Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.05.2018, Az. II ZR 119/16

Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.

Der Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 30. Mai 2010 als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 144.000 € zuzüglich 6 % Agio bei. Der Gesamtbetrag von 152.640 € war gemäß einer Zusatzvereinbarung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 44.640 € und monatlichen Raten in Höhe von je 1.000 € jeweils zum [X.] zu leisten.

Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die [X.] ([X.]) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Abwicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab Dezember 2012 leistete der Beklagte keine Ratenzahlungen mehr.

Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler, nimmt den Beklagten auf Zahlung von rückständigen Raten bis einschließlich Dezember 2013 in Höhe von insgesamt 17.000 € sowie von 65 künftigen Raten ab Januar 2014 in Höhe von je 1.000 €, jeweils nebst Zinsen in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von 82.000 € nebst Zinsen einzustellen sei.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin im Beschlussverfahren zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage vollumfänglich weiter.

Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel ist hinsichtlich der Abweisung des [X.] unbegründet, hinsichtlich der Abweisung des [X.] hingegen überwiegend begründet.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen den [X.]n zwar dem Grunde nach ein Anspruch auf Leistung der noch nicht entrichteten Raten der vereinbarten Einlagesumme zu, dem auch die Liquidationsanordnung nach § 38 KWG nicht entgegenstehe. Die Klägerin könne den [X.]n jedoch nicht auf Zahlung in Anspruch nehmen, weil die noch offenen Raten für die Abwicklung der Liquidation nach den hierzu vorgelegten Bilanzen und Berichten des [X.] nicht erforderlich seien. Auch eine Einforderung zum Ausgleich unter den [X.]ern komme nicht in Betracht. Es könne dahinstehen, ob ein solcher Ausgleich hier ausnahmsweise zu den Aufgaben des [X.] zähle, da eine Einforderung zu diesem Zweck grundsätzlich einen Ausgleichsplan voraussetze, aus dem sich ein entsprechender Passivsaldo des [X.]n ergebe. Einen solchen Plan habe die Klägerin jedoch weder aufgestellt noch Gründe dargetan, aus denen dies hier ausnahmsweise entbehrlich sein könnte.

Der Hilfsantrag der Klägerin sei bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig, da der [X.] nicht bestritten habe, dass die streitgegenständlichen Einlageraten bei einem Ausgleich nach § 155 HGB entsprechend zu berücksichtigen seien. Unabhängig davon könne die gewünschte Feststellung aber auch derzeit wegen der bei einer künftigen Verschlechterung der Liquiditätslage der [X.] noch möglichen Einziehung weiterer Raten vom [X.]n und der damit verbundenen Reduzierung der Restforderung gegen ihn noch nicht ausgesprochen werden.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n auf Zahlung der noch offenen Einlageraten verneint hat.

a) Ein Anspruch auf Zahlung der Einlage zu [X.]n scheitert daran, dass die Einlage nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts für die Abwicklung der [X.] nicht mehr benötigt wird.

aa) Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem [X.]er. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der [X.] darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden. Maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, so dass auch eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner [X.]er ausüben (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 58 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 829 Rn. 54 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 781 Rn. 41 ff.).

bb) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Einlage des [X.]n für [X.] nicht mehr benötigt wird.

(1) Das Berufungsgericht hat sich in nicht zu beanstandender Weise darauf gestützt, dass die Klägerin nach der von ihr vorgelegten Jahresbilanz zum 31. Dezember 2012, welche nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts dem [X.] zum 31. März 2013 und der wirtschaftlichen Situation der Klägerin zum [X.]punkt der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] entsprach, auch ohne Berücksichtigung des Leasingvermögens der Klägerin von rd. 4 Mio. € über einen Liquiditätsüberschuss verfügte, aufgrund dessen die offenen Ratenzahlungen des [X.]n für die Liquidation nicht mehr erforderlich waren.

(2) Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Vorbringen der Klägerin im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 12. November 2015 zu weiteren Kosten und zu erwartenden Schadensersatzforderungen keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung ergibt. Insbesondere liegt darin entgegen der Auffassung der Revision keine Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Vielmehr hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zugelassen.

(a) Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, dass § 531 ZPO nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht auf das Vorbringen solcher Tatsachen anzuwenden sei, die auch in einem neuen Verfahren geltend gemacht werden könnten.

Die von der Revision hierzu angeführten Entscheidungen des [X.] ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 1687, 1688; Urteil vom 18. Dezember 2003 - [X.], [X.], 1238, 1239) sind nicht einschlägig. Sie betreffen die nachträgliche Erstellung einer Schlussrechnung als materiell-rechtliche Voraussetzung für die Fälligkeit einer Werklohnforderung (siehe auch [X.], Urteil vom 9. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 167 Rn. 17 f.). Hierzu hat der [X.] ausgeführt, die Präklusionsvorschriften sollten die Parteien dazu anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen, nicht aber, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinwirken. Das Ziel der Präklusionsvorschriften, eine abschließende Klärung des Rechtsstreits in angemessener [X.] zu fördern, werde nicht erreicht, wenn die Schlussrechnung nicht berücksichtigt und die Klage daher als derzeit unbegründet abgewiesen werde, der Streit aber anschließend in einem erneuten Rechtsstreit mit demselben Gegenstand erneut ausgetragen werden müsse.

Diese Erwägungen sind auf die Darlegung der Erforderlichkeit der Einziehung der Einlage zur Abwicklung im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht übertragbar. Hierbei geht es nicht um die Schaffung einer materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung, sondern um die Darlegung der in diesem [X.]punkt bestehenden finanziellen Lage der [X.], mithin um Vortrag zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff. Genau dieser Fall wird vom Gesetzeszweck der Präklusionsvorschriften erfasst.

Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn die Klage in erster Instanz nur als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Auch dann hätte es dem Kläger im Rahmen seiner Prozessförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren oblegen, die ihm zu diesem [X.]punkt bereits zur Verfügung stehenden Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen. Die Klageabweisung als derzeit unbegründet ändert daran nichts. Sie bewirkt (lediglich) eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung dahingehend, dass der Anspruch dem Kläger auf Grund des im Verfahren zugrunde zu legenden Sachverhalts gegen den [X.]n noch nicht zusteht (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 322 Rn. 51), um ihm bei Wegfall des konkreten [X.] oder Eintritt der zuvor fehlenden materiellen Anspruchsvoraussetzung eine erneute Klageerhebung zu ermöglichen. Sie dient hingegen nicht dazu, ihm nachträgliches Vorbringen im Berufungsverfahren, das er unter Verletzung seiner erstinstanzlichen Prozessförderungspflicht bislang nicht vorgetragen hat, zu gestatten.

(b) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des neuen Vortrags der Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlagen, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision legt nicht dar, warum es der Klägerin ohne Nachlässigkeit nicht möglich gewesen sein sollte, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in Anbetracht der bereits dort umstrittenen Frage der Erforderlichkeit der Einlagen für [X.] zu den bereits angefallenen und noch künftig zu erwartenden Abwicklungskosten sowie zu dem von der Klägerin befürchteten Schadensersatzanspruch einer [X.] vorzutragen, wie sie es in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 12. November 2015 getan hat.

cc) Ob die Erforderlichkeit des Einzugs aufgrund des von der Klägerin im Revisionsverfahren mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des [X.] mit der Einziehung anders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, unter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2014 - [X.], [X.]Z 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 - [X.], [X.]Z 212, 342 Rn. 18 mwN), liegen nicht vor.

b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Klägerin zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern verneint.

Zwar hat der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 30. Januar 2018 ([X.]/16, [X.], 721 Rn. 75 ff.) entschieden, dass der Abwickler einer [X.] - vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelungen - auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des [X.]erausgleichs befugt ist.

Das Berufungsgericht, das diese Frage ausdrücklich offengelassen hat, hat aber unabhängig davon zutreffend davon angenommen, dass die Einforderung von Einlagen für den [X.]erausgleich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft grundsätzlich erst dann in Betracht kommt, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender [X.] einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 82; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 829 Rn. 74 mwN).

Einen solchen [X.] oder eine Schlussbilanz mit entsprechenden Ausgleichsansprüchen gegen den [X.]n hat die Klägerin nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargetan.

Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein solcher [X.] hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, lässt ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere [X.] dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, auch ohne [X.] Vorschüsse an die ausgleichsberechtigten [X.]er zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene [X.]er im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat. In diesem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 84 mwN). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht hier indes weder eine Nachschusspflicht des [X.]ers fest, noch sind Vorabausschüttungen an die [X.]er geplant.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Einstellung der Einlageforderung in die Abfindungsrechnung der Parteien zurückgewiesen hat.

a) Das Berufungsgericht hat das erforderliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung zu Unrecht verneint.

Voraussetzung für das rechtliche Interesse an einer Feststellung gemäß § 256 ZPO ist, dass dem subjektiven Recht oder der Rechtsposition des [X.] eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Eine solche Gefährdung liegt im Fall der positiven Feststellungsklage schon darin, dass der [X.] das Rechts des [X.] ernstlich bestreitet ([X.], Urteil vom 25. Juli 2017 - [X.], [X.], 1902 Rn. 16 mwN).

Diese Voraussetzungen liegen hier in Anbetracht der laufenden Liquidation, des noch durchzuführenden Ausgleichs und des prozessualen Vorbringens des [X.]n vor. Zwar hat der [X.] nicht in Abrede gestellt, dass die streitgegenständlichen [X.] vereinbart und bislang nicht erfüllt wurden sowie bei einem späteren Ausgleich unter den [X.]ern zu berücksichtigen sein werden. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.]s hat er den Feststellungsanspruch der Klägerin aber unabhängig davon mit der Begründung bestritten, die Feststellung betreffe nur die Durchführung des späteren Ausgleichs zwischen den [X.]ern, der jedoch nicht mehr Aufgabe des [X.] der Klägerin sei.

b) Auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung des [X.] trägt nicht.

Die noch offene Einlageforderung der Klägerin beträgt unstreitig 82.000 €. In dieser Höhe ist sie auch in die Schlussrechnung der Parteien einzustellen, da sie mangels Erforderlichkeit zur Abwicklung nicht eingefordert werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2018 - [X.], juris Rn. 81 mwN). Dass sich die Höhe der Forderung gegen den [X.]n künftig dadurch verändern könnte, dass die [X.] bei einer Verschlechterung ihrer Liquiditätssituation möglicherweise noch mit Erfolg rückständige Einlagen bei ihm einzieht, steht dem nicht entgegen. Die titulierte Feststellung betrifft nur die Liquiditäts- und Abrechnungslage der Parteien im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung. Sollte der [X.] später auf erneute Anforderung der Klägerin noch Einzahlungen leisten, wären diese daher ebenfalls in der zu erstellenden Schlussrechnung zu dem dann maßgeblichen [X.]punkt einzustellen.

c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig.

aa) Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, dass der Klägerin gegen den [X.]n nach den vertraglichen Vereinbarungen grundsätzlich ein unmittelbarer Anspruch auf Leistung der Einlageraten zusteht.

bb) Dieser Anspruch der Klägerin ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - mit der [X.] der [X.] gemäß § 38 KWG nicht entfallen.

Die [X.] wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein gesellschafts- bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern bestellter Liquidator und damit u.a. die Aufgabe, rückständige Einlagen einzuziehen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 43 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 829 Rn. 34 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 781 Rn. 33 f.).

Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des [X.]n handelt es sich um eine "rückständige" Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, unabhängig davon, ob sie im [X.]punkt der [X.] bereits fällig war oder nicht. Die Einlageverpflichtung ist gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch den [X.]n in der gesamten Höhe von 152.640 € entstanden. Mit der Zusatzvereinbarung wurde dem [X.]n nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 40; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 829 Rn. 36 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 781 Rn. 35 f.).

Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem [X.]punkt der sofort vollziehbaren [X.] gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich untersagt wäre. Es handelt sich lediglich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen, die zudem dem geänderten, der [X.] entsprechenden [X.]szweck der Liquidation dienen soll (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 829 Rn. 40 f.). Aus diesem Grund entfällt die Leistungspflicht des [X.]n auch nicht deshalb, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt wäre, "neue" Einlagen entgegenzunehmen und die Kommanditanteile der Anleger in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen (§ 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.], 721 Rn. 48; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 829 Rn. 42).

III. Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden, da die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere entgegenstehende Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Die noch offene Einlageforderung der Klägerin ist nach den obigen Ausführungen in Höhe von 82.000 € in die Abfindungsrechnung der Parteien einzustellen. Daneben sind in die Schlussbilanz Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 [X.] aus den jeweils fällig gewordenen Einlageraten einzustellen, jedoch nur bis zum 31. März 2013. Ein weitergehender Anspruch auf Verzugszinsen steht der Klägerin nicht zu. Nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund des Statusberichts zum 31. März 2013 davon auszugehen, dass die offenen Einlagen des [X.]n jedenfalls ab diesem [X.]punkt für die Abwicklung nicht mehr erforderlich waren, so dass ab dann die Zahlungsverpflichtung des [X.]n und damit auch die Verzugsvoraussetzungen ex nunc entfallen sind. Die bis dahin entstandenen Ansprüche der Klägerin aus Verzug bleiben davon wie etwa bei Eintritt einer auflösenden Bedingung (vgl. Erman/[X.], [X.], 15. Aufl., § 286 Rn. 75) oder einer Einrede (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014, § 286 Rn. 134) unberührt und sind in die Abrechnung einzustellen (vgl. [X.], Der Grundsatz der [X.] bei Liquidation von Personengesellschaften, 2013, [X.] f., 214).