Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2004, Az. II ZR 364/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 29. November 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] §§ 112, 278; BGB § 177

a) Eine [X.] wird gegenüber ihren [X.] durch den Aufsichtsrat vertreten. Das gilt auch gegenüber ehemaligen [X.], unabhän-gig davon, ob sie eine andere Funktion in der [X.] übernommen haben, etwa diejenige eines Aufsichtsratsmitglieds.
b) Ein Verhalten kann nur dann als Genehmigung eines Vertragsschlusses ausgelegt werden, wenn sich der Handelnde der Genehmigungsbedürftigkeit bewußt ist.
c) Die Genehmigung eines Vertragsschlusses durch den Aufsichtsrat kann nicht durch einen Beschluß der Hauptversammlung der [X.] ersetzt werden.
[X.], Urteil vom 29. November 2004 - [X.]/02 - OLG Braunschweig

LG Göttingen

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 29. November 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 4. Dezember 2002 wird auf Kosten
des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die beklagte [X.] (Beklagte zu 1) beschäftigt sich - teilweise über Tochtergesellschaften - mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen sowie mit son-stigen Dienstleistungen auf dem Kapitalmarkt. Sie geht auf eine Gründung durch den Kläger zurück, der zunächst auch persönlich haftender Gesellschaf-ter war. Da er diese Funktion wegen seines Amtes als Wirtschaftsprüfer nicht ausüben durfte, schied er auf Druck der Wirtschaftsprüferkammer aus der be-klagten [X.] aus. Am 4. Juli 1997 wurde er in den Aufsichtsrat berufen und dort zum Vorsitzenden gewählt. Mit [X.] er eine stille [X.] mit der [X.] zu 1. Der Vertrag wurde unter-- 3 - schrieben von ihm und von zwei persönlich haftenden [X.]ern der [X.] zu 1, nämlich den [X.] zu 2 und 3. Nach der Präambel des [X.] sollte ihm "eine wirtschaftlich gleichwertige Position" eingeräumt werden, entsprechend seiner vorherigen Stellung als persönlich haftender Gesellschaf-ter. Dementsprechend sah der Vertrag eine Mindestlaufzeit von 30 Jahren, eine Beteiligung an Gewinn und Verlust i.H.v. 50,1 %, eine entsprechende persönli-che Haftung und Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung wie bei einem persönlich haftenden [X.]er vor. Nach § 8 Abs. 5 des Vertrages sollte der Kläger einen Anspruch auf einen ergebnisunabhängigen Vorabgewinn i.H.v. 1.022.040,00 [X.] haben, zahlbar in zwölf Monatsraten.
Am 28. Januar 1999 stimmte die Hauptversammlung der [X.] zu 1 auf Vorschlag des Aufsichtsrats einer Reihe von stillen [X.]sverträgen - als Teilgewinnabführungsverträgen - zu, u.a. dem mit dem Kläger geschlosse-nen. Am 10. März 2000 wurden die Verträge in das [X.]. Zugleich schieden die bisherigen persönlich haftenden [X.]er aus und wurden durch eine GmbH als persönlich haftende [X.]erin ersetzt.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der [X.] zu 1 als seiner Vertragspartnerin - vertreten durch die persönlich haftende Gesell- schafterin - und den [X.] zu 2 - 5 als den damaligen persönlich haftenden [X.]ern Zahlung der Vorabgewinnrate für Juli 2001 i.H.v. 85.170,00 DM = 43.546,73 •. Das Berufungsgericht hat die Klage in bezug auf die Beklagte zu 1 als unzulässig, im übrigen als unbegründet abgewiesen. [X.] richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]. - 4 - Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

[X.] Das Berufungsgericht hat die gegen die Beklagte zu 1, vertreten durch ihre persönlich haftende [X.]erin, gerichtete Klage für unzulässig gehal-ten mit der Begründung, eine [X.] werde gegenüber ihren [X.] - auch nach deren Ausscheiden - nicht durch die übrigen Komplementäre, son-dern durch den Aufsichtsrat vertreten und dieser habe sich an dem Rechtsstreit nicht beteiligt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. Wer zur Vertretung einer [X.] berufen ist, bestimmt sich nach § 278 [X.]. Nach dessen Abs. 2 sind grundsätzlich die Vorschriften des Handelsge-setzbuchs über die [X.] anwendbar, so daß nach § 161 Abs. 2, §§ 125, 170 HGB die Komplementäre Vertreter der [X.] sind. Das gilt aber dann nicht, wenn die [X.] gegenüber den [X.] vertreten werden muß. Dann ist der Aufsichtsrat zur Vertretung berufen (ebenso [X.], [X.]. § 278 [X.]. 16; [X.], AG 1996, 289, 298 f.; [X.], [X.], 268, 273 f.; a.[X.] in [X.] Komm.z.[X.]. § 287 [X.]. 11 f.: [X.] auch der Komplementäre). Das ergibt sich aus § 278 Abs. 3, § 112 [X.]. Die für die AG geltende Regelung des § 112 [X.], wonach die [X.] den Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat vertreten wird, verfolgt den Zweck, eine unbefangene, von möglichen Interessenkollisio-nen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der [X.] sicherzustellen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die [X.] im Einzelfall nicht auch von dem Vorstand angemessen vertreten werden könnte. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr auf eine typisie-rende Betrachtungsweise abzustellen ([X.] 103, 213, 216; 130, 108, 111 f.; - 5 - [X.].Urt. v. 28. April 1997 - [X.], [X.], 1108; v. 14. Juli 1997 - [X.], [X.], 1674; ebenso [X.] [X.] 2002, 392, 393 f.). Die dieser gesetzlichen Regelung zugrundeliegende Gefahr einer Interessenkollision ist ebenso gegeben, wenn eine [X.] bei einem Geschäft mit einem ihrer [X.] vertreten werden soll. Auch dann kann es aufgrund einer falschen Rücksichtnahme zu einer Vernachlässigung der [X.]sinteressen kom-men, wenn die übrigen Komplementäre für die [X.] tätig werden. [X.] erscheint es angemessen, auch bei der [X.] den § 112 [X.] - für die Vertretung gegenüber den [X.] - anzuwenden. Entgegen der [X.] der Revision verstößt das nicht gegen § 278 Abs. 2 [X.]. [X.] Regeln des Handelsgesetzbuchs sehen zwar eine Mitwirkung des [X.] nicht vor. Sie werden gemäß § 278 Abs. 3 [X.] aber ergänzt durch die Bestimmungen des ersten Buchs des Aktiengesetzes, und damit ist § 112 [X.] auch nach der Gesetzessystematik anwendbar.
Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht auch gegenüber ehe-maligen [X.], unabhängig davon, ob sie eine andere Funktion in der [X.] übernommen haben, insbesondere diejenige eines Aufsichts-ratsmitglieds. Im Recht der AG entspricht es gefestigter Rechtsprechung, die Regelung des § 112 [X.] auch in bezug auf die aus dem Amt ausgeschiede-nen Vorstandsmitglieder anzuwenden ([X.], Urt. v. 9. Oktober 1986 - [X.], [X.] 1986, 1381, 1382; v. 7. Juli 1993 - [X.], AG 1994, 35; v. 28. April 1997 - [X.], [X.], 1108). Das gilt auch dann, wenn das betreffende Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat gewechselt ist ([X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 112 [X.]. 10; MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 112 [X.]. 27). Für die [X.] kann in bezug auf die Komplementäre nichts [X.] gelten. Zwar können Interessenkonflikte bei einem Wechsel des [X.] in den Aufsichtsrat auch bei den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern - 6 - entstehen. Das rechtfertigt aber schon aus Gründen der Rechtsklarheit keine Rückverlagerung der Vertretungskompetenz auf die Komplementäre, an deren möglicher Befangenheit sich im übrigen nichts geändert hat, die durch die [X.]zugehörigkeit des Vertragspartners sogar noch verstärkt worden sein kann.
2. War somit - nur - der Aufsichtsrat der [X.] zu 1 für den Abschluß des Vertrages über die stille [X.] zur Vertretung befugt, gilt das auch für die darauf bezogene Prozeßführung. Der Aufsichtsrat ist trotz des Hinweises des Berufungsgerichts nicht in den Rechtsstreit eingetreten (vgl. dazu [X.].Urt. v. 21. Juni 1999 - [X.], NJW 1999, 3263). Damit ist die Klage in bezug auf die Beklagte zu 1 unzulässig.
I[X.] Unbegründet ist die Klage, soweit sie sich gegen die [X.] zu 2 - 5 richtet.
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die [X.] zu 2 - 5 wür-den zwar nach § 278 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 Abs. 1 HGB für die etwaige Schuld der [X.] zu 1 aus dem Vertrag über die stille [X.] persönlich haften, weil sie bei Abschluß des [X.] der [X.] zu 1 gewesen seien. Der Vertrag sei aber aus den schon in bezug auf die Prozeßführung gegenüber der [X.] zu 1 aufgezeigten Grün-den unwirksam. Offen bleiben könne, ob der Verstoß gegen § 278 Abs. 3, § 112 [X.] gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages führe oder ob der [X.] gemäß § 177 BGB von dem Aufsichtsrat genehmigt werden könne. Denn jedenfalls habe der Aufsichtsrat eine Genehmigung nicht erteilt. Die [X.] des Aufsichtsrats sei auch nicht durch die Zustimmung der [X.] der [X.] zu 1 ersetzt worden. Auf den Vertrag über die stille - 7 - [X.] seien somit die Grundsätze über die fehlerhafte [X.] an-wendbar. Danach habe die Beklagte zu 1 den [X.]svertrag kündigen können, was sie auch getan habe. Der Gewinnanspruch des [X.] sei damit nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten bei der Errechnung des [X.], der nicht mehr selbständig geltend gemacht wer-den könne.
2. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

a) Ob die Zuweisung des Vertretungsrechts in § 112 [X.] gemäß § 134 BGB ein gesetzliches Verbot der entgegen dieser Zuweisung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte darstellt oder ob es sich dabei allein um eine [X.] handelt mit der Folge, daß ein dagegen verstoßendes Handeln nach § 177 BGB von dem Aufsichtsrat genehmigt werden kann, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum umstritten (zum Meinungsstand s. [X.], [X.]. § 112 [X.]. 7 und MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 112 [X.]. 70 ff.). Der [X.] hat die Frage bislang offen gelassen (Urt. v. 7. Juli 1993 - [X.], AG 1994, 35). Sie bedarf auch hier keiner Entschei-dung, weil der Vertragsschluß zwischen der [X.] zu 1 und dem Kläger - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht wirksam ge-nehmigt worden ist.
aa) Die Revision sieht eine schlüssige Genehmigung des Aufsichtsrats in dessen Vorschlag an die Hauptversammlung der [X.] zu 1, dem Vertrag gemäß § 293 [X.] zuzustimmen. Dem ist nicht zu folgen.
Ein Verhalten kann nur dann als Genehmigung eines Vertragsschlusses ausgelegt werden, wenn sich der Handelnde der Genehmigungsbedürftigkeit - 8 - bewußt ist ([X.].Urt. v. 16. November 1987 - [X.], NJW 1988, 1199, 1200; v. 19. Dezember 1988 - [X.], NJW 1989, 1928, 1929). Daß die Mitglieder des Aufsichtsrats der [X.] zu 1 hier ein solches Bewußtsein hatten, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil waren sie offenbar der Meinung, der Vertrag mit dem Kläger sei von dem dafür zuständi-gen [X.]sorgan geschlossen worden und bedürfe nur noch der Zu-stimmung der Hauptversammlung.
[X.]) Die Genehmigung des Aufsichtsrats ist auch nicht durch die Zustim-mung der Hauptversammlung ersetzt worden.
Nach § 112 [X.] ist der Aufsichtsrat bei [X.] mit den [X.] allein zur Vertretung befugt. Deshalb kann auch nur er allein eine Genehmigung nach § 177 BGB erteilen. Nicht dagegen kann diese [X.] von der Hauptversammlung ersetzt werden. Entgegen der Ansicht der Revision gilt für die [X.] nichts anderes. Insbesondere ergibt sich nicht aus § 287 Abs. 1 [X.], daß die Hauptversammlung eine dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zustehende Kompetenz an sich ziehen kann. Danach führt der [X.] die Beschlüsse der [X.] aus. Das ändert nichts daran, daß er das handelnde Organ ist und sein Handeln nicht durch einen Beschluß der Hauptversammlung ersetzt wird.
Eine andere Frage ist, ob der Aufsichtsrat verpflichtet gewesen wäre, dem Vertragsschluß zuzustimmen, wenn die Hauptversammlung ihn dazu an-gewiesen hätte. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Denn es fehlt schon an einer solchen Anweisung. Der von den Organen der [X.] zu 1 als Teilgewinnabführungsvertrag qualifizierte Vertrag über die Gründung der stillen [X.] (vgl. [X.] 156, 38, 43) - ob diese Qualifizie-- 9 - rung angesichts des § 292 Abs. 2 [X.] zutreffend war, ist nicht zu [X.] - war der Hauptversammlung lediglich zur Zustimmung nach § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 1 [X.] vorgelegt worden. Die Frage, ob der [X.] des dafür zunächst zuständigen Organs, nämlich des [X.], beruhte, stand nicht zur Debatte. Die in der [X.] oder vertretenen [X.] konnten also davon ausge-hen, daß der Vertrag - ebenso wie die zahlreichen anderen zur Zustimmung anstehenden Verträge - bis auf die noch ausstehende Zustimmung und [X.] alle [X.] erfüllte. Das aber war gerade nicht der Fall. Ob die Hauptversammlung bei dieser Sachlage auch dann einen Beschluß über den Vertrag gefaßt hätte, wenn den Kommanditak-tionären bewußt gewesen wäre, daß der [X.] einem dafür nicht vertre-tungsbefugten Organ geschlossen worden war, ist nicht festgestellt und kann auch nicht unterstellt werden.
Damit verhalten sich die [X.] zu 2 - 5 entgegen der Auffassung der Revision auch nicht treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, indem sie sich trotz der Zustimmung der Hauptversammlung auf die Unwirksamkeit des [X.].
b) Der Vertrag über die stille [X.] ist somit nicht wirksam [X.] gekommen. Dennoch ist er nach den Grundsätzen über die fehlerhafte [X.], die auch auf die stille [X.] zur Anwendung kommen ([X.].Urt. v. heutigen Tage - II ZR 6/03 m.w.Nachw.), als wirksam zu behandeln. Er kann nur für die Zukunft beendet werden. Die Voraussetzung dafür hat die Beklagte zu 1 dadurch geschaffen, daß sie die [X.] gekündigt hat. Nach der damit erfolgten Auflösung der [X.] ist der Anspruch des [X.] nicht mehr selbständig durchsetzbar. Er ist als unselbständiger [X.] - nungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung der stillen [X.] ein-zustellen ([X.] 37, 299, 304).
In dem gegen die [X.] zu 2 - 5 gerichteten [X.] ist im Zweifel nicht auch der Antrag enthalten festzustellen, daß der streitige An-spruch in die Auseinandersetzungsrechnung nach § 235 HGB einzustellen sei. Eine solche Auslegung ist nach der Rechtsprechung des [X.]ats dann geboten, wenn sich die Klage gegen die [X.] - im Falle der stillen [X.] gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts - richtet ([X.].Urt. v. 24. Oktober 1994 - [X.], [X.], 188, 189; v. 18. März 2002 - [X.], [X.] 2002, 519). Hier richtet sie sich, soweit sie zulässig ist, nur gegen die früheren Komplementäre des Inhabers des Handelsgeschäfts. Diesen obliegt es nicht, die Auseinandersetzungsrechnung aufzustellen. Im übrigen ist zwischen den Parteien nicht streitig, daß auf den Vertrag die Grundsätze über die fehlerhafte [X.] zur Anwendung kommen und der Gewinnanspruch des [X.] daher in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist.

3. Ohne Erfolg meint die Revision schließlich, nach § 179 Abs. 1 BGB würden jedenfalls die [X.] zu 2 und 3 haften, weil sie den Vertrag als [X.] ohne Vertretungsmacht geschlossen hätten.
Dabei kann offen bleiben, ob die Vorschrift des § 179 BGB auf einen [X.], der gegen § 112 [X.] verstößt und der nach den Grundsätzen über die fehlerhafte [X.] für die Vergangenheit als wirksam zu [X.] ist, überhaupt zur Anwendung kommt. Jedenfalls ist eine Vertreterhaftung gemäß § 179 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Danach haftet der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte. Hier ist - ohne daß zusätzliche Feststellungen des Berufungsgerichts - 11 - erforderlich wären - von einem Kennenmüssen in der Person des [X.] aus-zugehen. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses [X.], zuvor war er Komplementär gewesen. In diesen Funktionen mußte ihm die Regelung des § 112 [X.] und ihre von der herrschenden Meinung ange-nommene Anwendbarkeit auch auf die [X.] bekannt sein. Zumindest hätte er sich entsprechend informieren müssen. Insoweit unterscheidet sich der Fall von dem Sachverhalt, den der II[X.] Zivilsenat des [X.]s mit dem Urteil vom 10. Mai 2001 ([X.], NJW 2001, 2626) zu entscheiden hatte. Dort ging es um eine verbandsinterne Vertretungsregelung, die einem außenstehen-den [X.] nicht bekannt sein mußte. Hier war der Kläger dagegen kein außen-stehender Dritter, sondern selbst Organ des Verbandes.

Röhricht Goette [X.]

Strohn [X.]