Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2009, Az. II ZR 280/07

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 16. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 90 Abs. 3, 92 Abs. 2 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 6, 111 Abs. 1, 2, 112; GmbHG § 64 Satz 1; [X.] § 15 a Abs. 1 Satz 1 a) [X.]as [X.] des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] (entsprechend § 64 Satz 1 GmbHG) gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der [X.]. b) Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die [X.] ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge-schäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.
[X.], [X.]eil vom 16. März 2009 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Februar 2009 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] und unter Zurückweisung der [X.] des [X.]n wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 11. [X.]ezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des [X.] ent-schieden worden ist. [X.]ie Berufung des [X.]n gegen das [X.]eil der 13. Zivilkammer des [X.] vom 5. [X.]ezember 2006 wird [X.]. [X.]em [X.]n bleibt vorbehalten, nach der Zahlung der 153.387,56 • nebst den ausgeurteilten Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, um den [X.]durch die Zahlung der E.

[X.] an den [X.]n nach Rang und Höhe begünstigt worden ist, gegen den Kläger zu verfol-gen. Im Übrigen wird die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 [X.]er Kläger ist Verwalter in dem am 15. August 2002 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der E.

[X.] (im [X.]: Schuldnerin). [X.]ie Gesellschaft war am 17. Juli 2001 durch Umwandlung aus der E.

GmbH hervorgegangen. Hauptaktionär mit 70,6 % der Aktien und - zunächst alleiniger - Vorstand war [X.]. [X.]em Aufsichtsrat gehörte der [X.], der schon vorher für die GmbH als Unter-nehmensberater tätig gewesen war, als Vorsitzender an. Noch vor der Umwandlung hatte der [X.] dem damaligen Hauptge-sellschafter und Geschäftsführer der E.

GmbH, [X.], ein [X.]arlehen in Höhe von 500.000,00 [X.]M gewährt. [X.]hatte diese Summe, ebenfalls aufgrund eines [X.]arlehensvertrages, an die [X.]. Nach beiden [X.]arlehensverträgen sollten 200.000,00 [X.]M zum 31. [X.]ezember 2000 und 300.000,00 [X.]M zum 31. [X.]ezember 2001 zur Rückzah-lung fällig sein. In der [X.] vom 14. Januar bis 18. Februar 2002 zahlte die [X.] per Schecks bzw. Überweisungen insgesamt 153.387,56 • an den [X.]n. Als [X.] war auf den Schecks jeweils "Rückzahlung [X.]erdarlehen" vermerkt. Zuvor waren in einer Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft erörtert [X.]. 2 Weiter zahlte die Gesellschaft am 19. November 2001 an die dem [X.] gehörende Werbeagentur a. 100.000,00 [X.]M. Weitere Zahlungen an die Werbeagentur bzw. an sonstige Stellen zugunsten des [X.] erfolgten in der [X.] vom 9. Januar bis 27. Februar 2002. 3 - 4 - [X.]er Kläger verlangt von dem [X.]n Ersatz der an diesen [X.] 153.387,56 •. Ferner macht er einen Teilbetrag in Höhe von 50.000,00 • aus der Zahlung an die Werbeagentur des [X.]
vom 19. November 2001, hilfsweise aus den nachfolgenden Zahlungen geltend. 4 5 [X.]as [X.] hat den [X.]n zur Zahlung von 153.387,56 • verur-teilt und die weitergehende Klage abgewiesen. [X.]as Berufungsgericht hat der Klage dagegen in Höhe eines Teilbetrages von 50.000,00 • der an ihn zum Zwecke der [X.]arlehenstilgung geflossenen 153.387,56 • und - auf den Hilfsan-trag - bezüglich der am 10. und 25. Januar 2002 an die Werbeagentur des [X.]gezahlten insgesamt [X.] • stattgegeben. Es hat dem [X.]n vorbehalten, die Gegenansprüche, die den befriedigten Gläubigern zugestan-den haben, in dem Insolvenzverfahren zu verfolgen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. [X.]agegen wehren sich der Kläger mit der vom [X.]at zugelassenen Revision und der [X.] mit der [X.]. Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision des [X.] ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von 153.387,56 • zur Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der [X.] seine Rechte in dem Insolvenzverfahren geltend machen kann, im Übrigen zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. [X.]ie [X.] des [X.]n bleibt dagegen ohne Erfolg. 6 [X.] 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der an den [X.]n geflossenen 153.387,56 • hat das Berufungsgericht ausgeführt: [X.]er Anspruch auf Zahlung von 50.000,00 • ergebe sich aus §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.]. [X.]er 7 - 5 - [X.] habe es zugelassen, dass Zahlungen in dieser Höhe nach Ablauf der hier auf drei Wochen anzusetzenden Insolvenzantragsfrist geleistet worden [X.]. [X.]ie Schuldnerin sei am 31. [X.]ezember 2001 überschuldet und zahlungsun-fähig gewesen. [X.]ennoch seien am 12., 15. und 18. Februar 2002 insgesamt 50.000,00 • an den [X.]n überwiesen worden. [X.]ie Rahmenbedingungen für die bevorstehende Insolvenzreife seien schon in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 erkennbar gewesen. [X.]er [X.] habe in Bezug auf die schuldhafte Verletzung seiner Überwachungspflicht den ihm obliegenden [X.] nicht geführt. Soweit dagegen Zahlungen innerhalb der [X.] geleistet oder veranlasst worden seien, bestehe kein Ersatzan-spruch. 2. [X.]iese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 8 a) Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der [X.] - im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Schuldnerin am 31. [X.]ezember 2001 überschuldet und damit insolvenzreif war. Ob sie auch zahlungsunfähig war, kann damit offen bleiben. 9 Eine Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 [X.] - in der bis zum Inkrafttre-ten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden Fassung - ergibt sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. [X.]ezember 2001. [X.]arin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 12.411.099,80 • - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 • - ausgewiesen. Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ist die Überschuldung zwar grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. [X.]ie Handelsbilanz hat dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Han-delsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag 10 - 6 - ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu er-läutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche [X.] vorhanden sind ([X.] 146, 264, 267 f.; [X.].[X.]. v. 7. März 2005 - [X.], [X.], 807 m.w.Nachw.). Ist er die-sen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten [X.], im Rahmen seiner sekundären [X.]arlegungslast im einzelnen vorzutra-gen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschul-dungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind. Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger die Überschuldung der Schuld-nerin ausreichend dargelegt. Aus der Handelsbilanz ergibt sich eine [X.] Überschuldung. [X.]er Kläger hat dazu vorgetragen, dass weder stille Re-serven noch sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Veräußerungs-werte vorhanden gewesen seien. [X.]ie [X.] macht nicht geltend, der vorläufige Jahresabschluss sei inhaltlich unrichtig. Sie zeigt auch nicht auf, dass der [X.] konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reser-ven vorgetragen hätte. Soweit sie meint, in dem Abschluss seien [X.] ausgewiesen, die Vorgänge aus der [X.] nach dem 31. [X.]ezember 2001 beträfen und deshalb in einem Überschuldungsstatus zum 31. [X.]ezember 2001 nicht hätten berücksichtigt werden dürfen - wie die Abschreibungen und Rück-stellungen wegen der im Jahre 2001 geplanten, aber erst im Folgejahr be-schlossenen Schließungen von Filialen -, verkennt sie den Umfang der ausge-wiesenen Überschuldung. Während der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag 12.411.099,80 • ausmacht, sind von dem Einwand der Anschluss-revision nur Abschreibungen in Höhe von 966.000,00 • und Rückstellungen in Höhe von 8.815.000,00 • betroffen. 11 b) Fehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dem Vorstand nach § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] (= § 92 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der [X.] - 7 [X.] vor Inkrafttreten des [X.]) lediglich untersagt, nach Ablauf der längs-tens dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist Zahlungen aus dem Gesellschaftsver-mögen zu leisten. [X.]as [X.] des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] gilt - [X.] wie das gleichartige [X.] des § 64 Satz 1 GmbHG (= § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.) - bereits ab Eintritt der Insolvenzreife ([X.] 143, 184, 188; 163, 134, 141; [X.].[X.]. v. 18. März 1974 - [X.], NJW 1974, 1088, 1089, jeweils zu § 64 GmbHG; [X.]/[X.]. § 92 [X.]. 61 m.w.Nachw., anders noch [X.]/Hefermehl/[X.] 2. Aufl. [X.]. 44). [X.]as folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Es ent-spricht auch dem Zweck der Norm. [X.]urch das [X.] soll sichergestellt werden, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen zur gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erhalten bleibt ([X.] 143, 184, 186). [X.]afür kommt es allein auf den [X.]punkt des Eintritts der Insolvenzreife an. Auch wenn der Vorstand wegen laufender Sanierungsbemü-hungen innerhalb der längstens dreiwöchigen Frist des § 15 a Abs. 1 Satz 1 [X.] (= § 92 Abs. 2 [X.] a.F.) noch keinen Antrag auf Eröffnung des [X.] stellen muss, hat er doch das Gesellschaftsvermögen für den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und das Vermö-gen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu verteilen ist. Verhält sich der Vorstand pflichtgemäß und stellt unverzüglich nach dem Scheitern der [X.] den Insolvenzantrag, hat das [X.] überhaupt nur Bedeutung für den [X.]raum ab Eintritt der Insolvenzreife. [X.]anach verstießen nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - die [X.] ab dem 12. Februar 2002 in Höhe von 50.000,00 •, sondern sämtliche Zahlungen an den [X.]n in Höhe von zusammen 153.387,56 • gegen die Pflicht zur Massesicherung aus § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.], da alle Zahlungen aus diesem Komplex erst nach dem 31. [X.]ezember 2001, dem Eintritt der [X.], bewirkt worden sind. [X.]ass diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines [X.] - 8 - lichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen wären, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird auch von der [X.] nicht geltend gemacht. 14 c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verstoß des [X.]n gegen die ihm als Aufsichtsratsmitglied in Bezug auf die Beach-tung des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] obliegenden Pflichten einen Ersatzanspruch der Gesellschaft und damit des [X.] nach §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.] begründet. aa) [X.]as [X.] des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] richtet sich zwar nur an den Vorstand als das geschäftsleitende Organ der Aktiengesellschaft. [X.]en Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und Überwachungs-pflichten. Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 [X.] zur Verfügung stehenden Erkenntnisquel-len ausschöpfen (s. auch [X.].[X.]. v. 1. [X.]ezember 2008 - [X.], [X.], 70 [X.]. 14 - [X.]). Stellt er dabei fest, dass die [X.] ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen [X.] stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines or-dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. [X.] muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied ab-berufen ([X.]/[X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 111 [X.]. 313 ff.; Münch-Komm[X.]/[X.] 3. Aufl. § 111 [X.]. 44 ff.). 15 Im Streitfall hat die Gesellschaft lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein [X.] ein Schaden oder ein Vermögensverlust i.S. des § 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.] entstanden ist. [X.]as Aufsichtsratsmitglied muss dagegen 16 - 9 - nach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 [X.] darlegen und beweisen, dass es diese Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschul-den trifft ([X.].[X.]. v. 1. [X.]ezember 2008 - [X.], [X.], 70 [X.]. 20 - [X.]; [X.] 152, 280, 284). 17 [X.]) [X.]anach ist der [X.] zum Schadensersatz in Höhe von 153.387,56 • verpflichtet. [X.]urch die Zahlungen der Schuldnerin an den [X.]n ist die [X.] um diesen Betrag geschmälert worden. [X.]as wäre nicht geschehen, wenn der [X.] als Vorsitzender des Aufsichtsrats wirksame Maßnahmen ergriffen hätte, um die Zahlungen zu verhindern. So hätte er die an ihn begebe-nen Schecks nicht einlösen und die Überweisungsbeträge sogleich auf das [X.]skonto zurücküberweisen können. 18 [X.]as Berufungsgericht hat festgestellt, dass der [X.] den ihm oblie-genden [X.] hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens und hinsichtlich seines Verschuldens nicht geführt hat. [X.]agegen wehrt sich die [X.] ohne Erfolg. Ob sich ein Organmitglied nach § 93 Abs. 2 Satz 2 [X.] entlastet hat, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. [X.] ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände [X.] und nicht gegen [X.]enk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat. [X.]er [X.]at hat die [X.] der [X.] geprüft und dabei keine Rechtsfeh-ler festgestellt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass be-reits in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin eingehend erörtert worden sind. Von einer [X.] Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 19 cc) Soweit die [X.] behauptet, die Zahlungen an den [X.] seien einem debitorischen Konto der Schuldnerin belastet worden (vgl. 20 - 10 - [X.].[X.]. v. 26. März 2007 - [X.], [X.], 1008 [X.]. 8), ist dieser Vor-trag erstmals im Revisionsverfahren gehalten worden und damit unbeachtlich. 21 d) Ob dem Schadensersatzanspruch der Einwand entgegengesetzt wer-den kann, die Schuldnerin habe für den [X.]n eine [X.] & O-Versicherung abgeschlossen und deshalb sei der Kläger zumindest nach [X.] und Glauben verpflichtet, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen, kann offen [X.]. [X.]enn das Berufungsgericht hat den Abschluss einer solchen Versicherung nicht festzustellen vermocht. [X.]ie [X.] zeigt insoweit keine Rechts-fehler auf. e) [X.]ie [X.] kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Aufsichtsrat habe den Vorstand beauftragt, eine [X.] & O-Versicherung abzu-schließen, und wenn das pflichtwidrig unterblieben sei, treffe die Gesellschaft eine entsprechende Schadensersatzpflicht. 22 Zweifelhaft ist schon, ob der Vorstand für den Abschluss einer [X.] & O-Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist oder ob die Prämienzahlung einen Vergütungsbestandteil darstellt, was gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 [X.] - bei Fehlen einer satzungsmäßigen Regelung - die Zustän-digkeit der Hauptversammlung begründen würde (so [X.], [X.] 8. Aufl. § 113 [X.]. 2 a; a.[X.], [X.]StR 2006, 799, 802). Jedenfalls ist die Gesellschaft aber ihren Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber nicht verpflichtet, für diese - ohne eine Regelung in der Satzung - eine Haftpflichtversicherung abzuschließen ([X.] in [X.]/[X.], Gesellschaftsrecht 2001, [X.], 146; Fleischer, [X.], 909, 919; [X.]/[X.]. § 84 [X.]. 90). 23 f) [X.]amit ist der [X.] als Vorsitzender des Aufsichtsrats, neben dem Vorstand [X.]und ggf. den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern, zum Ersatz der 24 - 11 - an ihn gezahlten 153.387,56 • verpflichtet. [X.]iese Pflicht steht unter dem Vorbe-halt, dass der [X.] nach Zahlung des Schadensersatzes den [X.]arlehens-rückzahlungsanspruch des [X.]

, der mit der Zahlung an ihn, den [X.]n, im Wege der Leistung im [X.]reipersonenverhältnis getilgt worden ist, in dem Insolvenzverfahren an rangrichtiger Stelle gegen den Kläger geltend machen kann (vgl. [X.] 146, 264, 278 f.). I[X.] Hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von 50.000,00 • wegen der Zahlung der Schuldnerin an die Werbeagentur des Vorstands [X.]in Höhe von 100.000,00 [X.]M am 19. November 2001 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 25 1. [X.]as Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt [X.]: [X.]ie Zahlung einer Vergütung an die Werbeagentur des Vorstands am 19. November 2001 führe nicht zu einem Ersatzanspruch gegen den [X.]n nach §§ 116, 93 Abs. 2, 3 [X.]. Zum einen habe eine Insolvenzreife zu diesem [X.]punkt noch nicht bestanden. Zum anderen ergebe sich, selbst wenn der zugrunde liegende Werbevertrag zwischen der Schuldnerin und [X.]gemäß § 112 [X.] nur vom Aufsichtsrat habe geschlossen werden können, aus dem Verstoß gegen diese Vorschrift allein, dass der Vertrag nichtig bzw. schwebend unwirksam sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Aufsichtsrats könne insoweit nur vorliegen, wenn der Aufsichtsrat seine Entscheidungskompetenz erkannt und wahrgenommen habe. Ein etwaiger Anspruch auf Herausgabe einer unge-rechtfertigten Bereicherung schließlich stehe nur der Schuldnerin zu. 26 2. Auch diese Ausführungen sind nicht frei von [X.]. 27 a) Ohne Erfolg wehrt sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-rufungsgericht den Vortrag des [X.], die Schuldnerin sei schon vor dem 31. [X.]ezember 2001 insolvenzreif gewesen, gemäß § 531 ZPO nicht zugelassen 28 - 12 - hat. Ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen [X.]eils (s. § 314 ZPO) hatte der Kläger im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen, die Schuldnerin sei "bereits am 31. [X.]ezember 2001" insolvenzreif gewesen. [X.]amit war der [X.] zweitinstanzliche Vortrag neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe, aus denen dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz hätte zugelassen wer-den müssen, zeigt die Revision nicht auf. b) Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Sachverhalt kommt aber eine Schadensersatzhaftung des [X.]n wegen der Zahlung der 100.000,00 [X.]M an die Werbeagentur des Vorstands [X.]des-halb in Betracht, weil diese Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden ist. 29 aa) Wie der [X.]at schon in seinem [X.]eil vom 21. April 1997 ([X.] 135, 244, 252 ff. - [X.]/[X.]; dazu krit. [X.]/[X.] aaO § 111 [X.]. 352 ff.; [X.], [X.] 2008, 761) ausgeführt hat, ist der Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 1, § 112 [X.] grundsätzlich gehalten, Schadensersatzansprüche der [X.] geltend zu machen. Ebenso hat er einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 BGB zu verfolgen. Auch insoweit gehört es zu seinen allein am [X.] orientierten Pflichten, die Rechtslage zu begutachten, die [X.] abzuwägen, die Beitrei[X.]arkeit der Forderung abzuschätzen und zu prüfen, ob ausnahmsweise Gründe vorliegen, die es angezeigt erscheinen las-sen, die Forderung dennoch nicht oder nicht in voller Höhe geltend zu machen. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfungen hat er die Pflicht, den Anspruch gegen das Vorstandsmitglied durchzusetzen. Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese Pflichten, haftet er seinerseits nach §§ 116, 93 Abs. 2 [X.]. 30 - 13 - [X.]) [X.]anach kann der [X.] - gemeinsam mit den beiden anderen [X.] - verpflichtet gewesen sein, wegen der Zahlung der 100.000,00 [X.]M einen Bereicherungsanspruch gegen B. geltend zu machen. 31 32 [X.]er Kläger hat bestritten, dass zwischen [X.] und der Schuldnerin ein Vertrag über die Erbringung von Werbeleistungen geschlossen worden war. [X.]azu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. [X.]amit ist für das Revisions-verfahren davon auszugehen, dass kein Vertrag bestand. [X.]ann ist das Entgelt am 19. November 2001 ohne Rechtsgrund gezahlt worden. [X.]araus kann sich - ggf. unter Berücksichtigung einer Saldierung der gegenseitigen Leistungen - ein Bereicherungsanspruch der Schuldnerin ergeben, den der Aufsichtsrat - un-ter den vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen - hätte geltend machen müs-sen. Ob die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Zahlung daneben zu einem Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Vorstand [X.]geführt hat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. c) [X.]er Rechtsstreit ist damit noch nicht zur Endentscheidung reif. [X.]as Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu [X.] haben, ob ein Zahlungsanspruch gegen [X.]bestand und ob die übrigen Voraussetzungen einer Pflicht des Aufsichtsrats zur [X.]urchsetzung dieses [X.] erfüllt sind. 33 [X.]abei wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: Sollte mit der Werbeagentur, die nach dem unbestrittenen Vortrag des [X.]n von [X.] als Einzelkaufmann geführt wurde, ein Vertrag geschlossen worden sein, kann es darauf ankommen, ob der Vertragsschluss vor oder nach der Umwandlung der E.

GmbH in die E.

[X.] stattgefunden hat. Im ersteren Fall hätte B. als Geschäftsführer die GmbH bei dem Vertragsschluss mit sich selbst vertreten können, sofern er von 34 - 14 - dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit war. Ist der [X.] dagegen mit der [X.] geschlossen worden, konnte die Gesellschaft gemäß § 112 [X.] nur vom Aufsichtsrat vertreten werden. [X.]as war hier nicht geschehen. Ob ein Vertrag deshalb nichtig (so [X.] aaO § 112 [X.]. 5 m.w.Nachw.) oder nur schwebend unwirksam ist (so [X.] aaO § 112 [X.]. 32 m.w.Nachw.), hat der [X.]at bislang offen gelassen ([X.].[X.]. v. 29. November 2004 - [X.], [X.], 348, 349). [X.]iese Frage braucht auch hier nicht entschieden zu werden, weil eine Genehmigung nicht erteilt worden ist und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht mehr in Betracht kommt. II[X.] 1. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass der auf Zahlung von 50.000,00 • gerichtete, auf die [X.] eines Schadensersatzanspruchs ge-gen [X.] wegen der Zahlung der Schuldnerin vom 19. November 2001 an die Werbeagentur gestützte Schadensersatzanspruch begründet ist, so hat es von Amts wegen die Verurteilung zur Zahlung von [X.] • gemäß dem Hilfsantrag des [X.] aufzuheben. [X.]ie Entscheidung über den Hilfsantrag steht nämlich unter einer auflösenden Bedingung. Ihr Fortbestand hängt davon ab, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird ([X.] 106, 219, 221; 112, 229, 232; [X.], [X.]. v. 29. Juni 2000 - [X.], NJW-RR 2001, 620, 622). 35 2. Soweit die [X.] die Verurteilung des [X.]n auf den Hilfsantrag angreift, ist darüber in diesem Revisionsverfahren zu entscheiden. Wäre die [X.] nämlich begründet, müsste der [X.]at das ange-fochtene [X.]eil hinsichtlich der Verurteilung auf den Hilfsantrag aufheben. 36 [X.]ie [X.] führt aber auch insoweit nicht zum Erfolg. 37 - 15 - a) [X.]as Berufungsgericht hat die Verurteilung des [X.]n auf den Hilfsantrag wie folgt begründet: In Höhe von [X.] • schulde der [X.] gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.] Schadensersatz, weil er es pflichtwidrig unterlassen habe, die weiteren Zahlungen an die Werbeagentur a. am 10. und 25. Januar 2002 in Höhe von 12.000,00 • und 7.500,00 • zu verhin-dern. Er habe den ihm obliegenden [X.] nicht geführt. Auch wenn er von den konkreten Überweisungen keine Kenntnis gehabt haben sollte, sei ihm jedenfalls bewusst gewesen, dass angesichts der fortlaufenden [X.] Vergütungen an die Werbeagentur gezahlt würden. 38 b) [X.]ie [X.] greift diese Feststellungen mit denselben Rü-gen an, die sie auch gegen die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von 50.000,00 • vorbringt (s. oben unter [X.]). Aus den oben dargelegten Gründen greifen diese [X.] auch hier nicht durch. 39 IV. Soweit das Berufungsgericht den Hilfsantrag - in Höhe von 30.500,00 • - abgewiesen hat, reicht es aus, dass der [X.]at diese Klageabwei-sung auf die Revision des [X.] aufhebt. [X.]amit hat das Berufungsgericht die Möglichkeit, über den abgewiesenen Teil des [X.] erneut - und nur dann - zu entscheiden, wenn es den Hauptantrag wiederum abweisen sollte. Eine Entscheidung des [X.]ats über den abgewiesenen Teil des [X.] wäre allenfalls veranlasst, wenn die Revision des [X.] insoweit unbegründet wäre ([X.] 120, 96, 102). [X.]as ist jedoch nicht der Fall. 40 [X.]er Kläger wehrt sich vielmehr zu Recht gegen die Annahme des [X.], insoweit bestehe kein Schadensersatzanspruch aus §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.], weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass der [X.] von den übrigen Zahlungen des [X.]

an andere Stellen als des-sen Werbeagentur - sämtlich nach Eintritt der Insolvenzreife - habe wissen 41 - 16 - müssen. Insoweit hat das Berufungsgericht die [X.]arlegungs- und Beweislast verkannt. 42 [X.]er Kläger hat - ausreichend - vorgetragen, dass der Schuldnerin durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats auch im Zu-sammenhang mit den weiteren von dem Vorstand [X.] veranlassten [X.] ein Schaden entstanden ist. [X.]amit obliegt es dem [X.]n darzulegen und zu beweisen, dass er bezüglich dieser Zahlungen seine Pflichten nicht ver-letzt hat oder jedenfalls schuldlos war ([X.] 152, 280, 284; [X.].[X.]. v. 1. [X.]ezember 2008 aaO). [X.]ass der [X.] diesen [X.] erbracht hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. - 17 - 43 V. [X.]er Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 253.387,56 • festge-setzt (153.387,56 • + 50.000,00 • bezüglich der [X.] und 50.000,00 • bezüglich des [X.]). Goette [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: LG [X.]resden, Entscheidung vom 05.12.2006 - 13 O 3202/04 - [X.], Entscheidung vom 11.12.2007 - 2 U 49/07 -