Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.07.2020, Az. 10 AZR 123/19

Die Parteien streiten über Zuschläge für Nachtarbeit.

Die nicht tarifgebundene Beklagte betreibt eine Seniorenresidenz in [X.], in der die Klägerin als Altenpflegerin arbeitet. Die Klägerin wird als Dauernachtwache zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr eingesetzt. Die Belastung der Klägerin entspricht der Normalbelastung einer Nachtarbeitnehmerin. Die Beklagte ist verpflichtet, eine bestimmte Zahl von Beschäftigten, darunter auch Pflegefachkräfte, im Nachtdienst einzusetzen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus § 10 Abs. 1 der [X.] Verordnung des [X.] über personelle Anforderungen für stationäre Einrichtungen (Landespersonalverordnung - [X.]) vom 7. Dezember 2015 (GBl. S. 1253) iVm. § 10 Abs. 3 Nr. 4 Satz 1 Halbs. 3 des [X.] Gesetzes für unterstützende Wohnformen, Teilhabe und Pflege (Wohn-, Teilhabe- und [X.] - WTPG) vom 20. Mai 2014 (GBl. S. 241).

Für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Mai 2016 bis 15. Juni 2017 zahlte die Beklagte an die Klägerin [X.] für 959,4 Stunden iHv. 1.779,68 [X.] auf der Grundlage von 15 % des Bruttostundenentgelts, das 12,37 [X.] betrug.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe ein [X.] iHv. insgesamt 30 % zu. Für Nachtarbeit sei regelmäßig ein Zuschlag von 25 % angemessen, bei [X.] von 30 %. Der Umstand, dass die Tätigkeit zwingend nachts ausgeführt werden müsse, könne nicht dazu führen, dass der [X.] geringer ausfalle. Die gesundheitlichen Belastungen durch die Nachtarbeit bestünden unabhängig davon, ob die Nachtarbeit vermeidbar oder unvermeidbar sei. In jedem Fall sei eine Beschäftigung in [X.] vermeidbar. Eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 6 Abs. 5 [X.] stehe einem niedrigeren [X.] entgegen. Daneben habe sie Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB iHv. 520,00 [X.].

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Klägerin habe nur Anspruch auf [X.] iHv. 15 % des Bruttostundenentgelts. Als Betreiberin einer stationären Altenpflegeeinrichtung sei sie verpflichtet, in einem bestimmten Umfang Pflegefachkräfte auch nachts einzusetzen. Deswegen könne der mit [X.]n nach § 6 Abs. 5 [X.] verfolgte Zweck, Nachtarbeit zu verteuern und dadurch möglichst zu vermeiden („[X.]“), nicht erreicht werden. Dieser Umstand sei mit einem Abschlag von mindestens 15 Prozentpunkten anzusetzen. Der daneben bezweckte Ausgleich für mit Nachtarbeit verbundene Belastungen („[X.]“) sei mit zehn Prozentpunkten zu gewichten. Der Umstand, dass die Klägerin [X.] leiste, sei mit einem Aufschlag von fünf Prozentpunkten zu berücksichtigen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Versäumnisurteil stattgegeben und das Urteil auf den Einspruch der [X.] aufrechterhalten. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, das Versäumnisurteil teilweise aufgehoben und der Klägerin lediglich weitere [X.] iHv. 5 % des Bruttostundenentgelts und damit 593,88 [X.] brutto nebst Zinsen zugesprochen. Im Übrigen hat das [X.] die Klage abgewiesen. Das [X.] ist demnach einschließlich der gezahlten Beträge von Ansprüchen auf [X.] iHv. insgesamt 20 % des Bruttostundenentgelts ausgegangen. Mit den vom [X.] für beide Parteien zugelassenen Revisionen begehrt die Klägerin, dass die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang wiederhergestellt wird, und die Beklagte, dass die Klage vollständig abgewiesen wird.

Die Revisionen sind zulässig, aber unbegründet. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgeändert.

A. Die Revisionen sind zulässig.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 1 ZPO muss der Revisionskläger die Revision begründen. Die Begründung muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]s dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des [X.] erkennbar sind. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der [X.] das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch die Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen ([X.] 21. August 2019 - 7 [X.] - Rn. 17; 30. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 12, [X.]E 160, 133).

II. Diesen Anforderungen genügen die Revisionsbegründungen der Parteien. Sie haben sich hinreichend mit den Entscheidungsgründen des Berufungsgerichts auseinandergesetzt.

1. Im Hinblick auf die [X.] haben die Parteien aufgezeigt, aus welchen Gründen die vom Berufungsgericht als angemessen angesehene Höhe der [X.] aus ihrer jeweiligen Sicht als zu hoch oder zu niedrig anzusehen ist.

2. Die Revision der Klägerin ist auch zulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das [X.] keine Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zugesprochen hat.

a) Bei den geltend gemachten Ansprüchen aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB handelt es sich um eigene Streitgegenstände, die neben den begehrten [X.]n stehen (vgl. [X.] 24. Oktober 2019 - 8 [X.] - Rn. 18 ff.). Werden mehrere selbständige prozessuale Ansprüche zu- oder aberkannt, muss das Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes Anspruchs, über den zulasten des [X.] entschieden worden ist, begründet werden ([X.] 24. Oktober 2019 - 8 [X.] - [X.]O; 30. Januar 2019 - 5 [X.]/17 - Rn. 20, [X.]E 165, 168).

b) Die Klägerin hat sich in der Revisionsbegründung nicht mit der Begründung des [X.]s auseinandergesetzt, aus welchen Gründen ein Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB materiell nicht bestehe. Sie hat lediglich gerügt, dass die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht hinreichend begründet und deshalb insoweit unzulässig gewesen sei. Das genügt, um die Revision auch in Bezug auf die Pauschalen hinreichend nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zu begründen. Ob die Berufung in diesem Punkt tatsächlich unzulässig war, ist eine Frage der Begründetheit der Revision.

[X.]) Die Zulässigkeit der Berufung ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsvoraussetzung (vgl. [X.] 24. Oktober 2019 - 8 [X.] - Rn. 18; 28. August 2019 - 10 [X.] - Rn. 10, [X.]E 167, 361). Sofern das Berufungsgericht übersieht, dass die Berufung bereits unzulässig ist, handelt es sich um einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel (vgl. [X.] ZPO 23. Aufl. § 557 Rn. 25 f.).

bb) Aus dem Wortlaut von § 551 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Rüge eines von Amts wegen zu berücksichtigenden [X.] nicht genügen sollte, um die Revision ausreichend zu begründen.

cc) Der Sinn und Zweck von § 551 ZPO verdeutlicht, dass es ausreicht, wenn der [X.] rügt, die Berufung des Gegners sei bezüglich eines Streitgegenstands unzulässig gewesen, um die Revision hinreichend zu begründen. Zweck der gesetzlichen Regelungen des § 551 ZPO ist es, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Revisionsbegründungen auszuschließen, um dadurch auf eine Zusammenfassung und Beschleunigung des Verfahrens in der Revisionsinstanz hinzuwirken. Gericht und Gegner sollen allein aus der Revisionsbegründung erkennen können, welche Gesichtspunkte der Revisionskläger seiner Rechtsverfolgung oder -verteidigung zugrunde legen, insbesondere welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des angegriffenen Urteils er bekämpfen und auf welche Gründe er sich hierfür stützen will (vgl. [X.] 25. Januar 1990 - IX ZB 89/89 - zu II der Gründe; 5. Oktober 1983 - [X.]/82 - zu I 2 a der Gründe; [X.] ZPO/[X.] Stand 1. Juli 2020 § 551 Rn. 1). Diesem Zweck genügt die Rüge im Revisionsverfahren, die Berufung sei hinsichtlich eines Streitgegenstands mangels ausreichender Begründung unzulässig gewesen.

dd) Es kann dahinstehen, ob die Rüge der unzulässigen Berufung die gesteigerten Anforderungen an eine Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erfüllen muss, wenn keine anderen Rechtsmittelrügen erhoben werden. Im zu entscheidenden Fall erfüllt die Revisionsbegründung die Anforderungen an eine Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO. Danach müssen Verfahrensrügen die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils muss dargelegt werden ([X.] 20. März 2019 - 4 [X.] - Rn. 10; 15. April 2015 - 4 [X.] - Rn. 25, [X.]E 151, 221). Die Revisionsbegründung der Klägerin bezeichnet die Tatsachen konkret, aus denen sich der Mangel ergeben soll. In ihr ist ausgeführt, dass sich die Berufungsbegründung der Beklagten mit dem Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht auseinandergesetzt habe. Die Kausalität zwischen dem angenommenen Verfahrensmangel und dem Ergebnis des Berufungsurteils wird ebenfalls aufgezeigt. Die Klägerin nimmt an, dass die Berufung bei zutreffender Rechtsanwendung als unzulässig zu verwerfen gewesen wäre.

B. Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind unbegründet.

I. Die als Prozessfortsetzungsvoraussetzung erforderliche Zulässigkeit der Berufung der Beklagten ist gegeben (vgl. [X.] 28. August 2019 - 10 [X.] - Rn. 10, [X.]E 167, 361; 3. Juli 2019 - 10 [X.] - Rn. 12 [X.], [X.]E 167, 196). Die Beklagte hat sich in ihrer Berufungsbegründung hinreichend iSv. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils auseinandergesetzt (vgl. [X.] 28. August 2019 - 10 [X.] - Rn. 12, [X.]O). Im Hinblick auf die Verurteilung zu der Zahlung von Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB iHv. 520,00 [X.] gilt nichts anderes. Zwar finden sich dazu keine Ausführungen in der Berufungsbegründung. Eine eigenständige Begründung der Berufung ist jedoch entbehrlich, wenn mit der Begründung der Berufung über den einen Streitgegenstand zugleich dargelegt ist, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (vgl. [X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.]/17 - Rn. 20, [X.]E 165, 168; 20. Februar 2018 - 1 [X.] - Rn. 13). Das ist der Fall, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt ([X.] 24. Oktober 2019 - 8 [X.] - Rn. 18). Es genügt daher, dass sich die Beklagte in der Berufungsbegründung ausreichend mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dem Anspruch der Klägerin auf höhere [X.] auseinandergesetzt hat. Die Berufung ist damit auch in Bezug auf die von den [X.]n abhängigen Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zulässig.

II. Die Beklagte hat zulässigerweise gegen das ihr am 6. Februar 2018 zugestellte Versäumnisurteil vom 24. Januar 2018 Einspruch eingelegt. Die Zulässigkeit des Einspruchs ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung des Einspruchs abhängt. Sie ist in allen Instanzen von Amts wegen zu prüfen, weil das rechtskräftige Versäumnisurteil dem weiteren Verfahren entgegensteht ([X.] 20. Mai 2014 - VI ZR 384/13 - Rn. 7 [X.]). Die Beklagte hat mit ihrer am 12. Februar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Einspruchsschrift die nach § 59 Satz 1 ArbGG geltende Wochenfrist gewahrt.

III. [X.] ist zulässig. Sie ist auch hinsichtlich der Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Allerdings erstrebt die Klägerin höhere [X.] für insgesamt 14 Monate vom 1. Mai 2016 bis 15. Juni 2017, jedoch nur Pauschalen iHv. 520,00 [X.]. Das entspricht 13 Pauschalen von jeweils 40,00 [X.]. Die Klägerin hat den Zeitraum, für den diese 13 Pauschalen verlangt werden, ursprünglich nicht eingegrenzt. Damit war die Klage zunächst nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In der [X.] hat die Klägerin jedoch klargestellt, dass sie Pauschalen für den Zeitraum vom 1. Mai 2016 bis 31. Mai 2017, also für 13 Monate, geltend macht. Eine solche Klarstellung ist auch noch in der Revisionsinstanz möglich ([X.] 19. Juli 2018 - [X.] - Rn. 17 [X.]).

IV. [X.] ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin hat Anspruch auf weitere [X.] nach § 6 Abs. 5 [X.] iHv. 593,88 [X.] brutto. Das [X.] hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass die Klägerin insgesamt Anspruch auf [X.] iHv. 20 % ihres Bruttostundenentgelts hat.

a) Nach § 6 Abs. 5 [X.] ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem [X.] (§ 2 Abs. 5 [X.]) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 [X.]) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete [X.] (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ([X.] 13. Dezember 2018 - 6 [X.] - Rn. 16; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 15 [X.], [X.]E 153, 378).

[X.]) Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen ist Nachtarbeit grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen ([X.] 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 85, 191; [X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 49, [X.]E 162, 230; 18. Oktober 2017 - 10 [X.] - Rn. 39, [X.]E 160, 325; [X.]/[X.]/[X.] [X.]päisches Arbeits- und Sozialrecht [EnzEuR Bd. 7] § 11 Rn. 33; [X.]K/[X.] 3. Aufl. [X.] 2003/88/[X.]. 8 Rn. 3 [X.]). Es ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.]E 153, 378; vgl. auch den siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/[X.]; Mitteilung der [X.]päischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/[X.] des [X.]päischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. [X.] C 165 vom 24. Mai 2017 S. 42).

bb) Die Regelungen in § 6 [X.] sollen in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit dienen ([X.]. 12/5888 S. 21 , 25 f.). § 6 Abs. 5 [X.] soll für [X.] einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren, ohne dass der Gesetzgeber Vorgaben zum Umfang des Ausgleichs macht ([X.]. 12/5888 S. 26). Soweit § 6 Abs. 5 [X.] einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, tritt eine gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen ein, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt verringert und er zeitnah gewährt wird. Soweit ein [X.] vorgesehen ist, wirkt er sich auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht aus. Die individuelle gesundheitliche Beeinträchtigung wird vielmehr kommerzialisiert ([X.] Anm. [X.] [X.] § 6 Nr. 14 zu IV). Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg allgemein Nachtarbeit einzudämmen. Nachtarbeit soll für den Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Außerdem soll der [X.] den Arbeitnehmer in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am [X.] Leben entschädigen ( [X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 18 [X.], [X.]E 153, 378 ; kritisch [X.] [X.]O).

cc) Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, vor allem kein Vorrang des Freizeitausgleichs ([X.]/[X.]/Winzer [X.] 4. Aufl. § 6 Rn. 84; [X.]/[X.] [X.] 16. Aufl. § 6 Rn. 24; näher [X.] ZFA 2014, 237, 261 f.; [X.] in [X.]/[X.] [X.] § 6 Rn. 62; derselbe AuR 2020, 157, 159). Die Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] ist für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.]E 153, 378; 1. Februar 2006 - 5 [X.] - Rn. 22).

dd) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf das jeweilige Bruttostundenentgelt bzw. die Gewährung einer entsprechenden Zahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] dar ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 43, [X.]E 162, 340; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 16, [X.]E 153, 378; 16. April 2014 - 4 [X.] - Rn. 59, [X.]E 148, 68; 11. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 19; 1. Februar 2006 - 5 [X.] - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 [X.]/02 - zu I 4 b [X.] der Gründe; aus der Literatur [X.]/Gäntgen 9. Aufl. [X.] § 6 Rn. 20; [X.]/[X.] ArbR-HdB 18. Aufl. § 69 Rn. 35; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 6 Rn. 124; [X.] [X.] 4. Aufl. § 6 Rn. 85; [X.] in [X.]/[X.] [X.] § 6 Rn. 68; [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] § 6 Rn. 14).

(1) Eine Erhöhung oder Verminderung des [X.] kommt in Betracht, wenn die Umstände, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen höheren oder niedrigeren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen [X.]s richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 27, [X.]E 153, 378; 11. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 12).

(2) Der Zuschlag auf das Bruttoentgelt oder die Zahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Gesichtspunkten die gewöhnlich mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag oder nach Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird („Dauernachtarbeit“). Bei einer Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erhöht sich der Anspruch in der Regel auf 30 % ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.]/ 17 - Rn. 50 [X.], [X.]E 162, 340 ; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 28 [X.], [X.]E 153, 378; [X.]/[X.] ArbR-HdB 18. Aufl. § 69 Rn. 35).

(3) Ein geringerer als der regelmäßige Zuschlag von 25 % auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt kann nach § 6 Abs. 5 [X.] genügen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zu der üblichen Situation geringer ist. Der nächtliche Bereitschaftsdienst zB ist auch in seinen inaktiven Teilen arbeitszeitrechtlich Arbeitszeit und keine Ruhezeit (grundlegend [X.] 9. September 2003 - [X.]/02 - [[X.]] Rn. 48 ff.; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [[X.]] Rn. 48 ff.; dem zustimmend [X.] 21. Dezember 2016 - 5 [X.] 362/16 - Rn. 31 [X.], [X.]E 157, 347; Preis/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. Rn. 7.129 ff.). Bereitschaftsdienste sind nach § 6 Abs. 5 [X.] ausgleichspflichtig ([X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - Rn. 11 ff., [X.]E 131, 215; [X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 6 Rn. 78a). Ein geringerer Zuschlag als 25 % des [X.] kann wegen des Charakters des Zuschlags als Entgeltbestandteil und finanzieller Ausgleich jedoch angemessen sein. Während des nächtlichen Bereitschaftsdienstes ist typischerweise davon auszugehen, dass es zu inaktiven Zeiten der Entspannung und einer geringeren Arbeitsbelastung kommt (vgl. [X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 44, [X.]E 162, 340; 18. Mai 2011 - 10 [X.] 369/10 - Rn. 25). Das Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Die Mitgliedst[X.]ten sind nicht verpflichtet, [X.] entsprechend den Definitionen der Begriffe der Arbeitszeit und der Ruhezeit in Art. 2 der Richtlinie 2003/88/[X.] zu begründen ([X.] 21. Februar 2018 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 49 f.; [X.] 18. März 2020 - 5 [X.] 36/19 - Rn. 18).

(4) Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem [X.] verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen oder nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 44, [X.]E 162, 340; 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - zu I 4 a und b der Gründe, [X.]E 115, 372; vgl. auch [X.] SR 2019, 303, 314, der das Ziel, Nachtarbeit einzudämmen, ohne Gesetzesänderung für nicht durchsetzbar hält). Eine Verringerung des Zuschlags mit der Begründung, dass Nachtarbeit unvermeidbar ist, kommt nur in Fällen in Betracht, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 [X.] unvermeidbar ist ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 29, [X.]E 153, 378; einer Verringerung der Zuschläge bei unvermeidbarer Nachtarbeit im Ergebnis mit näherer Begründung zustimmend [X.] ZFA 2014, 237, 273; kritisch [X.] SR 2019, 303, 308 f.; ablehnend [X.] 21. Juni 2016 - 3 Ca 1527/15 - zu A 2 b der Gründe; [X.] Anm. [X.] [X.] § 6 Nr. 14 zu V und VI; [X.] AuR 2020, 157, 160 [X.]). Zuletzt ist in der Rechtsprechung des [X.] einschränkend angenommen worden, dass ein „Abweichen nach unten“ nur dann in Betracht kommt, wenn - wie etwa im Rettungswesen - überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 56, [X.]E 162, 340; kritisch zu diesem Kriterium [X.] SR 2019, 303, 310 f.).

b) Die Bewertung eines [X.]s iHv. 20 % als angemessen iSv. § 6 Abs. 5 [X.] durch das [X.] hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

[X.]) Bei dem Merkmal „angemessen“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem [X.] ein Beurteilungsspielraum zukommt. Er ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 37, [X.]E 162, 340; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 36, [X.]E 153, 378). Aufgrund des [X.] ist es möglich, dass verschiedene [X.]e oder verschiedene Kammern eines [X.]s bei vergleichbaren Sachverhalten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unterschiedliche Zuschlagshöhen als angemessen iSv. § 6 Abs. 5 [X.] ansehen. Feste höchstrichterliche Werte über Richtwerte hinaus lässt der tatrichterliche Beurteilungsspielraum nicht zu.

bb) Das [X.] geht von dem richtigen Begriff der Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 [X.] aus. Es legt seiner Entscheidung die Rechtsprechung des [X.] zugrunde, nach der ein [X.] iHv. 25 % regelmäßig angemessen ist. Anschließend modifiziert es die Höhe des als angemessen anzusehenden Zuschlags und berücksichtigt dabei in seiner widerspruchsfreien Begründung sämtliche wesentlichen Umstände des Falls.

(1) Das [X.] würdigt zutreffend den Umstand, dass die Klägerin in Dauernachtarbeit eingesetzt wird. Es erhöht den regelmäßig als angemessen iSv. § 6 Abs. 5 [X.] anzusehenden Zuschlag von 25 % aus diesem Grund um fünf Prozentpunkte. Das entspricht der Rechtsprechung des [X.] ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 50 [X.], [X.]E 162, 340; 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 28 [X.], [X.]E 153, 378).

(2) Andererseits nimmt das [X.] einen Abzug von dem [X.] iHv. zehn Prozentpunkten aufgrund des Umstands vor, dass Nachtarbeit in der von der Beklagten betriebenen Seniorenresidenz unvermeidbar ist. Ein gegenüber dem Regelwert reduzierter Zuschlag kann jedenfalls dann ausreichend sein, wenn überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern ([X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 56, [X.]E 162, 340). Auch ein deutlicher Abschlag iHv. zehn Prozentpunkten hält sich noch im Rahmen des dem [X.] zukommenden [X.].

(a) Der mit dem [X.] verfolgte [X.], Nachtarbeit zu verteuern, um sie auf diese Weise möglichst einzuschränken, kann im zu entscheidenden Fall nicht erreicht werden. Die Beklagte betreibt eine stationäre Einrichtung iSv. § 3 WTPG. Nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 Satz 1 Halbs. 3 WTPG, §§ 1, 10 Abs. 1 LPersVO müssen in stationären Einrichtungen nach § 3 WTPG im Nachtdienst ständig mindestens eine Pflegefachkraft und mindestens pro 45 Bewohnerinnen und Bewohner je eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter eingesetzt werden. Der Träger einer stationären Einrichtung hat nach § 2 Abs. 1 LPersVO ua. durch seine Beschäftigten sicherzustellen, dass der Zweck des WTPG gewahrt wird. Der Zweck des WTPG liegt ua. darin, die Würde, die Privatheit, die Interessen und Bedürfnisse volljähriger Menschen mit Pflege- und Unterstützungsbedarf oder volljähriger Menschen mit Behinderungen als Bewohner stationärer Einrichtungen vor Beeinträchtigungen zu schützen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WTPG). Neben weiteren von diesem Gesetz verfolgten Zwecken ist eine dem allgemein anerkannten Stand der fachlichen Erkenntnisse entsprechende Qualität der Pflege und Betreuung zu sichern und eine angemessene Lebensgestaltung zu ermöglichen (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 WTPG). Die Besetzungsregeln des § 10 Abs. 1 LPersVO für Zeiten der Nachtdienste dienen dazu, diese Gesetzeszwecke zu erreichen. Sie sollen vor allem die Würde der dort wohnenden Menschen wahren und die Qualität der Pflege sichern. Die nächtliche Mindestbesetzung ist daher, wie das [X.] zutreffend aufgezeigt hat, aus überragenden Gründen des Gemeinwohls erforderlich. Der Ausgangspunkt des [X.]s, dass die Klägerin in [X.] eingesetzt worden ist, um die Mindestbesetzung im Nachtdienst zu gewährleisten, wird von der Klägerin nicht mit Revisionsrügen angegriffen.

(b) Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, ein Abschlag von zehn Prozentpunkten wegen der Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit sei mit der Schutzpflicht des St[X.]ts für das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht zu vereinbaren.

([X.]) Das [X.] hat dem Gesetzgeber in seiner Grundsatzentscheidung zu der Unvereinbarkeit des Nachtarbeitsverbots für Arbeiterinnen mit Art. 3 Abs.1 und Abs. 3 GG aufgegeben, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit neu zu regeln. Eine solche Regelung war notwendig, um die Schutzpflicht des St[X.]ts für das Recht auf körperliche Unversehrtheit zu erfüllen ([X.] 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - zu [X.]II 3 der Gründe, [X.]E 85, 191). Gleichzeitig dienen die Regelungen des § 6 [X.] dazu, die Richtlinie 2003/88/[X.] umzusetzen ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.]E 153, 378).

(bb) Die Schutzpflicht des St[X.]ts für das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG steht nicht der Annahme entgegen, dass die Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit mit einem Abschlag von zehn Prozentpunkten berücksichtigt werden kann. Nach dem gesetzgeberischen Schutzkonzept für [X.] dienen das Erfordernis, die Arbeitszeit nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festzulegen, die Begrenzung der werktäglichen Arbeitszeit, der Anspruch auf kostenlose arbeitsmedizinische Untersuchungen und der Anspruch auf Versetzung auf einen Tagesarbeitsplatz dem Gesundheitsschutz (§ 6 Abs. 1 bis Abs. 4 [X.]). Dagegen wirkt sich ein Zuschlag nach § 6 Abs. 5 [X.] unabhängig von seiner Höhe nicht auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers aus (vgl. [X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 18 [X.], [X.]E 153, 378; 26. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 86, 249).

(c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der [X.] bei einem Ausgleich nach § 6 Abs. 5 [X.] in Geld nicht der „überbordende und wichtigste“ Zweckanteil. Bei unvermeidbarer Nachtarbeit muss der Abschlag daher nicht, wie die Beklagte meint, mindestens 15 Prozentpunkte betragen. Zwar dient ein Zuschlag auf das Bruttoarbeitsentgelt nicht der Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer. Dennoch bezweckt er nicht ausschließlich eine Verteuerung der Nachtarbeit, um diese möglichst weitgehend zu vermeiden. Vielmehr sollen diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen finanziellen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen erhalten und in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am [X.] Leben entschädigt werden ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 18 [X.], [X.]E 153, 378 mit Bezug auf [X.]. 12/5888 S. 26 für den [X.]). Diese Zwecke lassen sich auch bei unvermeidbarer Nachtarbeit erreichen.

(d) Das [X.] berücksichtigt, dass zumindest die individuelle Dauernachtarbeit der Klägerin - etwa durch Einführung eines Wechselschichtmodells - vermeidbar wäre. Allerdings erhöht das [X.] den als angemessen anzusehenden Zuschlag aufgrund dieses Umstands nicht. Es stellt darauf ab, dass die Beklagte hinsichtlich der Höhe des [X.]s nicht so zu behandeln sei wie ein Arbeitgeber, der vermeidbare Nachtarbeit anordne und sie dann in Dauernachtarbeit ausführen lasse. Das [X.] gesteht der Beklagten damit zu, sich auch dann auf die Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit zu berufen, wenn die individuelle Dauernachtarbeit vermeidbar wäre ([X.] 7. Juni 2018 - 5 Sa 446/17 - zu II 1 b cc (2) der Gründe). Diese Würdigung hält sich im Rahmen des tatrichterlichen [X.].

cc) Der vom [X.] als angemessen betrachtete Zuschlag von 20 % greift nicht unverhältnismäßig in das Recht der beklagten Arbeitgeberin aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.

(1) Die gesetzliche Verpflichtung, an [X.] bestimmte [X.] zu zahlen oder eine bestimmte Zahl freier Tage zu gewähren, lässt das Recht der Beklagten, Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Damit handelt es sich (nur) um eine Berufsausübungsregelung ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 45 [X.], [X.]E 153, 378). Um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen zu können, genügt es, wenn die vom Gesetzgeber verfolgten [X.] auf vernünftigen Erwägungen beruhen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zu beachten ([X.] 12. Januar 2016 - 1 [X.] - Rn. 52 f., [X.]E 141, 82).

(2) Grundsätzlich dient der Ausgleich nach § 6 Abs. 5 [X.] dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei Nachtarbeit und damit einem legitimen, verfassungsrechtlich gebotenen Ziel (vgl. [X.] 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - zu [X.]II 3 der Gründe, [X.]E 85, 191). Die gesetzliche Regelung ist grundsätzlich geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn, um das Ziel des Gesundheitsschutzes zu erreichen (näher [X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 46, [X.]E 153, 378).

(3) Der gesetzliche Ausgleich nach § 6 Abs. 5 [X.] greift in der hier gegebenen Fallgestaltung eines finanziellen Ausgleichs für unvermeidbare Nachtarbeit nicht unverhältnismäßig in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten ein. Allerdings dient ein Zuschlag - anders als zeitnaher Freizeitausgleich - nicht der Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer. Bei nicht vermeidbarer Nachtarbeit ist ein Zuschlag auch nicht geeignet, den Gesundheitsschutz mittelbar zu fördern, indem er Arbeitgeber von der Anordnung von Nachtarbeit aus Kostengründen möglichst abhält. Gleichwohl stellt ein Zuschlag von 20 % hier keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten dar. Der [X.] nach § 6 Abs. 5 [X.] soll die mit der Nachtarbeit verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die erschwerte Teilhabe am [X.] Leben ausgleichen. Darin liegen - neben dem Gesundheitsschutz - weitere Zwecke des § 6 Abs. 5 [X.] (vgl. [X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.]E 153, 378; kritisch [X.] Anm. [X.] [X.] § 6 Nr. 14 zu IV). Der Ausgleich für besondere Belastungen durch Nachtarbeit entspricht einem Gemeinwohlziel, das auf vernünftigen Erwägungen beruht. Ein Zuschlag iHv. 20 % ist auch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn, diese Zwecke zu erreichen.

dd) Ein Anspruch auf einen höheren als den vom [X.] als angemessen betrachteten [X.] von 20 % ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus unionsrechtlichen Erwägungen.

(1) [X.] Regelungen zum Schutz von Nachtarbeitern finden sich insbesondere in Art. 8 bis 12 der Richtlinie 2003/88/[X.].

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin steht Art. 12 Buchst. a der Richtlinie 2003/88/[X.] einem [X.] iHv. 20 % nicht entgegen. Nach dieser Regelung treffen die Mitgliedst[X.]ten die erforderlichen Maßnahmen, damit Nacht- und Schichtarbeitern hinsichtlich Sicherheit und Gesundheit in einem Maß Schutz zuteilwird, das der Art ihrer Arbeit Rechnung trägt. Die Richtlinie 2003/88/[X.] benennt damit zwar die Gesundheitsgefährdung durch Nachtarbeit, verpflichtet die Mitgliedst[X.]ten aber - anders als etwa Art. 7 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich der Richtlinie 2002/15/[X.] im Hinblick auf Nachtarbeit bei Fahrpersonal - nicht ausdrücklich dazu, einen finanziellen Ausgleich vorzunehmen (vgl. [X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 41, [X.]E 153, 378). Abweichend von der aus Gründen der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 2003/88/[X.] erforderlichen Pflicht, die Arbeitszeit zu erfassen, enthalten weder Art. 12 Buchst. a noch die weiteren Regelungen in Art. 8 bis 12 der Richtlinie 2003/88/[X.] Vorgaben zu der Höhe eines Zuschlags für Nachtarbeit (vgl. zu der [X.] nicht nur im Rahmen der Richtlinien für den Transportbereich, sondern auch auf der Grundlage der Arbeitszeitrichtlinie [X.] 14. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 64 f.). Anhaltspunkte dafür, dass das Schutzkonzept des § 6 [X.] den Anforderungen der Art. 8 bis 12 der Richtlinie 2003/88/[X.] nicht gerecht wird, sind nicht ersichtlich.

(3) Nach dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/[X.] ist hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung den Grundsätzen der [X.] zu tragen. Das betrifft auch die für Nachtarbeit geltenden Grundsätze. Die Bundesrepublik [X.]land hat das Übereinkommen 171 (1990) der [X.] (IAO-Übereinkommen 171) nicht ratifiziert ([X.]. 13/2778 S. 5; [X.] AuR 2019, 498, 502; Preis/[X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. Rn. 7.185). Wegen des Verweises im sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/[X.] ist es dennoch zu berücksichtigen ([X.] Arbeitsvölkerrecht S. 193; [X.] AuR 2020, 157; vgl. auch [X.]/[X.] Anhang - [X.]päische Union [X.] 2003/88/[X.] Fn. 80 zu 1, die eine Auslegungshilfe annehmen). Nach Art. 3 Abs. 1 IAO-Übereinkommen 171 sind ua. Maßnahmen zu treffen, um die Gesundheit von Nachtarbeitern zu schützen und sie angemessen zu entschädigen. Art. 8 IAO-Übereinkommen 171 sieht vor, dass der Ausgleich für Nachtarbeiter in Form von Arbeitszeit, Entgelt oder ähnlichen Vergünstigungen der Natur der Nachtarbeit Rechnung zu tragen hat. Konkrete Vorgaben zu der Höhe einer Entschädigung in Geld oder eines finanziellen Ausgleichs für Nachtarbeiter enthält auch der sechste Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/[X.] iVm. Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 IAO-Übereinkommen 171 nicht (vgl. [X.] SR 2019, 303, 306).

(4) Art. 31 [X.] erwähnt die Nachtarbeit in seinem Wortlaut nicht. Er regelt jedenfalls nicht die Höhe eines finanziellen Ausgleichs für Nachtarbeit. Für den [X.] stellt sich deshalb nicht die Frage, ob das in Art. 31 Abs. 2 [X.] begründete Recht auf Begrenzung der Höchstarbeitszeit das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen aus Art. 31 Abs. 1 [X.] mit Blick auf Art. 8 Satz 1 Buchst. a, Art. 16 Buchst. b Satz 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] konkretisiert (in diesem Sinn [X.] SR 2019, 303, 306 mit Bezug auf [X.]/[X.]/[X.] [X.] Art. 31 Rn. 35; aA [X.]K/C. Schubert 3. Aufl. [X.] Art. 31 Rn. 16).

(5) Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]V ist nicht geboten. [X.] Regelungen oder Vorgaben zu der Höhe von [X.]n bestehen weder im Primärrecht des Art. 31 [X.] noch im Sekundärrecht der Richtlinie 2003/88/[X.]. Die Höhe des finanziellen Ausgleichs aus § 6 Abs. 5 [X.] ist nicht unionsrechtlich überformt. Art. 31 [X.] und die Richtlinie 2003/88/[X.] regeln keine Fragen des Arbeitsentgelts, weil die [X.]päische Union hierfür nach Art. 153 Abs. 5 A[X.]V nicht zuständig ist (vgl. für die Richtlinie 2003/88/[X.] [X.] 21. Februar 2018 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 49; 11. Januar 2007 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 32 ff. [X.]; [X.]/[X.] Anhang - [X.]päische Union [X.] 2003/88/[X.] Fn. 79 zu 6). Der [X.] muss den Gerichtshof der [X.]päischen Union deshalb nicht anrufen, um das Unionsrecht auszulegen.

c) Die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs auf [X.] nach § 6 Abs. 5 [X.] sind erfüllt. [X.] bestehen nicht. Die Klägerin ist [X.]in iSv. § 2 Abs. 5 Nr. 2 [X.]. Mit der Leistung von [X.]n hat die Beklagte von ihrem Wahlrecht nach § 262 BGB Gebrauch gemacht.

d) Der Höhe nach hat die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Mai 2016 bis 15. Juni 2017 Anspruch auf rechnerisch unstreitige [X.] von 593,88 [X.] brutto (12,37 [X.] x 959,4 Stunden x 20 % abzüglich gezahlter 1.779,68 [X.]).

2. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

3. Auf die Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB iHv. insgesamt 520,00 [X.] hat die Klägerin keinen Anspruch (vgl. [X.] 24. Oktober 2019 - 8 [X.] - Rn. 21 ff.; 25. September 2018 - 8 [X.] 26/18 - Rn. 8 ff., 23 ff., [X.]E 163, 309).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 344 ZPO. Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sind Nebenforderungen, wenn sie neben der Hauptschuld geltend gemacht werden. Sie sind nach § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO in die [X.] nicht einzubeziehen (vgl. [X.] 27. März 2019 - 5 [X.] 591/17 - Rn. 12 ff., [X.]E 166, 216). Gleichwohl sind sie im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (vgl. [X.] 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91 - zu [X.] der Gründe, [X.]Z 118, 312; [X.]/[X.] ZPO 33. Aufl. § 92 Rn. 3). Das Unterliegen der Klägerin mit den Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB wirkt sich daher bei der Kostenquote zu ihren Lasten aus. Der [X.] kann die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen nach § 308 Abs. 2 ZPO ohne entsprechende Anträge der Parteien ändern ([X.] 30. Oktober 2019 - 10 [X.] 567/17 - Rn. 68).