Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.05.2018, Az. II ZR 92/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:150518UII[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
92/16
Verkündet am:

15. Mai 2018

Kirchgeßner,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau sowie die Richterin B.
Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und unter Zurückweisung ihrer [X.] Revision wird das Endurteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 13. April 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als die Berufung der Klägerin hinsicht-lich ihres Feststellungsantrags auf Einstellung ihrer Einlageforde-rung in die Auseinandersetzungsrechnung der Parteien [X.] worden ist.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 24. März 2015 unter Zurück-weisung der weitergehenden Berufung abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zuguns-ten der [X.] in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

-
3
-
aus w

jeweils bis zum 31. Dezember 2012 einzustellen ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 55 % und der Beklagte zu 45 %.
Von Rechts wegen

-
4
-
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.
Der
Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom
22. April 2010
als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 60.000

g-lich 6
% Agio bei. Der Gesamtbetrag von 63.600

r-einbarung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 18.600

Raten in Höhe von je 500

5. Mai 2010
zu leisten.
Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:

Direktkommanditisten
(1)
Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für di-rekt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich
als Treugeberkommanditisten über den Treuhänder RA K.

H.

B.

,

, mittelbar an der [X.] beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die [X.] jeweils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treu-geberkommanditisten und den übrigen [X.]ern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.
(2)
Für den wirksamen Beitritt zur [X.] als Treugeberkommandi-tist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Gesell-schaft erforderlich.
(3)
Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur Gesell-schaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden [X.]er zu tragen. Im übrigen gelten
die Regelungen des Absatzes 1 analog.

1
2
3

-
5
-
§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)
(1)
Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Ein-

(4)
Die Erbringung von Einlagen kann auch in [X.] erfolgen. Ab dem [X.]punkt der voll geleisteten Einlage besteht die Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungs-vereinbarung sind Entnahmen nicht zulässig. Noch nicht erbrachte [X.] werden als ausstehende Einlagen behandelt und verbucht.
(5)
[X.]erkonten
Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:

§ 8 [X.]erversammlungen

(2)
Die [X.]erversammlung wird durch einfachen Brief an jeden

§ 13 Dauer der [X.]
(1)
Die [X.] beginnt mit der Eintragung in das Handelsregister und wird auf unbestimmte [X.] errichtet.

(2)
Die Beteiligung ist für mindestens zehn Jahre ab Beitritt des jeweili-

-
6
-

(3)
Die Kündigung hat nicht die Auflösung der [X.] zur Folge. Der Kündigende scheidet vielmehr aus der [X.] aus.
(4)
Bei vorzeitiger vertragswidriger Beendigung dieses Vertrages oder bei Zahlungseinstellung schuldet der [X.]er der M.

Beteili-gungsgesellschaft mbH & Co. 2. KG neben dem Aufgeld (Agio) zur Deckung der Emissions-, Vertriebs-
und Verwaltungskosten eine Ab-gangsentschädigung in Höhe von 19% seiner Gesamtzeichnungs-summe ohne Agio. Ein etwaiges Abfindungsguthaben des Gesell-schafters ist um die Abgangsentschädigung zu kürzen. Fehlbeträge sind nach Abrechnung zur Zahlung fällig.

Im Falle der außerordentlichen Beendigung ist ein etwaiges Abfin-dungsguthaben erst fällig zu dem [X.]punkt, zu dem die Beteiligung erstmals hätte ordentlich gekündigt werden können, frühestens zum Ende der vereinbarten Mindestvertragslaufzeit."
Der Treuhandvertrag (im Folgenden: [X.]) zwischen dem Beklagten und dem Treuhandkommanditisten enthält u.a. folgende Bestimmungen:

[X.]/Weitere Treugeber
(1)
Der Treuhänder erhöht im Auftrag des [X.] seinen [X.] an der [X.] und hält ihn anteilig treuhänderisch im ei-genen Namen, aber für Rechnung des [X.]. Die Höhe des [X.] für den Treugeber gehaltenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung er-füllten Einzahlungsverpflichtung.

§ 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil
(1)
Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommanditanteil als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt [X.] gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im [X.] zur [X.]. Der Treuhänder übt die aus der [X.]

-
7
-
teiligung erwachsenden [X.]errechte gegenüber der Gesell-schaft im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des Treuge-bers aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine [X.]errechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die [X.] nach billigem Ermessen aus.
(2)
Der Treuhänder
handelt im Innenverhältnis zum Treugeber aus-schließlich im Auftrag und für Rechnung des [X.].
§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte
(1)
Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhände-risch gehaltenen Kommanditanteil aus dem festzustellenden [X.] (Gewinn bzw. Verlust), die Entnahmen sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Ausscheidens aus der [X.] zusteht, in Höhe des Anteils des [X.] an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem Kommanditanteil im ei-genen Namen für Rechnung des [X.] einzuziehen.
(2)
Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem Gesell-schaftsvertrag der [X.] zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben. [X.] der Treugeber seine Kontrollrechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf Verlangen eine entsprechende Voll-macht.
§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage
(1)
Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einzahlung inkl. 6% (Sechs) Agio auf das in der Beitrittserklärung und in § 1 die-ses Vertrags genannte Konto des Treuhänders zu zahlen. Nach
Ein-gang leitet der Treuhänder die vereinbarte Einlage unter Einhaltung der Regularien an die [X.] weiter.

§ 6 Freistellung des Treuhänders
Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses [X.] und des [X.]svertrages der [X.] in Zusammenhang mit der -
8
-
Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entstehen.
-
9
-
§ 7 [X.]erversammlungen, [X.]erbeschlüsse
(1)
Die Treugeber haben nach dem [X.]svertrag der Gesell-schaft das Recht, an den [X.]erversammlungen der Gesell-schaft selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevollmächtig-ten anderen [X.]er vertreten zu lassen. Der Treuhänder er-teilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimm-rechts und aller weiteren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an
der Komman-

Mit Bescheid vom 6.
Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht ([X.]) gemäß §
38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Ab-wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab November 2011
leistete der
Beklagte keine Ratenzahlungen mehr. Im Rechtsstreit hat er die Anfechtung seiner Beteiligungs-
und Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung und die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen im [X.] mit dem seiner Behauptung nach täuschungsbedingten [X.] erklärt.
Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten [X.], nimmt den
Beklagten
auf Zahlung von rückständigen Raten bis ein-f-. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von 36.000

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage in [X.] auf den Hilfsantrag nicht nur

wie in erster Instanz

als derzeit sondern als endgültig abzuweisen sei. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin
ihre
Klage vollumfänglich weiter.
5
6
7
-
10
-

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel ist hin-sichtlich der Abweisung ihres [X.] unbegründet, hinsichtlich der [X.] ihres [X.] hingegen überwiegend begrün-det.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen den
Beklagten
als Treugeberkommanditisten nach den vertraglichen Regelungen kein eigener Anspruch auf Leistung der Einlage zu. Eine Verpflichtung der Treugeber zur unmittelbaren Zahlung an die [X.] sei weder dem [X.]s-
noch dem Treuhandvertrag, der [X.] oder der Zusatzvereinbarung zu entnehmen. Danach hätten die Treugeber ihre Einlage vielmehr ausdrücklich auf das Konto des Treuhänders zu leisten. Allein aus den
Regelungen im Treuhandvertrag zur wirtschaftlichen Gleichstellung der Treugeber und zur Ausübung der [X.]errechte [X.] sich kein direkter Anspruch der [X.] auf Leistung der Einlage. Auch ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des
Treuhänders
bestehe nicht.
Ein Anspruch auf Zahlung der [X.] zur Abwicklung der Gesell-schaft entfalle, weil der eingeforderte Betrag nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des [X.]s
nicht zur Verwirklichung des Liquidations-zwecks benötigt
werde. Der diesbezügliche ergänzende Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern könne die Klägerin die Einlagenzah-lung jedenfalls derzeit ebenfalls nicht verlangen, weil
es an dem dafür [X.] fehle. Schließlich sei auch ihr
hilfsweiser Fest-8
9
10
-
11
-
stellungsantrag abzuweisen, weil aus den vom Treuhänder abgetretenen [X.] kein Abrechnungsanspruch
im Verhältnis der Parteien folge.
I[X.]
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der offenen [X.]forderung zusteht.
a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin den
Beklagten
allerdings
grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen.
[X.]) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einlage unmittel-bar der [X.] zusteht, wenn der Treugeber im Innenverhältnis die Stel-lung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) hat bzw. haben soll. Aus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die [X.] beste-hende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche [X.]

wie die Verpflichtung zur Leistung der Einlage

im Innenverhält-nis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. [X.], Urteil vom
11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
11; Urteil vom 30.
Januar
2018

[X.], [X.], 721 Rn. 18 mwN).
Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der [X.] Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so ge-11
12
13
14
15
-
12
-
stalten, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären (st. Rspr., vgl. nur [X.],
Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 19 mwN). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzu-nehmen, wenn

wie bei Publikumsgesellschaften
häufig

die mittelbare Beteili-gung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesell-schaft und Treuhand im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im [X.]svertrag geregelt sind ([X.], Urteil vom 5.
Februar
2013

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14).
[X.])
Ausgehend davon hat das Berufungsgericht jedoch fehlerhaft ange-nommen, dass dem
Beklagten nach
der hiesigen Vertragskonstruktion im [X.] keine Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]ers) zukomme.
Wie der erkennende [X.] nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 30. Januar 2018 ([X.], [X.], 721 Rn. 20 ff.) im Rah-men der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011

[X.], [X.], 2299 Rn. 18 mwN) zu im Wesentlichen
wortgleichen Regelungen in einem [X.]s-
und Treuhandvertrag nebst Beitrittserklärung einer Schwestergesellschaft der Klä-gerin entschieden hat, kommt den Treugeberkommanditisten danach aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung des Gesell-schafts-
und des Treuhandvertrags, im Innenverhältnis zu den anderen [X.], den Kommanditisten, der Komplementärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) zu. Von dieser Aus-legung abzuweichen besteht kein Anlass.
16
17
-
13
-
b)
Dieser Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlage-forderung ist auch nicht

wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht [X.] erkannt hat -
mit der [X.] der [X.] gemäß §
38 KWG entfallen.
Die [X.] wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein gesellschafts-
bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liqui-dation des Unternehmens. Der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern bestellter Liquidator und damit u.a. die Aufgabe, rückständige Einlagen
einzuziehen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidati-on, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 43 f.; Urteil vom 30.
Januar
2018
-
II
ZR
108/16, ZIP
2018, 829 Rn.
34
f.; Urteil vom 30.
Januar
2018 -
II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 33 f.).

Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des
Beklagten handelt es sich, um eine "rückständige"
Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, unab-hängig davon, ob sie im [X.]punkt der [X.] bereits fällig war oder nicht.
Die
Einlageverpflichtung ist gemäß der Beitrittserklärung nebst Zu-satzvereinbarung
bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch den [X.] in entstanden. Mit der Zusatzvereinba-rung wurde dem
Beklagten nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung ge-währt
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 -
[X.], [X.], 721 Rn.
40; Urteil vom 30. Januar 2018 -
[X.], [X.], 829 Rn. 36
f.; Ur-teil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 35
f.). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.], der lediglich die gesell-schaftsinterne Beteiligung des [X.] im Verhältnis zu den übrigen Gesell-18
19
20
-
14
-
schaftern
betrifft
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 38).
Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, wer-bendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem [X.]punkt der sofort vollziehba-ren [X.] gemäß § 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich [X.] wäre. Es handelt sich lediglich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen, die zudem dem geänderten, der Abwicklungsan-ordnung entsprechenden [X.]szweck der Liquidation dienen soll
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 39; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 40 f.).
Aus diesem Grund entfällt die Leistungspflicht des Beklagten auch nicht deshalb, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt wäre, "neue" Einlagen entgegenzunehmen und die Kommanditanteile der Anleger in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen (§
275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 48; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 42).
c)
Die vom
Beklagten erklärte Anfechtung der Beteiligung wegen arglis-tiger Täuschung lässt seine
Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978 -
II
ZR 41/78, NJW 1979, 765). Für eine abweichende Be-urteilung sieht der [X.] keinen Anlass.
d) Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen einer von ihm
behaupteten Fehlberatung im Zusammenhang mit seinem Beitritt berufen hat, steht dies dem Zahlungsverlangen der Klägerin bereits [X.] nicht entgegen, weil es insoweit an ihrer Passivlegitimation fehlt (vgl. [X.], 21
22
23
-
15
-
Urteil vom 19.
Juli
2004 -
II ZR 354/02, [X.], 1706,
1707; Urteil vom 30.
Januar 2018

[X.], juris Rn. 50).
Auch die vom
Beklagten geltend gemachte Beschränkung des [X.] aufgrund von §
13 Abs.
4 GV kommt nicht in Betracht. §
13 Abs.
4 GV enthält keine Beschränkung der Leistungspflicht bei [X.], sondern vielmehr eine zusätzliche Verpflichtung zur Zahlung einer "Ab-gangsentschädigung" für aufgewandte Emissions-, Vertriebs-
und Verwaltungs-kosten
(vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], juris Rn. 51).
e) Einem Zahlungsanspruch der Klägerin steht jedoch entgegen, dass es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an der Erforderlichkeit der [X.] des Beklagten zur Abwicklung der [X.] fehlt und die Klägerin auch eine Erforderlichkeit zum Ausgleich unter den [X.]ern nicht dargetan hat.
[X.]) Ein Anspruch auf Zahlung der Einlage zu [X.]n scheitert daran, dass die Einlage für die Abwicklung der [X.] nicht mehr benötigt wird.
(1) Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der [X.] nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist. Die Darlegungs-
und Be-weislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem [X.]er. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeut-samen Verhältnisse der [X.] darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rah-men der Abwicklung benötigt werden.
Maßgeblicher [X.]punkt für die Beurtei-lung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, so 24
25
26
27
-
16
-
dass auch eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner Gesell-schafter ausüben (vgl. [X.],
Urteil vom 30. Januar 2018 -
[X.], [X.], 721
Rn.
58
ff.; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn.
54
ff.; Urteil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 137/16, [X.], 781
Rn. 41 ff.).
(2)
Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Einlage des Beklagten für [X.] nicht mehr benötigt wird.
(a) Das Berufungsgericht hat sich in nicht zu beanstandender Weise [X.] gestützt, dass die Klägerin nach der von ihr vorgelegten Jahresbilanz zum 31. Dezember 2012, welche nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der wirtschaftlichen Situation der Klägerin zum [X.]punkt der mündlichen [X.] vor dem [X.] entsprach, über einen
Liquiditätsüberschuss ver-fügte. Danach standen den [X.] in Höhe von 7,6 Mio.

n-über Kreditinstituten in Höhe von 3,6 Mio.

d Leasingvermögen in Höhe von 4
Mio.

ichkeiten in Höhe von rund 0,23
Mio.

n 2,6 Mio.

beanstanden und von der Revision unangefochten ist weiter die Feststellung des Berufungsgerichts, dass sich aus dem Vorbringen der Klägerin im erstin-stanzlichen Schriftsatz vom 22. September 2014 kein weitergehender Finanz-bedarf der Klägerin ergibt.
(b)
Dass das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zu weiteren Kos-ten im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 12. November 2015 gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat, ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden.
28
29
30
-
17
-
([X.])
Der Einwand der Revision, § 531 ZPO sei nicht auf das Vorbringen solcher Tatsachen anzuwenden, die auch in einem neuen Verfahren geltend gemacht werden könnten,
greift nicht.
Die von der Revision hierzu angeführten Entscheidungen des
[X.] ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005

VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687, 1688; Urteil vom 18. Dezember 2003

[X.], [X.], 1238, 1239)
sind nicht einschlägig. Sie betreffen die nachträgliche Erstellung einer Schlussrechnung als materiell-rechtliche Voraussetzung für die Fälligkeit einer Werklohnforderung
(siehe auch [X.], Urteil vom 9.
Oktober
2003

VII
ZR
335/02, NJW-RR 2004, 167 Rn. 17 f.). Hierzu hat der [X.] ausgeführt, die Präklusionsvorschriften sollten die Parteien dazu anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen, nicht aber, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvo-raussetzungen hinwirken. Das Ziel der Präklusionsvorschriften, eine abschlie-ßende Klärung des Rechtsstreits in angemessener [X.] zu fördern, werde nicht erreicht, wenn die Schlussrechnung nicht berücksichtigt und die Klage daher als derzeit unbegründet abgewiesen werde, der Streit aber anschließend in einem erneuten Rechtsstreit mit demselben Gegenstand erneut ausgetragen werden müsse.
Diese Erwägungen sind auf die Darlegung der Erforderlichkeit der Ein-ziehung der Einlage zur Abwicklung im [X.]punkt der letzten mündlichen [X.] nicht übertragbar. Hierbei geht es nicht um die Schaffung einer mate-riell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung, sondern um die Darlegung der in diesem [X.]punkt bestehenden finanziellen Lage der [X.], mithin um Vortrag zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff. Genau dieser Fall wird vom Gesetzeszweck der Präklusionsvorschriften erfasst.
31
32
33
-
18
-
Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn die Klage in erster Instanz nur als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Auch dann
hätte es dem Kläger im Rahmen seiner Prozessförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren oblegen, die ihm zu diesem [X.]punkt bereits zur Verfügung stehen-den Angriffs-
und Verteidigungsmittel vorzutragen. Die Klageabweisung als der-zeit unbegründet ändert daran nichts. Sie bewirkt (lediglich) eine Beschränkung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung dahingehend, dass der Anspruch dem Kläger auf Grund des im Verfahren zugrunde zu legenden Sachverhalts gegen den Beklagten noch nicht zusteht (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15.
Aufl., §
322 Rn. 51), um ihm
bei Wegfall des konkreten [X.] oder [X.] der zuvor fehlenden materiellen Anspruchsvoraussetzung eine erneute [X.] zu ermöglichen. Sie dient hingegen nicht dazu, ihm nachträgliches Vorbringen im Berufungsverfahren, das er unter Verletzung seiner [X.] bislang nicht vorgetragen hat, zu gestatten.
([X.])
Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, lagen die Voraussetzungen für die Zulassung des neuen Vortrags der Klägerin
nach §
531 Abs. 2 ZPO nicht vor.
Die Frage der Erforderlichkeit der Einlage des [X.] für die Abwicklung der [X.] war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits in erster Instanz zwischen den Parteien streitig und ihre Erheblichkeit der Klägerin nach dem Hinweis des [X.]s vom 20.
August 2014 auch bewusst. Warum die Klägerin
dennoch den weiteren Vor-trag zu der wirtschaftlichen Entwicklung nicht bereits in erster Instanz gehalten hat, ist nicht dargetan. Das gilt sowohl für den Vortrag zu bereits angefallenen
und noch künftig zu erwartenden Abwicklungskosten als auch zu dem von der Klägerin befürchteten Schadensersatzanspruch einer [X.]. Auch die Revision macht nicht geltend, dass der Klä-gerin
dieser Vortrag oder die Berechnung der Kosten bis zum Schluss der erst-instanzlichen Verhandlung ohne Nachlässigkeit nicht möglich gewesen sei.
34
35
-
19
-
(3)
Ob die Erforderlichkeit des Einzugs aufgrund des von der Klägerin mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftra-gung des Abwicklers mit der Einziehung anders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die
Voraussetzungen, unter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mündlichen Verhandlung einge-tretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können
(vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2014

VI
ZR
358/13, [X.]Z 202, 242 Rn.
21; Urteil vom 8.
November 2016

II
ZR
304/15, [X.]Z
212, 342 Rn.
18 mwN), liegen nicht vor.
[X.])
Die Klägerin kann die Zahlung der offenen Einlage auch nicht zum [X.]erausgleich verlangen.
(1) Wie der [X.] mit Urteilen
vom 30. Januar 2018 ([X.], [X.], 721 Rn. 67 ff.;
[X.], [X.], 829 Rn. 68 ff.
und II ZR 137/16, [X.], 781 Rn. 57 ff.) entschieden hat, ist der Abwickler zwar jedenfalls bei einer [X.] auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Ein-forderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.] befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert.
(2)
Eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den [X.]ern kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Regelfall jedoch
erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers aufweist. Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.],
[X.], 721 Rn. 82; Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 829 Rn. 74
mwN).

36
37
38
39
-
20
-
Einen solchen
Ausgleichungsplan oder eine Schlussbilanz mit entspre-chenden Ausgleichsansprüchen gegen den Beklagten hat die Klägerin nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht [X.]. Die
weitere Feststellung
des Berufungsgerichts, dass ein solcher [X.] hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. dazu [X.], Urteil vom 30. Januar 2018

[X.], [X.], 721 Rn. 84 mwN), ist [X.] unangefochten und lässt keine Rechtsfehler erkennen.
2. Hinsichtlich der Abweisung ihres hilfsweise gestellten Feststellungsan-trags
auf Einstellung der Einlageforderung als unselbständigen [X.] zu ihren Gunsten in die Abfindungsrechnung der Parteien hat die Revi-sion der Klägerin dagegen überwiegend Erfolg. Dem Antrag ist bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattzugeben.
a) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist in Anbetracht der laufenden Liquidation und des noch [X.] sowie des Bestreitens jeglicher Ansprüche der Klägerin durch den Beklagten gegeben.
b)
Der Antrag ist auch begründet. Der [X.] kann hierüber in der Sache abschließend selbst entscheiden, da die erforderlichen tatsächlichen Feststel-lungen getroffen und weitere entgegenstehende Feststellungen nicht zu erwar-ten sind (§
563 Abs.
3 ZPO).
Die noch offene Einlageforderung der [X.] ist in die Schluss-rechnung einzustellen, da sie mangels Erforderlichkeit zur Abwicklung nicht eingefordert werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2018

II ZR 243/16, juris Rn. 81 mwN). Dem steht entgegen der Ansicht des [X.]s nicht ent-gegen, dass sich die Höhe der
Forderung der Klägerin gegen den Beklagten künftig dadurch verändern könnte, dass die [X.] bei einer Verschlech-40
41
42
43
44
-
21
-
terung ihrer Liquiditätssituation möglicherweise noch mit Erfolg rückständige Einlagen beim Beklagten einzieht. Die titulierte
Feststellung betrifft nur die Liquiditäts-
und Abrechnungslage der Parteien im [X.]punkt der letzten mündli-chen Verhandlung. Sollte der Beklagte später auf erneute Anforderung der Klä-gerin noch Einzahlungen leisten, wären diese daher ebenfalls in der zu erstel-lenden Schlussrechnung zu dem dann maßgeblichen [X.]punkt einzustellen.
Die Höhe der einzustellenden Forderung richtet sich nach der Höhe der sind in die Schlussbilanz Verzugszinsen gemäß
§
286 Abs.
2 Nr.
1, §
288 Abs.
1 [X.] aus den jeweils fällig gewordenen [X.] einzustellen, jedoch nur bis zum 31. Dezember 2012. Ein weitergehender Anspruch auf [X.] steht der Klägerin nicht zu. Nach den insoweit maßgeblichen Feststellun-gen des Berufungsgerichts ist aufgrund des Jahresabschlusses
zum 31. De-zember 2012
davon auszugehen, dass die offenen Einlagen des [X.] ab diesem [X.]punkt für die Abwicklung nicht mehr erforderlich waren, so dass mit diesem [X.]punkt die Zahlungsverpflichtung des Beklagten und [X.] auch die Verzugsvoraussetzungen
ex nunc entfallen sind.
Die bis dahin ent-standenen Ansprüche der Klägerin aus Verzug bleiben davon wie etwa bei [X.] einer auflösenden Bedingung (vgl. Erman/[X.], [X.], 15.
Aufl., §
286

45
-
22
-

Rn.
75) oder einer Einrede (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2014, §
286 Rn. 134) unberührt und sind in die Abrechnung einzustellen (vgl. [X.], Der Grundsatz der [X.] bei Liquidation von [X.], 2013,
S. 65 f., 214).

Drescher
[X.]
[X.]

Bernau

B. Grüneberg

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.03.2015 -
6 O 2451/13 (2) -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 13.04.2016 -
2 [X.] -