Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.05.2018, Az. II ZR 99/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:150518UII[X.].17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
99/17
Verkündet am:

15. Mai 2018

Kirchgeßner,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau sowie die Richterin B.
Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der
1.
Zivilkammer des [X.] vom 14.
März 2017
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.
Die
Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom
10.
Juni 2008
als [X.]
mit einem Zeichnungsbetrag von 12.000

6
% Agio bei. Der Gesamtbetrag von 12.720

n-1
2
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3
-
barung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 3.720

Raten in Höhe von je 100

Juli 2008
zu leisten.
Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:
"§ 4 Treugeberkommanditisten/ Direktkommanditisten
(1)
Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt
beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für [X.], die sich als Treugeberkommanditisten über den Treuhänder RA K.

B.

,

, mittelbar an der [X.] beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die Kom-manditanteile treuhänderisch jeweils anteilig für die [X.]. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhän-der, dem jeweiligen Treugeberkommanditisten und den übrigen [X.]ern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.
(2)
Für den wirksamen Beitritt zur [X.] als Treugeberkom-manditist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die [X.] erforderlich.
(3)
Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur [X.] mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden [X.]er zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog.

§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)
(1)
Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte

(4)
Die Erbringung von Einlagen kann auch in [X.] erfol-gen. Dazu ist eine gesonderte Teilzahlungsvereinbarung [X.]
-
4
-
Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungsvereinbarung sind Entnahmen nicht zulässig. Noch nicht erbrachte [X.] werden als ausstehende Ein-lagen behandelt und verbucht.
(5)
[X.]erkonten
Für jeden Kommanditisten werden folgende
Kapitalkonten geführt:

§ 8 [X.]erversammlungen

(2)
Die [X.]erversammlung wird durch einfachen Brief an je-

Der Treuhandvertrag
(im Folgenden: [X.]) zwischen der
Beklagten und dem [X.] enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 2 Gegenstand des [X.]/ Weitere Treugeber
(1)
Der Treuhänder erhöht im Auftrag des [X.] seinen Kom-manditanteil an der [X.] und hält ihn anteilig treuhände-risch im eigenen Namen, aber für Rechnung des [X.]. Die Höhe des anteilig für den Treugeber gehaltenen [X.]s bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Einzahlungsverpflichtung.

§ 3 Treuhandverhältnis am [X.]
(1)
Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen [X.] als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt [X.] gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur [X.]. Der Treuhänder übt die aus der [X.]
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manditbeteiligung erwachsenden [X.]errechte gegenüber der [X.] im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des [X.] aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen er-teilt und seine [X.]errechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die [X.]errechte nach billigem Ermessen aus.
(2)
Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber aus-schließlich im Auftrag und für Rechnung des [X.].
§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte
(1)
Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem [X.] gehaltenen [X.] aus dem festzustellenden Jahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die Entnahmen sowie [X.], was ihm im Falle seines Ausscheidens aus der Gesell-schaft zusteht, in Höhe des Anteils des [X.] an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem [X.] im eigenen Namen für Rechnung des [X.]s einzuziehen.
(2)
Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem [X.]svertrag der [X.] zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben. [X.] der Treugeber seine Kontrollrechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf Verlangen eine entspre-chende Vollmacht.
§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage
(1)
Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einzah-lung inkl. sechs (6) Prozent Agio auf das in der Beitrittserklärung und in § 1 dieses Vertrags genannte Konto des Treuhänders zu zahlen. Nach Eingang leitet
der Treuhänder die vereinbarte Einla-ge unter Einhaltung der Regularien an die [X.] weiter.

§ 6 Freistellung des Treuhänders
Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den [X.] gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses [X.] und des Gesell--
6
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schaftsvertrages der [X.] in Zusammenhang mit der Über-nahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung über-nommenen Kommanditbeteiligung entstehen.
§ 7 [X.]erversammlungen, [X.]erbeschlüsse
(1)
Die Treugeber haben nach dem [X.]svertrag der Gesell-schaft das Recht, an den [X.]erversammlungen der [X.] selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevoll-mächtigten anderen [X.]er vertreten zu lassen. Der Treu-händer erteilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller weiteren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Kommanditbeteiligung der Treuhandkommanditis-tin."
Mit Bescheid vom 6.
Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht ([X.]) gemäß §
38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Ab-wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab April 2013 leistete die Beklagte keine Ratenzahlungen mehr. Mit Schreiben vom 27. Mai 2013 widerrief sie ihre Beteiligungs-
und Beitrittserklärung. Im Rechtsstreit hat sie zudem die Anfechtung der Beteiligung wegen arglistiger Täuschung erklärt.
Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten [X.], nimmt die
Beklagte auf Zahlung der Monatsraten von April 2013 bis einschließlich Dezember 2015
in Höhe von insgesamt 3.300

Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass
in die Abfindungsrech-nung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von 3.300

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

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7
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen die
Beklagte als [X.] kein eigener Anspruch auf Leistung der Einlageraten zu, da die
Beklagte nach der konkreten Vertragsausgestaltung nicht zur unmittelbaren Zahlung an die Kläge-rin verpflichtet und ihr durch die vertraglichen Vereinbarungen nicht die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers eingeräumt worden sei. Auch ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des
Treuhänders
bestehe nicht, weil die
Beklagte bis zum Abwicklungsbescheid der [X.] sämtliche Ratenzahlungen erbracht habe und es dem
Treuhänder ab dieser Anordnung unmöglich gewor-den sei, seinen
[X.] bei der Klägerin
gemäß dem Treuhandvertrag zugunsten der
Beklagten entsprechend ihrer
Einlagezahlungen zu erhöhen. Damit sei die
Beklagte von ihrer
Leistungspflicht gemäß §§ 275, 326 BGB frei geworden.
I[X.]
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin die
Beklagte grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
ge-gen
einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einlage unmittelbar der [X.] zusteht, wenn der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung 8
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eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) hat bzw. haben soll. Aus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die [X.] bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche [X.]

wie die Verpflichtung zur Leistung der Einlage

im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. [X.], Urteil
vom 11.
Oktober
2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
f.; Urteil vom 18.
September
2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13; Urteil vom 18.
September
2012

II
ZR
201/10, [X.], 2291 Rn.
11; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 18 mwN).
Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der [X.] Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so ge-stalten, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären (st. Rspr., vgl. nur [X.],
Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 19 mwN). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzu-nehmen, wenn

wie bei [X.] häufig

die mittelbare Beteili-gung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesell-schaft und Treuhand im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im
[X.]svertrag geregelt sind ([X.], Urteil vom 5. Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14).
b)
Ausgehend davon hat das Berufungsgericht jedoch fehlerhaft ange-nommen, dass der Beklagten nach
der hiesigen Vertragskonstruktion im Innen-verhältnis keine Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]ers) zukommt.

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9
-
Wie der erkennende [X.] nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 30. Januar 2018 ([X.], [X.], 721 Rn. 20 ff.) im Rah-men der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011

[X.], [X.], 2299 Rn. 18 mwN) des [X.]svertrags der Klägerin zu den auch hier auszulegenden Rege-lungen und unter Berücksichtigung des [X.] sowie der Beitrittser-klärung der Klägerin entschieden hat, kommt den Treugeberkommanditisten danach aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzah-nung des [X.]s-
und des [X.], im Innenverhältnis zu den anderen [X.], den Kommanditisten, der Komplementärin und der Kläge-rin die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) zu.
Von dieser Auslegung abzuweichen besteht kein Anlass.
2.
Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlageforderung sei mit der [X.] der [X.] gemäß §
38 KWG entfallen bzw. we-gen Unmöglichkeit erloschen.
Die [X.] wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz
2 KWG wie ein gesellschafts-
bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liqui-dation des Unternehmens. Der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern bestellter Liquidator und damit u.a. die Aufgabe, rückständige Einlagen einzuziehen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidati-on, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

II ZR
95/16, [X.], 721 Rn. 43 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 -
[X.], [X.], 829 Rn. 34 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 33 f.).
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Bei der noch offenen Einlageverpflichtung der Beklagten handelt es sich, um eine "rückständige" Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, unab-hängig davon, ob sie im Zeitpunkt der [X.] bereits fällig war oder nicht. Die Einlageverpflichtung ist gemäß der Beitrittserklärung nebst Zu-satzvereinbarung bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch die
Beklagte wurde der Beklagten nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 -
[X.], [X.], 721 Rn.
40;
Urteil vom 30. Januar 2018 -
[X.], [X.], 829 Rn. 36 f.; Urteil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 35 f.). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.], der lediglich die gesellschaftsinterne Beteiligung des
[X.] im Verhältnis zu den übrigen [X.]ern [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 38).
Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, [X.]s Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollziehba-ren [X.] gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich [X.] wäre. Es handelt sich lediglich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen, die zudem dem geänderten, der Abwicklungsan-ordnung entsprechenden [X.]szweck der Liquidation dienen soll (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 40 f.).
Aus diesem Grund entfällt die Leistungspflicht der Beklagten auch nicht

wie das Berufungsgericht angenommen hat

wegen Unmöglichkeit gemäß §
326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 BGB, weil es der Klägerin aufgrund des behördli-chen Verbots
untersagt wäre, "neue" Einlagen entgegenzunehmen und die [X.]e der Anleger in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend 20
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-
zu erhöhen. Da sich der [X.]szweck mit der [X.] von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treuge-ber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die [X.] Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat [X.] Einlage zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist (vgl. [X.],
Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 48; Urteil vom 30.
Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 42).
II[X.]
Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
1.
Der Einwand der Beklagten, es könne keine offene Einlageforderung der Klägerin gegen sie
geben, weil ihr
Anteil an der [X.] gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] immer nur in Höhe ihrer
bereits erfüllten Einzahlungsver-pflichtung erhöht werde
und dementsprechend darüber hinaus auch keine Ein-lageverpflichtung bestehe, greift nicht. Wie bereits ausgeführt, betrifft die in § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des [X.]s an der [X.] nicht die
vertragliche Einlageverpflichtung der [X.] gegenüber der Klägerin, sondern nur ihre
gesellschaftsinterne Beteili-gung im Verhältnis zu den übrigen [X.]ern.
2.
Ohne Erfolg macht die
Beklagte auch geltend, ihr
Widerruf stehe dem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegen.
Dabei kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen eines wirksamen Wi-derrufs nach §§ 312, 355 BGB in der hier maßgeblichen Fassung bis zum 10.
Juni 2010 (im Folgenden: aF)
erfüllt wären. Ebenso bedarf es keiner Ent-scheidung, ob das Widerrufsrecht in der Liquidation einer [X.] in ent-sprechender Anwendung der [X.]srechtsprechung zur Anfechtung wegen arg-listiger Täuschung ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, 23
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NJW
1979, 765) generell ausgeschlossen wäre oder dies seinem verbraucher-schützenden Charakter und europarechtlichen Vorgaben widerspräche.
Ein wirksamer Widerruf der Beklagten würde auch unter Berücksichti-gung der Rechtsprechung des [X.] zu den Folgen des Widerrufs eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer Perso-nengesellschaft die Verpflichtung der
Beklagten zur Leistung ihrer restlichen Einlage nicht entfallen lassen.
Ein Widerruf gemäß §§ 312, 355 BGB aF führt nach vom [X.] als richtlinienkonform gebilligter ([X.], Urteil vom 15.
April 2010,

[X.]/08, [X.], 772
ff.) ständiger Rechtspre-chung des [X.]s zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesell-schaft. Danach scheidet der [X.]er mit Zugang des Widerrufs ex nunc aus der [X.] aus und hat einen Anspruch auf sein Auseinanderset-zungsguthaben zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerrufs. Auch dann bleibt er aber

ebenso wie bei einer Kündigung

weiterhin zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die [X.] ver-pflichtet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2000

II
ZR
6/99, ZIP
2000, 1208, 1209; Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 6.
November 2012

II
ZR
176/12, juris Rn. 37).
Dass sich aufgrund dessen auch ein negatives Auseinandersetzungs-guthaben und damit eine weitere Zahlungspflicht des [X.]ers ergeben
kann, ist

wie der [X.] mit Urteilen
vom 30. Januar 2018 ([X.], [X.], 721 Rn. 51 ff.
und [X.], [X.], 829 Rn. 49 ff.) näher ausge-führt hat

von der Billigung des [X.] betreffend die An-wendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] mit umfasst (siehe [X.], Urteil vom 15.
April 2010

[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn.
50 aE).
Das gilt sowohl für eine Zahlungspflicht des [X.]ers zu Abwicklungszwecken als auch zur Durchführung des anschließenden Innenausgleichs
der [X.]er 27
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13
-
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 54;
Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 50).
3.
Die von
der Beklagten erklärte Anfechtung der Beteiligung wegen arg-listiger Täuschung lässt ihre
Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978 -
II
ZR 41/78, NJW 1979, 765). Für eine abweichende Be-urteilung sieht der [X.] keinen Anlass.
4.
Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein [X.] der Klägerin auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Ein-zug der noch offenen Einlage sei zu Abwicklungszwecken nicht erforderlich.
a) Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der
Liquidation einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist. Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem [X.]er. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der [X.] darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, so dass auch eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist (vgl. [X.],
Urteil vom 30. Januar 2018

II
ZR 95/16, [X.], 721 Rn. 58 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 54 ff.; Urteil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 41 ff.).
29
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14
-
Feststellungen des Berufungsgerichts zur Erforderlichkeit des Einzugs zu Abwicklungszwecken liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat diese Frage

von seinem Standpunkt aus folgerichtig

ausdrücklich offengelassen.
Ob die Frage der Erforderlichkeit des Einzugs aufgrund des von der Klä-gerin im Revisionsverfahren mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15.
Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung anders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, un-ter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können (vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2014
VI
ZR
358/13, [X.]Z 202, 242 Rn.
21; Urteil vom 8.
November 2016
II
ZR
304/15, [X.]Z
212, 342 Rn.
18 mwN), liegen nicht vor.
b)
Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass der Klägerin auch bei fehlender Erforderlichkeit der Einlage zu Abwicklungszwecken ein Anspruch auf Zahlung der offenen Einlage zum Ausgleich unter den [X.]ern zustehen könnte.
Wie der [X.] mit Urteilen
vom 30. Januar 2018 ([X.], [X.], 721 Rn. 67 ff.;
[X.], [X.], 829 Rn. 68 ff.
und II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 57 ff.) entschieden hat, ist der Abwickler jedenfalls bei einer Pub-likums-KG auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert.
Eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den [X.]ern kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Regelfall allerdings erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rah-men der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender [X.] ei-32
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15
-
nen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers [X.]. Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.],
[X.], 721 Rn. 82; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 74
mwN).

Ob und inwieweit hier eine solche Auseinandersetzungsrechnung bzw. ein solcher [X.] bisher aufgestellt worden ist und ob
sich daraus ein Passivsaldo der
Beklagten ergibt, hat das Berufungsgericht nicht [X.].
IV.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
1.
Über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Ein-lage zum Zwecke der Abwicklung der [X.] vermag der [X.] mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zur Erforderlichkeit der Einlagen nicht abschließend zu entscheiden. Dem Berufungsurteil sind auch keine Angaben zu entnehmen, die dem [X.] insoweit eine eigene Beurteilung ermöglichen würden.
2.
Entsprechendes gilt für die Erstellung eines [X.]s und eines sich daraus ergebenden Passivsaldos der Beklagten im Hinblick auf ei-nen etwaigen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zur

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16
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Durchführung des [X.]erausgleichs.
Dass ein solcher Ausgleichungs-plan hier ausnahmsweise entbehrlich wäre (vgl. dazu [X.], Urteil vom 30.
Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 84 mwN), ist auf der
Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich.

Drescher
[X.]
[X.]

Bernau

Grüneberg

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.08.2016 -
2 C 268/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 14.03.2017 -
1 [X.]/16
-