limo Eis) eignen kann.

Die Kombination mit dem bestimmten Artikel „Der“ vermag die markenrechtliche Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung nicht deshalb zu begründen, weil es sich um die grammatisch unkorrekte Artikelbezeichnung handelt. Angesichts des Umstands, dass in Verbindung mit dem Kurzwort „Limo“ grammatikalisch korrekt bereits zwei verschiedene Artikelalternativen, nämlich „das Limo“ und „die Limo“, existieren, wird einem Teil der [X.] bereits nicht auffallen oder nicht bewusst sein, dass es sich bei der Bezeichnung „der Limo“ um die grammatikalisch fehlerhafte maskuline Artikelbezeichnung handelt. Diejenigen angesprochenen [X.], denen die nicht korrekte Verwendung des maskulinen bestimmten Artikels auffällt oder bewusst ist, werden aber deswegen oder darin nicht den herkunftshinweisenden Charakter der angemeldeten Bezeichnung erkennen. Die Durchschnittsverbraucher sind nämlich bereits daran gewöhnt, in der Werbung mit immer neuen und auch grammatikalisch nicht immer korrekten Begriffen konfrontiert zu werden, durch die lediglich sachbezogene Informationen in einprägsamer oder die Aufmerksamkeit steigernder Form vermittelt werden soll (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 8 Rn. 139). Die Verbindung mit dem unrichtigen bestimmten maskulinen Artikel führt auch nicht zu einem anderen Verständnis oder zu einer Verfremdung der angemeldeten Bezeichnung und damit weg von dem beschreibenden Sachgehalt „Limo“.

Daher ist die Annahme gerechtfertigt, dass die angesprochenen Endverbraucher den beschreibenden und anpreisenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die betriebliche Herkunft der zurückgewiesenen Waren sehen.

Ob der Eintragung darüber hinaus auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann dahingestellt bleiben, wobei dies mit Blick auf die unmittelbar warenbezogene beschreibende Bedeutung der Bezeichnung in Bezug auf den überwiegenden Teil der beschwerdegegenständlichen Waren der Fall sein dürfte.

Die Beschwerde der Anmelderin war nach alledem zurückzuweisen.

Die Durchführung der mündlichen Verhandlung war nicht angezeigt und von der Anmelderin nicht beantragt worden, § 69 Nr. 3 bzw. Nr. 1 [X.].