Bundespatentgericht, Urteil vom 05.05.2010, Az. 3 Ni 62/08 (EU)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 10. Oktober 1990 als internationale Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen PCT/[X.] 90/05783 angemeldeten, die [X.] Prioritäten [X.] 438593 vom 17. November 1989 und [X.] 503716 vom 30. März 1990 in Anspruch nehmenden und u. a. mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 0 500 590 (Streitpatent) mit der Bezeichnung

„[X.] with Microtextured Skin Layers“

(„Elastomere Verbundstoffe mit mikrotexturierten Oberflächenschichten“)

dessen Erteilung am 12. Juli 1995 veröffentlicht worden ist und das beim [X.] unter der Nummer 690 20 903 geführt wird. Das Streitpatent umfasst in der erteilten, maßgeblichen [X.] Fassung insgesamt 12 Patentansprüche, die folgenden Wortlaut haben:

2. An elastomeric laminate characterized in that the laminate comprises at least one microtextured elastomeric layer and at least one microtextured skin layer in continuous contact with the microtextured elastomeric layer over substantially the entire laminate wherein the microtexture is formed by stretching the untextured laminate past the skin’s elastic limit and allowing the so-stretched laminate to recover.

3. The elastomeric laminate of claim 1 characterized in that the heat activated recovery is at an activation temperature of at least 26,7° C and where the laminate will recover by at least 50 % of the total recovery available 20 seconds after stretching.

4. The elastomeric laminate of claim 1 characterized in that the stretched laminate recovers by 15 % after at least 20 seconds.

5. A colored elastomeric ribbon formed from the elastomeric laminate of claim 1 further characterized in that said at least one skin layer is a microtextured outer layer, and at least one layer other than said skin layer is colored.

6. The colored elastomeric ribbon of claim 4 characterized in that the colored layer is an elastomeric core layer.

7. A sheet laminate formed from the laminate of claim 1 characterized in that the laminate comprises a sheet with enclosed or partially enclosed spaces for entrapping dust or oil.

8. The sheet laminate of claim 6 characterized in that the laminate comprises a wipe cloth.

9. The sheet laminate of claim 6 characterized in that the laminate comprises a dust mat.

10. The elastomeric laminate of claims 4 or 6 characterized in that the laminate is multiaxially stretched.

11. The elastomeric laminate of claim 1 characterized in that the laminate width decreases by less than 20 % when restretched to the extent of permanent deformation of at least one previously deformed skin layer.

12. The elastomeric laminate of claim 1 characterized in that the surface area of the microtextured skin layer is at least 50 % greater than an untextured surface.

13. The elastomeric laminate of claim 1 characterized in that the elastomeric core comprises an A-B-A block copolymer."

In der [X.] Fassung lauten die erteilten Patentansprüche wie folgt:

„1. Elastomerer Schichtstoff, dadurch gekennzeichnet, daß der Schichtstoff mindestens eine mikrotexturierte elastomere Schicht und mindestens eine mikrotexturierte Außenhaut in durchgehendem Kontakt mit der mikrotexturierten elastomeren Schicht über im wesentlichen den gesamten Schichtstoff aufweist, wobei die Mikrotextur gebildet wird durch [X.] des nichttexturierten [X.] über die Elastizitätsgrenze der Außenhaut hinaus und Rückbildenlassen des so verstreckten [X.].

2. Elastomerer Schichtstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß das wärmeaktivierte Rückbilden bei einer Aktivierungstemperatur von mindestens 26,7° C erfolgt und der Schichtstoff sich mindestens um 50 Prozent des 20 Sekunden nach dem [X.] erreichbaren gesamten Rückbildungsvermögens rückbildet.

3. Elastomerer Schichtstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der verstreckte Schichtstoff sich nach mindestens 20 Sekunden um 15 Prozent rückbildet.

4. Farbiges Elastomerband, gebildet aus dem elastomeren Schichtstoff nach Anspruch 1, ferner dadurch gekennzeichnet, daß mindestens eine Außenhaut eine mikrotexturierte Außenschicht ist und mindestens eine andere Schicht als die Außenhaut farbig ist.

5. Farbiges Elastomerband nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, daß die farbige Schicht eine elastomere Kernschicht ist.

6. Flächiger Schichtstoff, gebildet aus dem elastomeren Schichtstoff nach Anspruch  1, umfassend ein Flächengebilde mit umschlossenen oder teilweise umschlossenen Hohlräumen zum [X.] oder Öl.

7. Flächiger Schichtstoff nach Anspruch 6, umfassend ein Wischtuch.

8. Flächiger Schichtstoff nach Anspruch 6, umfassend eine Staubmatte.

9. Elastomerer Schichtstoff nach Anspruch 4 oder 6, dadurch gekennzeichnet, daß der Schichtstoff multiaxial verstreckt ist.

10. Elastomerer Schichtstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Schichtstoffbreite um weniger als 20 Prozent abnimmt, wenn bis zum Maß der bleibenden Verformung von mindestens einer zuvor verformten Außenhaut erneut verstreckt wird.

11. Elastomerer Schichtstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß Oberfläche der mikrotexturierten Außenhaut um mindestens 50 Prozent größer ist als eine nichttexturierte Oberfläche.

12. Elastomerer Schichtstoff nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß [X.] ein A-B-A-Blockcopolymer umfaßt.“

Die Klägerin greift mit vorliegender Klage das Streitpatent in vollem Umfang an und macht die Nichtigkeitsgründe mangelnder Patentfähigkeit und nicht ausreichender Offenbarung der Erfindung geltend. Zur Begründung stützt sie sich auf folgende Dokumente:

Streitpatent :

GKS&S1 EP 0 500 590 B1 (Streitpatent)

GKS&S1’ DE 690 20 903 T2 (Übersetzung des [X.])

GKS&S2 WO 91/07277 A1 (Erstveröffentlichung des [X.])

Verletzungsverfahren vor dem LG Düsseldorf – 4a [X.]/08:

GKS&S3 Klageschrift der 3M Deutschland GmbH vom 15. 02. 2008 Schriftsatz der Verletzungsklägerin vom 25. 07. 2008 Anlagen [X.], [X.], [X.] (Kopien von Abbildungen) Anlagen K7 und [X.] (Untersuchungsbericht und dessen Übersetzung)

GKS&S6 Urteil des LG Düsseldorf vom 07. 05. 2009 – 4a [X.]/08 Berufungsbegründung vom 19. 08. 2009

Stand der Technik :

GKS&S5 [X.] 4 880 682.

GKS&S7 Auszug aus: [X.], Dictionary of Chemistry.

GKS&S5 , während die Gegenstände der Patentansprüche 4, 5, 7 und 8 des [X.] angesichts der GKS&S5 und dem allgemeinen Fachwissen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten. Zudem offenbarten die Patentansprüche 9 und 11 des [X.] im Hinblick auf die [X.] den Gegenstand der Erfindung nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Insbesondere seien auch die Merkmale, wie „mikrotexturierte [X.] (Außenlage)“ und „die [X.] steht mit der elastomeren Lage in kontinuierlichem Kontakt über im Wesentlichen das gesamte Laminat“, begrifflich im Patentanspruch 1 völlig unklar, zumal sich auch die [X.]chrift nicht zu einer Definition des Begriffs Mikrotextur und/oder Mikrostruktur in Bezug auf die elastomere Kernlage äußere, weshalb sich die Beklagte auch jede Auslegung dieser Begriffe entgegenhalten lassen müsse.

beantragt ,

das [X.] Patent 0 500 590 mit Wirkung für die [X.] für nichtig zu erklären.

beantragt ,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent mit den in der mündlichen Verhandlung überreichten [X.] gemäß den [X.] 1 bis 3, in denen jeweils der Patentanspruch 1 geändert ist und dem sich die übrigen Ansprüche 2 bis 12 jeweils unverändert anschließen:

Hilfsantrag 1 lautet (Änderungen gegenüber dem Patentanspruch 1 erteilter Fassung sind

„1. An elastomeric laminate characterized in that the laminate comprises at least one microtextured elastomeric layer and at least one microtextured skin layer in continuous contact with the microtextured elastomeric layer over substantially the entire laminate wherein the microtexture is formed by stretching the untextured laminate past the skin’s elastic limit and allowing the so-stretched laminate to recover,

Hilfsantrag 2 lautet (die Änderung gegenüber dem Patentanspruch 1 erteilter Fassung ist

„1. An elastomeric laminate characterized in that the laminate comprises at least one microtextured elastomeric layer and at least one microtextured skin layer in continuous

Hilfsantrag 3 lautet (Änderungen gegenüber dem Patentanspruch 1 erteilter Fassung sind

„1. An elastomeric laminate characterized in that the laminate comprises at least one microtextured elastomeric layer and at least one microtextured skin layer in continuous

Wegen des Wortlauts der sich jeweils anschließenden Patentansprüche 2 bis 12 wird auf die [X.]chrift verwiesen.

GKS&S5 für gegeben, weil dort insbesondere das Merkmal des „durchgehenden Kontakts“ („in continuous contact“) von elastomerer Kernschicht und den thermoplastischen Außenhäuten nicht offenbart sei. Wie auch das Landgericht Düsseldorf in seinem Urteil GKS&S6 ausgeführt habe, umfasse nämlich die Lehre des [X.] nach Patentanspruch 1 keinen intermittierenden Skin/[X.], da dieser in der Beschreibung als nicht wünschenswert beschrieben und in Beispiel 32 als „Grenzschichtbruch“ bezeichnet und deshalb lediglich als Vergleichsbeispiel erwähnt sei. Zu den angegriffenen Patentansprüchen 9 und 11 führt sie aus, dass diese ausführbar seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der eingereichten Dokumente wird auf den Akteninhalt und die Sitzungsniederschrift vom 5. Mai 2010 verwiesen.

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Der u. a. geltend gemachte [X.] der mangelnden Patentfähigkeit, Art. 138 Abs. 1 lit a EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG führt zur Nichtigerklärung des [X.] in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

1. [X.] betrifft elastomere Folien und insbesondere [X.], welche besonders für den Einsatz bei Bekleidungsstücken geeignet sind.

GKS&S1’ , Seite 1, Absatz 2).

Die Beschreibung des [X.] führt weiter aus, dass elastomere Folien in der Literatur im Zusammenhang mit ihrer Anwendung bei Wegwerfprodukten, wie beispielsweise bei [X.] und [X.], diskutiert werden, und verweist hierzu auf weitere Patentdokumente.

GKS&S1’ , übergreifender Absatz der Seitenwende 3/4).

GKS&S1’ , Seite 4, Absatz 2).

2. Vor diesem Hintergrund betrifft das Streitpatent das technische Problem, eine mehrlagige Laminatfolie, insbesondere für Anwendungen bei Wegwerfprodukten, wie beispielsweise [X.] und [X.], bereit zu stellen, welche die im Stand der Technik vorhandenen, in der [X.]chrift gemäß GKS&S1’ auf den Seiten 1 bis 4 beschriebenen Nachteile überwindet und geeignete elastomere Eigenschaften aufweist.

3. Zur Lösung dieser Aufgabe wird gemäß dem in der [X.] Originalsprache erteilten Patentanspruch 1 (Hauptantrag) eine Kombination folgender Merkmale vorgeschlagen:

[X.] An [X.], characterized in

M2 that the laminate comprises

[X.] at least one microtextured elastomeric layer and

[X.] at least one microtextured skin layer

[X.] in continuous contact with the microtextured elastomeric layer over substantially the entire laminate

[X.] wherein the microtexture is formed by stretching the untextured laminate past the skin’s elastic limit and allowing the so-stretched laminate to recover.

Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 umfasst die Merkmale [X.] bis [X.] , als weiteres Merkmal kommt [X.] hinzu, das wie folgt lautet:

[X.] such that [X.] elastomeric layer does not completely retract from [X.] skin layer under the folds of [X.] microtextured skin layer.

Hilfsantrag 2 verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 umfasst die Merkmale [X.] bis [X.] , wobei in Merkmal [X.] das Wort „full“ eingefügt wurde. Anstelle von [X.] lautet das präzisierte Merkmal [X.].1 damit wie folgt:

[X.].1 in continuous full contact with the microtextured elastomeric layer over substantially the entire laminate.

Hilfsantrag 3 verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 umfasst die Merkmale [X.] bis [X.] und [X.].1 ; als weiteres Merkmal kommen [X.] und [X.] hinzu, die folgenden Wortlaut haben:

[X.] wherein the microtexture of the skin layer contains folds

[X.] and [X.] microtextured elastomeric layer fills the folds formed in [X.] microtextured skin layer.

4. Als Fachmann auf dem vorliegenden technischen Gebiet ist ein [X.] der Fachrichtung Kunststoffe oder ein Kunststoff-Ingenieur anzusehen, der aufgrund seiner Ausbildung und mehrjährigen Berufserfahrung, etwa in der Entwicklungsabteilung eines einschlägigen Unternehmens, über fundierte Kenntnisse sowohl von Verbundfolien, als auch von typischerweise für Folien einsetzbaren Materialien im Allgemeinen verfügt und zugleich mit den Problemen und Anforderungen von Mehrschichtfolien für den Einsatz bei Bekleidungsstücken vertraut ist. Demzufolge besitzt der hier maßgebliche Fachmann auch spezielle Kenntnisse über die Entwicklung, Herstellung und Anwendung von mikrotexturierten, elastomeren Mehrschichtfolien sowie deren Kräuselung.

1. Für das richtige Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre gemäß Patentanspruch 1 des [X.] ist wesentlich, dass sie gerichtet ist auf einen mikrotexturierten, mehrlagigen, elastomeren Schichtstoff, der mindestens eine nichtelastomere [X.]schicht (Außenhaut) und mindestens eine elastomere [X.]schicht umfasst. Die elastomere [X.]schicht und die mindestens eine [X.]schicht sind mikrotexturiert, wobei die mikrotexturierte [X.]schicht sich in durchgehendem Kontakt mit der elastomeren [X.]schicht über im Wesentlichen den gesamten Schichtstoff befindet. Durch den [X.]/[X.]-Kontakt erhält die elastomere [X.]schicht ihre Mikrotextur.

GKS&S1’ , Seite 4, letzte Zeile bis Seite 5, Absatz 1; Seite 14, vorletzter Absatz bis Seite 15, Absatz 1).

GKS&S1 , Seite 4, Zeilen 13 bis 16, oder GKS&S1’ , Seite 7, mittlerer Absatz).

Diese Definition der Mikrotextur bezieht sich offensichtlich auf die Mikrotexturierung der [X.]. Eine eigenständige Definition für die Mikrostrukturierung der elastomeren [X.]schicht ist in der Beschreibung des [X.] nicht zu finden. Nur aus [X.]ur 2 i. V. m. [X.]ur 22 erkennt der Fachmann, dass ausschließlich bei „vollständigem Kontakt“ der elastomere Stoff der [X.]schicht die in der Hautschicht gebildeten Falten ausfüllt und somit eine der Mikrotextur der Hautschicht analoge Mikrotextur mit Spitzen und Tälern ausbildet.

[X.] ), denn hierdurch wird das Komfortmaß des elastomeren Materials erhöht, was durch spürbare Herabsetzung des Reibungskoeffizienten und Elastizitätsmoduls des [X.] ergänzt wird. In bevorzugten Ausführungsformen der Erfindung kann die Haut ferner dazu dienen, eine kontrollierte Ablösung („[X.]“) oder Erholung („recovery“) des verstreckten [X.] zu ermöglichen und den Elastizitätsmodul des elastomeren [X.] zu modifizieren und/oder die Form des elastomeren [X.] zu stabilisieren (vgl. GKS&S1 , Seite 3, Zeilen 11 bis 15, oder GKS&S1’ , Seite 4, letzter Absatz).

[X.] ), in dem Schichtstoff eine Mikrotextur entsteht (Merkmale [X.] und [X.] ), wie sie schematisch in [X.]ur 2 der [X.]chrift dargestellt ist (vgl. GKS&S1’ , Seite 5, Absätze 1 und 2; Seite 7, mittlerer Absatz), wobei die Art und Weise, in der die Folie verstreckt wird, einen ausgeprägten Unterschied in der Textur der mikrotexturierten Oberfläche bewirkt (vgl. GKS&S1’ , Seite 17, Absatz 3, hiervon Zeilen 1 bis 4).

2. Des Weiteren lehrt das Streitpatent, dass der Kontakt von [X.]schicht zu [X.]schicht in der verstreckten Folie in Abhängigkeit von den Zusammensetzungen von [X.] und [X.] (vgl. GKS&S1’ , Seite 19, Absatz 2), von der Dicke der Schichten, dem Verhältnis der Schichtdicken und dem Streckverhältnis (vgl. GKS&S1’ , Seite 18, Absatz 1) variiert, wobei der [X.]/[X.]-Kontakt drei Verhaltensweisen folgt:

1. vollständiger Kontakt zwischen dem [X.] und der mikrotexturierten [X.]lage ([X.]. 22),

2. Kohäsionsbruch des [X.]s unter den [X.] ([X.]. 23),

3. Grenzschichtbruch der Haut an dem [X.] unter den [X.] mit intermittierendem [X.]/[X.]-Kontakt an den Faltentälern ([X.]. 24)

GKS&S1’ , Seite 11, Absatz 1 i. V. m. [X.]uren 22 bis 24 sowie übergreifender Absatz der Seitenwende 19/20).

a) Maßgebliche Grundlage dafür, was durch das Streitpatent unter Schutz gestellt ist, ist gemäß Art. 69 I 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche in der jeweiligen [X.]. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (st. Rspr. vgl. z. B. [X.] 2007, 778 – [X.]; [X.], 959 – Pumpeinrichtung unter Hinweis auf [X.] 2004, 1023, 1024 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung), wobei der Patentanspruch nicht wörtlich in philologischer Betrachtung, sondern seinem technischen Sinn nach aufzufassen ist, das heißt der Erfindungsgedanke muss unter Ermittlung von Aufgabe und Lösung, wie sie sich in der Patentschrift ergeben, bestimmt werden ([X.] 1999, 909 – Spannschraube). Begriffe in Patentansprüchen sind danach so zu deuten, wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift versteht ([X.] 2001, 232, 233 – Brieflocher m. w. N.), weshalb die Patentschrift im Hinblick auf die gebrauchten Begriffe ihr eigenes Lexikon darstellt ([X.] 1999, 909, 912 – Spannschraube; [X.] [X.]. 2000, 105, 106 - Extrusionskopf).

b) [X.] definiert expressis verbis nicht, was unter dem Merkmal des „im Wesentlichen durchgehenden Kontakts der elastomeren Schicht mit der Außenhaut“ („… skin layer in continuous contact with the … elastomeric layer over substantially the entire laminate“) zu verstehen ist. Der Streitpatentbeschreibung i. V. m. den [X.]uren 22 bis 24 entnimmt der Fachmann lediglich, dass der Kontakt von Haut- und [X.]schicht von vielen Faktoren und Variablen abhängig ist und deshalb drei verschiedene [X.]/[X.]-Kontakte möglich sind, wie bereits vorstehend unter Abschnitt I[X.]2 dargelegt ist: Neben dem vollständigen Kontakt von Haut- und [X.]schicht und dem Kohäsionsbruch der [X.]schicht unter den Faltungen der Hautschicht, wobei das Elastomer die Hautfaltungen füllt, ist darüber hinaus auch ein Grenzschichtbruch möglich, bei dem sich die elastomere [X.]schicht unter den Faltungen vollständig zurückzieht, jedoch so ausreichend befestigt bleibt, dass die Haut nicht delaminiert wird (vgl. GKS&S1’ , übergreifender Absatz der Seitenwende 19/20). Bereits aus der Tatsache, dass auch zu einer solchen Ausführungsform auf ein erfindungsgemäßes Beispiel (Beispiel 32) i. V. m. [X.]ur 24 hingewiesen wird, erkennt der Fachmann, dass eine derartige Konstruktion von der Lehre des [X.] ebenfalls erfasst wird, selbst wenn der Grenzschichtbruch als „im Allgemeinen nicht wünschenswert“ („not desirable generally“) bezeichnet wird (vgl. GKS&S1 , Seite 7, Zeile 57; GKS&S1’ , Seite 20, Absatz 1). Daran ändert auch der letzte Satz des Beispiels 32, der im Übrigen erst nachträglich in die Beschreibung während des Prüfungsverfahrens vor dem Europäischen Patentamt aufgenommen wurde, nichts, wonach die Beispiele 7, [X.] und 12C (korrekterweise [X.]) [X.] seien (vgl. GKS&S1’ , Seite 46, mittlerer Absatz). In diesem Beispiel 32 wurde der Folienschichtstoff bestimmter Beispiele untersucht, um den „Kontaktmechanismus zwischen den Haut- und [X.]schichten zu bestimmen“. In der Tabelle [X.] wurden die Ergebnisse zusammengefasst. Für die Beispiele 5, 6 und [X.] wurde „elastischer Kohäsionsbruch“ und für die Beispiele 7, [X.] und 12C „Grenzschichtbruch“ festgestellt. Wenngleich auch die Beispiele 7, [X.] und 12C nun als „[X.]“ bezeichnet wurden, bedeutet dies aber nicht, dass diese Beispiele nicht erfindungsgemäß wären, wenn zugleich ausgeführt wird, dass diese als ein mögliches - zudem positiv umschriebenes - Resultat der Lehre umfasst sind. So erfährt der Fachmann beispielsweise beim Lesen des Beispiels 7, dass dort Folien mit variierender Gesamtdicke und mit EVA-Bindeschichten zwischen der Außenhaut und dem elastomeren [X.] hergestellt und untersucht wurden, wobei die EVA-Bindeschichten zur „Haftfestigkeit zwischen den äußeren Schichten aus [X.] und der [X.]-[X.]schicht“ beitrugen und zu einem „dauerhafteren Schichtstoff als eine solche Folie ohne die [X.]“ führten und „dennoch nicht die Verhaltensweise des [X.] in Bezug auf die Oberflächentextur“ störten. Weiter wird in Beispiel 7 festgestellt, dass „dickere Materialien grobere Texturen ergeben und dass durch Kontrollieren der mechanischen Parameter die Textur kontrolliert werden kann.“ (vgl. GKS&S1’ , Beispiel 7 auf den Seiten 30 bis 31). Wenn also mit dem Schichtstoff des Beispiels 7 trotz des in Tabelle [X.] auf Seite 46 angegebenen [X.] ein „dauerhafterer Schichtstoff als eine solche Folie ohne die [X.]“ erhalten wird, dann wird der Fachmann diesen selbstverständlich als erfindungsgemäß bewerten, so dass er keine Veranlassung hatte, solche elastomeren [X.] gemäß Beispiel 7 mit Grenzschichtbruch gemäß Tabelle [X.] als nicht gewünschte Resultate auszusondern, zumal weder im Beispiel 7, noch im Beispiel 12 (vgl. GKS&S1’ , Seite 34) ein gegenteiliger Hinweis zu finden ist.

[X.] fordert lediglich einen durchgehenden Kontakt der elastomeren [X.]schicht mit der mikrotexturierten Außenhaut im Wesentlichen über den gesamten Schichtstoff, was jedoch nicht gleichbedeutend ist mit einem vollflächigen und ununterbrochenen Verbund der Schichten nach der Mikrotexturierung durch [X.] und Relaxieren. Damit umfasst Merkmal [X.] ebenfalls den intermittierenden Haut/[X.]-Kontakt bzw. sog. „Grenzschichtbruch“, auch wenn sich hierbei die elastomere [X.]schicht unter den Faltungen der Hautschicht vollständig zurückgezogen hat, so dass die elastomere [X.]schicht keine eigene Mikrostruktur mehr aufweist, die Faltentäler aber über im Wesentlichen die gesamte Länge des Schichtstoff durchgehend Kontakt mit der [X.]schicht haben (vgl. GKS&S1’ , [X.]ur 24).

c) Infolgedessen umfasst eine Variante des mikrotexturierten [X.] den Grenzschichtbruch, auch wenn dieser in der Beschreibung als nicht gewünschte Konstruktion bezeichnet wird. [X.] versteht seinem technischen Sinn nach unter dem Merkmal [X.] („in continuous contact with the microtextured elastomeric layer over substantially the entire laminate“) vielmehr drei verschiedene [X.]/[X.]-Kontakte und definiert das Merkmal des „durchgehenden Kontakts“ dahingehend, dass sowohl ein vollflächiger Kontakt zwischen den Schichten, als auch nur ein Kontakt der Faltentäler der [X.]-Mikrotextur mit der elastomeren [X.]schicht (intermittierender [X.]-/[X.]-Kontakt) umfasst sein sollen.

3. Weiter erfährt der Fachmann aus der [X.]chrift, dass sich der Grad der Mikrotexturierung elastomerer [X.], die gemäß der Erfindung hergestellt werden, auch in Bezug auf die Flächenzunahme der [X.]oberfläche („increase in [X.] area“) beschreiben lässt. Wo der Schichtstoff starke Texturen zeigt, nimmt die Oberfläche der [X.]schicht deutlich zu. Normalerweise erhöht das Mikrotexturieren die Oberfläche der [X.]schicht mindestens um 50 %, vorzugsweise jedoch um mindestens 100 bis 250 %, wobei die Zunahme der [X.]schichtoberfläche unmittelbar zu der gesamten Textur und dem „Griff“ der Laminatoberfläche beiträgt (vgl. GKS&S1’ , Seite 18, Absatz 2).

GKS&S1’ , Seite 13, Absatz 1).

4. [X.] schlägt nach Patentanspruch 1 somit eine über ihre gesamte Länge [X.] aus mindestens einer mikrotexturierten [X.]schicht und mindestens einer elastomeren Schicht vor. Dabei muss die mikrotexturierte [X.]lage über im Wesentlichen den gesamten Schichtstoff in durchgehendem Kontakt mit der elastomeren Schicht stehen, wodurch sich im Fall des vollflächigen Kontakts auch in der elastomeren [X.]schicht eine der [X.]schicht analoge Mikrotextur ausbilden kann. Hierbei variiert der [X.]/[X.]-Kontakt in Abhängigkeit einer Vielzahl von Parametern, so dass der [X.]/[X.]-Kontakt den zuvor beschriebenen, verschiedenen Verhaltensweisen 1 bis 3 folgt.

Ausgehend von diesem Verständnis der Lehre des [X.] ist nach Ansicht des Senats durch Patentanspruch 1 sowohl in der erteilten Fassung (Hauptantrag) als auch in den Fassungen der [X.] und 2 somit ein elastomerer Schichtstoff, wie er in den [X.]uren 22 (vollständiger [X.]/[X.]-Kontakt), 23 (Kohäsionsbruch des [X.]s unter den [X.]) und 24 (Grenzschichtbruch bzw. intermittierender [X.]/[X.]kontakt) dargestellt ist, unter Schutz gestellt.

Hauptantrag sowie nach den Hilfsanträgen 1 und 2 verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 des [X.] erweisen sich gegenüber derjenigen im vorveröffentlichten [X.] Patent [X.] 4 880 682 ( GKS&S5 ) offenbarten Lehre als nicht neu i. S. v. Art. 54 EPÜ.

1. Die [X.] 4 880 682 ( GKS&S5 ) beschreibt eine mehrlagige, insbesondere dreilagige, koextrudierte elastomere Mehrschichtfolie, die in Anwendungsbereichen Verwendung findet, in denen Eigenschaften wie hohe Elastizität, [X.] und ein guter haptischer Eindruck erwünscht sind (Merkmal [X.] ). Diese Eigenschaften werden dadurch erzielt, dass eine mehrschichtige Folie koextrudiert wird, die einen elastomeren [X.] und thermoplastische Außenhäute aufweist ( Merkmale 2, 2.1 und 2.2 ; vgl. GKS&S5 , Ansprüche 1 und 7 i. V. m. Spalte 2, Zeile 63 bis Spalte 3, Zeile 10). Als Materialien für den [X.] werden u. a. [X.] und [X.] verwendet (vgl. GKS&S5 , Spalte 3, Zeile 23 bis Spalte 5, Zeile 44, insbesondere Spalte 3, Zeilen 48 bis 58), für die Außenhaut können u. a. EVA, PE und [X.] eingesetzt werden (vgl. GKS&S5 , Spalte 5, Zeile 45 bis Spalte 6, Zeile 20, insbesondere Spalte 5, Zeilen 45 bis 62 GKS&S1’ , Seite 8, Absatz 2, insbesondere Zeile 5 von unten, sowie Seite 10, letzter Absatz).

GKS&S5 bekannter Schichtkörper mikrotexturiert, indem die Mikrotextur gebildet wird durch [X.] des nicht texturierten [X.] über die Elastizitätsgrenze der Außenhaut hinaus und Rückbildenlassen des so verstreckten [X.] (vgl. GKS&S5 , Spalte 6, Zeile 41 bis Spalte 7, Zeile 41, insbesondere Spalte 6, Zeilen 47 bis 52 i. V. m. Spalte 7, Zeilen 27 bis 32), so dass auch das Merkmal [X.] erfüllt ist.

GKS&S5 hervorgeht, ist die [X.]schicht im Wesentlichen flach ausgebildet, wohingegen die Außenhäute eine mikro-wellenförmige oder geriffelte, also eine mikrotexturierte Oberfläche (Merkmal [X.] ) aufweisen, wobei nach dem [X.] die Kontraktion des elastomeren [X.]s ([X.] 11) im Verlauf des [X.] die Trennung der thermoplastischen Häute ([X.] 12) von der Oberfläche des [X.]s an voneinander beabstandeten Bereichen ([X.] 13) hervorruft (vgl. GKS&S5 , Spalte 6, Zeile 62 bis Spalte 7, Zeile 2). Infolgedessen offenbart die GKS&S5 in [X.]ur 2 wortsinngemäß einen intermittierenden [X.]/[X.]-Kontakt. Wie vorstehend ausgeführt (vgl. Abschnitt I[X.]2.b ), ist dieser jedoch ebenfalls in Merkmal [X.] des verteidigten Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag beansprucht, und damit die Lehre des [X.] durch den Stand der Technik vorweggenommen.

GKS&S5 ist nicht die Darstellung in [X.]ur 2, sondern die technischen Ausführungen zu den Arbeitsweisen betreffend Herstellung und Weiterverarbeitung des Schichtkörpers bzw. des Laminats. Die GKS&S5 , in der die [X.]. 2 eine Nachzeichnung einer 5000-fach vergrößerten [X.] und damit schematisch die im Verlauf des [X.] auftretenden Ablösungen der Außenschichten von der [X.]schicht darstellt, ist – entgegen den Ausführungen der Beklagten – eben nicht auf eine Lehre ausgerichtet, die gezielt zur Ablösung der Außenschichten von der [X.]schicht unter den Falten führt. Es wird dadurch lediglich zum Ausdruck gebracht, dass aufgrund von [X.] zufällige Ablösungen in unregelmäßigen Abständen auftreten (vgl. GKS&S5 , Spalte 3, Zeilen 29 bis 32, Spalte 6, Zeilen 62 bis 67 i. V. m. Anspruch 1, Spalte 11, Zeilen 58 bis 59 sowie Anspruch 7, Spalte 12, Zeilen 49 bis 50), wie es letztlich auch die Verhaltensweisen 2 und 3 entsprechend der [X.]uren 23 und 24 des [X.] verdeutlichen und belegen.

GKS&S5 in der Herstellung eines hochelastischen, reißfesten Laminats bzw. [X.] mit [X.] aufgrund einer mikrotexturierten Oberfläche in ihrer bevorzugten Ausführung (vgl. GKS&S5 , Spalte 3, Zeilen 2 bis 9) in der [X.] von Elastomeren ([X.]schicht) und von Thermoplasten (Außenschichten), gefolgt von dem [X.] und dem Relaxieren des coextrudierten [X.], besteht (vgl. GKS&S5 , Spalte 6, Zeilen 41 bis 52 i. V. m. Spalte 7, Zeilen 13 bis 41). Sowohl die gemäß GKS&S5 als Edukte zum Einsatz gelangenden Elastomere (vgl. GKS&S5 , Spalte 3, Zeile 23 bis Spalte 5, Zeile 44) und Thermoplaste (vgl. GKS&S5 , Spalte 5, Zeile 45 bis Spalte 6, Zeile 23), als auch der Verfahrensablauf einer üblichen [X.] mit anschließendem, ggf. biaxialen [X.] und Relaxieren (vgl. GKS&S5 , Spalte 6, Zeilen 43 bis 46 sowie Spalte 7, Zeilen 13 bis 41) entsprechen im Wesentlichen den diesbezüglichen, allgemeinen Angaben zur bevorzugten streitpatentgemäßen Lehre (vgl. GKS&S1 , Seite 4, Zeilen 8 ff, insbesondere Seite 4, Zeilen 18 bis 45, Seite 5, Zeilen 7 bis 22, sowie Seite 6, Zeilen 21 bis 36 und Anspruch 1 i. V. m. Seite 4, Zeilen 11 bis 17). Dem Grundsatz folgend, dass gleiche bzw. vergleichbare Arbeitsweisen unter besonderer Berücksichtigung der vergleichbaren Beschaffenheit der Edukte sowie vergleichbarer Bedingungen des Herstellungsverfahrens regelmäßig zu gleichen bzw. vergleichbaren Produkten führen, ist davon auszugehen, dass sowohl in der GKS&S5 , als auch in der [X.]chrift Produkte gleicher bzw. vergleichbarer Beschaffenheit entstehen. Bestätigung findet diese Bewertung letztlich durch einen Vergleich der [X.]uren 23 und 24 gemäß [X.]chrift mit der in GKS&S5 offenbarten technischen Lehre.

[X.] nicht geeignet, den Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag gegenüber dem Gegenstand der GKS&S5 abzugrenzen. Aus diesem Grunde kann Merkmal [X.] die Neuheit des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag gegenüber der Entgegenhaltung GKS&S5 nicht herstellen.

2. Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in den gemäß Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2 verteidigten Fassungen erweist sich mangels Neuheit als nicht patentfähig.

a) Patentanspruch 1 des [X.] unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 des [X.] durch die Aufnahme des weiteren Merkmals [X.] :

[X.] such that [X.] elastomeric layer does not completely retract from [X.] skin layer under the folds of [X.] microtextured skin layer.

aa) Es kann dahinstehen, ob der so geänderte Patentanspruch 1 gegenüber der ursprünglichen [X.] und der Fassung des [X.] zulässig und auch ausreichend klar formuliert ist, denn auch mittels des Merkmals [X.] ist eine Abgrenzung von der Lehre der GKS&S5 nicht gegeben, die deshalb trotz Aufnahme dieses Merkmals neuheitsschädlichen Stand der Technik bildet.

Vom Wortlaut des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 sind – neben dem vollständigen Kontakt – nunmehr nur noch der sog. Kohäsionsbruch gemäß Verhaltensweise 2 (vgl. [X.]. 23 des [X.]), nicht aber der Grenzschichtbruch gemäß Verhaltensweise 3 (vgl. [X.]. 24 des [X.]) umfasst.

II[X.]1. bereits erläutert, wird die Mikrotexturierung des aus der GKS&S5 bekannten Schichtkörpers dadurch erreicht, dass die durch [X.] hergestellte Laminatfolie aus elastomerem [X.] und thermoplastischen, im Wesentlichen unelastischen [X.]lagen (vgl. GKS&S5 , Spalte 1, Zeilen 59 bis 61 i. V. m. Spalte 3, Zeile 23 bis Spalte 5, Zeile 41, insbesondere Spalte 3, Zeilen 48 bis 58, sowie Spalte 5, Zeile 45 bis Spalte 6, Zeile 20, insbesondere Spalte 5, Zeilen 45 bis 62) auf wenigstens 100 % bis 700 % ihrer Ausgangslänge, d. h. über die Elastizitätsgrenze der Außenhaut hinaus, verstreckt wird mit anschließendem Rückbildenlassen des so verstreckten [X.] (Merkmal [X.] ) (vgl. GKS&S5, Spalte 6, Zeile 41 bis Spalte 7, Zeile 41, insbesondere Spalte 6, Zeilen 47 bis 52 i. V. m. Spalte 7, Zeilen 27 bis 32).

GKS&S5 bekannten Verfahren. Denn der Anspruch 1 lehrt nicht, wie diese nun beschränkte Ausgestaltung (Kohäsionsbruch) des elastomeren [X.] gezielt erhalten werden soll. Das product-by-process-Merkmal [X.] gibt nämlich nichts anderes wieder, als die dem üblichen Fachwissen und Können entsprechende und mit der technischen Ausführung der GKS&S5 übereinstimmende Arbeitsweise.

bb) Da gleiche bzw. vergleichbare Arbeitsweisen regelmäßig zum gleichen bzw. vergleichbaren Ergebnis führen, wird der Fachmann bei der [X.] der Lehre der GKS&S5 feststellen, dass sich zwischen den Schichten nicht nur ein intermittierender [X.]/[X.]-Kontakt entsprechend der schematischen Darstellung der [X.]ur 2, sondern auch ein Kontakt, bei dem sich die elastomere Schicht nicht vollständig aus den Faltungen der [X.]schicht zurückzieht, ausbildet bzw. die Ablösung unter den Falten nicht vollständig ist, sondern jedenfalls teilweise auch nur Kohäsionsbrüche gemäß der Verhaltensweise 2 vorliegen.

cc) Der Bewertung der Beklagten, die Lehre der GKS&S5 erstrecke sich ausschließlich auf Ausführungsformen, welche die in der [X.]ur 2 in GKS&S5 gezeigten Ablösungen aufwiesen, und ein teilweiser Kontakt unter den Falten sei nicht beabsichtigt und auch nicht gewünscht, kann sich der Senat nicht anschließen.

Denn den Stand der Technik bildet nach Artikel 54 (2) EPÜ alles, was der Öffentlichkeit vor dem Anmeldetag in irgendeiner Weise, sei es durch ausdrückliche oder implizite schriftliche Beschreibung, aber auch durch unmittelbare und zwangsläufige Ergebnisse der [X.] einer technische Lehre zugänglich gemacht worden ist.

Nach [X.]-[X.] ([X.] 1980, 230-232) ist die Ausrichtung eines Verfahrens auf ein bisher nicht erkanntes Ergebnis dann kein neues Verfahren, wenn sich das erstrebte Ergebnis bei der unveränderten Ausführung des vorbeschriebenen Verfahrens von selbst einstellt. Denn durch die Beschreibung eines Verfahrens werden der Fachwelt auch die Kenntnisse zugänglich gemacht, die bei der [X.] unmittelbar und zwangsläufig offenbart werden. Sie sind daher bei der [X.] als Teil der vorbeschriebenen Lehre zu berücksichtigen.

Von einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme eines [X.] lässt sich nur dann nicht sprechen, wenn ein gewünschtes Ergebnis oder eine angestrebte stoffliche Eigenschaft sich ohne Kenntnis der neuen Lehre überhaupt nicht oder zwar zufällig einmal, aber nicht wiederholbar, also nicht gezielt bzw. planmäßig nach einer bestimmten Methode erreichen lässt ([X.] [X.] 1973, 170, 171 – Legierungen; [X.] [X.] 85, 373 – Klebstoff), wenn also die vorbeschriebene Lehre nicht objektiv dieselbe Aufgabe löst. Ob hierbei das zu gewinnende Endprodukt in allen Einzelheiten vorbeschrieben ist oder ob der Fachmann beim Nacharbeiten das tatsächlich erzielbare Ergebnis erwartet oder ob ihn das Ergebnis des [X.] überrascht, ist für die Beurteilung der Neuheit ohne Bedeutung ([X.] 1980, 283 - [X.]; [X.] GRUR Int. 2002, 83). Entscheidend ist nur, was der Fachmann hieraus beim Nacharbeiten unmittelbar und zwangsläufig entnehmen kann ([X.] ABl 82, 296 (Nr. 7–10) [X.]), nicht jedoch, ob er dieses beabsichtigt oder ob dieses erwünscht ist.

GKS&S5 , nämlich eine Mehrschichtfolie mit hoher Elastizität, [X.] und einem guten haptischen Eindruck zu schaffen, keinerlei Veranlassung, solche elastomeren [X.] aus den Verfahrensprodukten der GKS&S5 als nicht gewünschte Resultate auszusondern, die neben einem intermittierenden [X.]/[X.]-Kontakt auch solche mit einem Kohäsionsbruch des [X.]s unter den [X.] aufwiesen. Der Vorhalt der Beklagten trifft deshalb auch in tatsächlicher Hinsicht nicht zu.

Merkmal 4 ist deshalb nicht geeignet, Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 von der Lehre der GKS&S5 abzugrenzen. Dieser Anspruch ist deshalb mangels Neuheit ebenfalls nicht gewährbar.

b) Patentanspruch 1 des [X.] unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 des [X.] durch die Aufnahme des Wortes „full“ in das Merkmal [X.] , sodass dieses Merkmal wie folgt lautet:

[X.].1 in continuous

GKS&S5 nicht herbeiführen, so dass dieser Anspruch gleichfalls nicht gewährbar ist. Denn eine durch das [X.] “continuous full contact” beabsichtigte Festlegung auf einen durchgehend vollständigen Kontakt wird durch das [X.] “over substantially the whole laminate” wieder relativiert bzw. aufgehoben mit der Folge, dass letztlich offen bleibt, an welchen Stellen und in welchem Ausmaß des verstreckten und relaxierten Laminats des [X.] Ablösungen auftreten, und ob sich diese von jenen unterscheiden, die bei den im Wesentlichen übereinstimmenden Edukten und Arbeitsweisen der GKS&S5 auftreten.

3. Die übrigen angegriffenen Patentansprüche in der gemäß Hauptantrag und den Hilfsanträgen 1 und 2 verteidigten Fassungen bedürfen keiner weiteren isolierten Prüfung, weil die Beklagte das Streitpatent hilfsweise mit dem gewährbaren, zulässig geänderten Anspruchssatz gemäß Hilfsantrag 3 verteidigt hat und sich der Senat mit einer hiervon abweichenden teilweisen Aufrechterhaltung einzelner, weiterer Patentansprüche gemäß Hauptantrag in Widerspruch zu dem maßgeblichen Willen der Patentinhaberin setzen würde. Verteidigt der Patentinhaber nämlich das Streitpatent im [X.] mit Anspruchssätzen gemäß Haupt- und Hilfsanträgen, so bringt er hiermit zum Ausdruck, in welcher Reihenfolge und in welcher Form er das Streitpatent beschränkt verteidigen will und eine Prüfung wünscht. Es besteht deshalb kein Anlass für die Annahme, dass er nur einzelne Patentansprüche aus dem Anspruchssatz gemäß Hauptantrag oder Hilfsantrag 1 bzw. 2 vorrangig vor dem Hilfsantrag 3 verteidigen will ([X.], 46 – Ionenaustauschverfahren).

1. Die mit Hilfsantrag 3 verteidigte Fassung des [X.] mit dem zulässig eingeschränkten Patentanspruch 1 sowie den darauf rückbezogenen Patentansprüchen 2 bis 12 hat dagegen Bestand.

[X.].1 gemäß Hilfsantrag 2 – außerdem die weiteren Merkmale [X.] und [X.] auf:

 [X.] wherein the microtexture of the skin layer contains folds

 [X.] and [X.] microtextured elastomeric layer fills the folds formed in [X.] microtextured skin layer.

[X.] und [X.] wird sichergestellt, dass die Falten unter den Außenschichten – nach dem üblichen [X.] und Relaxieren – durch die elastomere [X.]schicht vollständig ausgefüllt sind, d. h. dass keine Ablösungen auftreten. Eine solches Ergebnis lässt sich ausweislich von Tabelle [X.], Beispiel 32, des [X.] auch nur bei Auswahl bestimmter Edukte für [X.]- und Außenschichten unter bestimmten Herstellungsbedingungen erzielen.

GKS&S5 jedenfalls nicht. Zwar werden gemäß GKS&S5 als Elastomere unter anderen Olefin-Copolymere der Typen [X.] und [X.] und damit auch diejenigen Elastomere für die [X.]schicht in Erwägung gezogen, mit denen gemäß Streitpatent vollständig ausgefüllte Falten unter den Außenschichten und damit keine Ablösung festzustellen ist (vgl. GKS&S5 , Spalte 3, Zeilen 51 und 55 – vgl. GKS&S1 , Seite 20, Tabelle [X.], Beispiele 8, 15 A und A), jedoch fehlt in der GKS&S5 irgendein Hinweis auf die Eignung von [X.] oder [X.] als einfache olefinische Homopolymere als Material für die Außenschichten der betreffenden Laminate des [X.] (vgl. GKS&S1 , Seite 20, Tabelle [X.], Beispiele 8, 15 A und A).

GKS&S5 nicht zu Laminaten mit vollflächigem Kontakt zwischen Außenschichten und [X.]schicht unter den Falten und damit nicht zum Gegenstand des durch die Merkmale [X.] und [X.] zulässig eingeschränkten Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 gelangen, so dass dessen Gegenstand neu ist.

GKS&S5 . Denn der Fachmann hatte keinen Anlass und mangels konkreter Bezugnahme auf Polyethylen und Polypropylen als Homopolymere für die [X.]schicht auch keine Anregung zur betreffenden Auswahl von Elastomeren und thermoplastischen Polymeren mit dem Ziel der Herstellung ablösungsfreier Laminate. Solche ablösungsfreien Laminate beruhen deshalb auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Zugunsten der Beklagten geht der Senat zudem davon aus, dass solche ablösungsfreien Laminate gegenüber Laminaten mit Kohäsionsbruch und/oder Grenzschichtbruch insgesamt vorteilhafte Gesamteigenschaften aufweisen, so dass der Einwand der Klägerin, in makroskopischer Hinsicht seien hinsichtlich des [X.]es und optischen Eindrucks keinerlei Unterschiede feststellbar, nicht durchgreift.

Patentanspruch 1 in der gemäß Hilfsantrag 3 verteidigten Fassung hat deshalb Bestand und mit ihm auch die auf ihn rückbezogenen Ansprüche 2 bis 12.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.