Bundespatentgericht, Urteil vom 06.05.2010, Az. 3 Ni 60/08

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 14. Januar 1991 als internationale Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen PCT/[X.] 91/00277 angemeldeten, die [X.] Priorität [X.] 502330 vom 30. März 1990 in Anspruch nehmenden und u. a. mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 0 521 883 (Streitpatent) mit der Bezeichnung

„[X.] modified elastic laminates“

(„Räumlich modifizierte elastische Verbundstoffe“),

dessen Erteilung am 13. Januar 1993 veröffentlicht worden ist und das beim [X.] unter der Nummer 691 21 703 geführt wird. Das Streitpatent umfasst in der maßgeblichen [X.] Fassung insgesamt 29 Patentansprüche, dessen nebengeordnete Patentansprüche 1, 2, 25 und 27 folgenden Wortlaut haben:

„1. A multi-layer laminate film [X.], [X.] skin layer and [X.] core layer forming preferential activation regions and non-preferential activation regions wherein said at least one core layer is substantially elastomeric in at least [X.] activation regions, and said at least one skin layer and/or said at least one core layer are provided such that when [X.] multi-layer laminate is stretched, [X.] activation regions can elongate and recover, in [X.] elongated regions, to an elastic state.

2. A multi-layer laminate film [X.] characterized in that [X.] skin layer and [X.] core layer form at least one preferential activation zone wherein said at least one core layer is substantially elastomeric, said layers being substantially coextensive and having relatively constant average thicknesses over [X.] preferential activation zone and at least one adjacent non-preferential activation zone, said at least one skin layer and/or at least one core layer are provided such that when [X.] multi-layer laminate is stretched, [X.] activation zone will preferentially elongate and can recover in [X.] activation zone to become an elastic zone, of said multi-layer laminate, and adjacent multi-layer non-preferential activation zones will not preferentially elongate to provide substantially inelastic regions.

25. An elastic adhesive tape comprising [X.] laminate of any of claims 2 or 3 wherein an [X.] activation zone fur[X.]r comprises an adhesive layer.

27. A method of forming a zone activatable inelastic laminate according to claims 1 or 2 comprising [X.] steps of providing a multilayer laminate of elastomeric core and non-elastomeric [X.]rmoplastic skin layers and treating said laminate at certain predetermined zones in one or more layers [X.]reby providing preferential activation zones, wherein [X.] activation zones will preferentially elongate and recover to form an elastic zone.”

In der [X.] Übersetzung lauten die erteilten Patentansprüche 1, 2, 25 und 27 wie folgt:

„1. Mehrlagige Laminatfolie, umfassend mindestens eine nichtelastomere Skinlage und mindestens eine Kernlage, wobei die mindestens eine Skinlage und die mindestens eine Kernlage bevorzugte [X.] und nichtbevorzugte [X.] bilden, in denen mindestens eine Kernlage im wesentlichen elastomer in mindestens den bevorzugten [X.]n ist, und die mindestens eine Skinlage und/oder die mindestens eine Kernlage so geschaffen sind, dass, wenn das mehrlagige Laminat gestreckt wird, sich die bevorzugten [X.] in den gedehnten Bereichen bis zu einem elastischen Zustand dehnen und erholen können.

2. Mehrlagige Laminatfolie, umfassend mindestens eine nichtelastomere Skinlage und mindestens eine Kernlage, dadurch gekennzeichnet, daß die mindestens eine Skinlage und die mindestens eine Kernlage mindestens eine bevorzugte [X.] bilden, wobei die mindestens eine Kernlage im wesentlichen elastomer ist und wobei die Lagen im wesentlichen koextensiv sind und über der bevorzugten [X.] und mindestens einer angrenzenden nichtbevorzugten [X.] über relativ konstante mittlere Dicken verfügen, wobei mindestens eine Skinlage und/oder mindestens eine Kernlage so geschaffen werden, dass sie, wenn das mehrlagige Laminat gestreckt wird, mindestens eine bevorzugte [X.] bevorzugt gedehnt wird, und sich in der bevorzugten [X.] erholen kann, um zu einer elastischen Zone zu werden, wobei das mehrlagige Laminat und die angrenzenden mehrlagigen, nichtbevorzugten [X.]n sich nicht bevorzugt dehnen, um weitgehend nichtelastische Bereiche zu schaffen.

25. Elastisches Klebeband, umfassend das Laminat nach einem der Ansprüche 2 oder 3, bei welchem ein Bereich außerhalb mindestens einer bevorzugten [X.] ferner eine Klebstoffschicht aufweist.

27. Verfahren zum Erzeugen eines zonenaktivierbaren, nichtelastischen Laminats nach Anspruch 1 oder 2, umfassend die Schritte: Schaffen eines mehrlagigen Laminats mit [X.] und nichtelastomeren [X.]rmoplastischen Skinlagen sowie Behandeln dieses Laminats in bestimmten, vorbestimmten Zonen in einer oder in mehreren Lagen, wodurch bevorzugte [X.]n geschaffen werden, und wobei sich die bevorzugten [X.]n unter Bildung einer elastischen Zone vorzugsweise dehnen und erholen.“

Wegen des Wortlauts der mittelbar oder unmittelbar auf Patentanspruch 1 und/oder Patentanspruch 2 rückbezogenen Patentansprüche 3 bis 24, des auf den Patentanspruch 25 zurückbezogenen Patentanspruchs 26 sowie der auf Patentanspruch 27 mittelbar oder unmittelbar rückbezogenen Patentansprüche 28 und 29 wird auf die [X.] bzw. deren Übersetzung [X.] 691 21 703 T2 Bezug genommen.

Die Klage ist gerichtet auf die vollumfängliche Nichtigerklärung des Streitpatents mit der Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] mangels Patentfähigkeit (gemäß Art. II § 6 (1) Nr. 1 und 2 [X.] in Kombination mit § 81 [X.]). Zur Begründung bezieht sich die Klägerin u. a. auf folgende Dokumente:

Streitpatent :

GKS&S1 EP 0 521 883 B1 (Streitpatent)

GKS&S1’ [X.] 691 21 703 T2 (Übersetzung des Streitpatents)

GKS&S2 WO 91/15364 A1 (Erstveröffentlichung des Streitpatents)

GKS&S6 Merkmalsanalyse von Patentanspruch 1 des Streitpatents

GKS&S6’ korrigierte Übersetzung der Merkmalsanalyse aus dem Verfahren 3 Ni 30/03 ([X.])

GKS&S9 Merkmalsanalyse von Patentanspruch 2 des Streitpatents Merkmalsanalyse von Patentanspruch 27 des Streitpatents

GKS&S14 [X.] 5 344 691 C1 (paralleles [X.]-Patent)

Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht:

GKS&S3 3 Ni 30/03 ([X.]) – [X.] [X.] [X.] GmbH

Verletzungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf:

GKS&S4 Urteil des LG Düsseldorf vom 17.06.2004 – 4b [X.]    ([X.] [X.] [X.] GmbH)

GKS&S5 Klageschrift der 3M [X.] GmbH vom 15. 02. 2008    gegen die [X.] B.V. Schriftsatz der 3M [X.] GmbH vom 20.06.2008 zum [X.].: – 4a [X.]/08 – Schriftsatz der 3M [X.] GmbH vom 25.07.2008 zum [X.].: – 4a [X.]/08 – Anlagen [X.], [X.], [X.] (Kopien von Abbildungen)

Anlagen K9 und [X.] (Untersuchungsbericht vom 4.12.2006 und dessen [X.] Übersetzung)

GKS&S10 Urteil des LG Düsseldorf vom 07. Mai 2009 – 4a [X.]/08 Berufungsbegründung vom 19. August 2009

Stand der Technik :

GKS&S7 [X.] 4 880 682

GKS&S8 [X.] 4 435 141

GKS&S12 [X.] 4 731 066

GKS&S13 [X.] 4 507 163

Sachverständigengutachten:

GKS&S11 Sachverständigengutachten vom 12. Oktober 2009 zur [X.]n Übersetzung von Merkmal 4 des Patentanspruchs 1 der EP 0 521 883 B1.

Die Klägerin hat ihre Klage im Schriftsatz vom 17. Oktober 2008 zunächst darauf gerichtet, dass der Gegenstand des Streitpatents wegen mangelnder erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig sei und die Lehre des Streitpatents nicht so deutlich und vollständig offenbart sei, dass ein Fachmann diese ausführen könne. Im Schriftsatz vom 29. April 2010 hat sie die Klage ferner auf den [X.] der mangelnden Neuheit gestützt.

beantragt ,

das [X.] Patent 0 521 883 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

beantragt ,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Streitpatent in unverändertem Umfang. Sie hält den kurzfristig vor der anberaumten mündlichen Verhandlung neu vorgebrachten [X.] für rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen tritt sie dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen und macht geltend, dass der im Verfahren befindliche Stand der Technik nicht geeignet sei, den Gegenstand des Streitpatents neuheitsschädlich vorwegzunehmen oder nahezulegen, weshalb das Streitpatent patentfähig sei. Die Erfindung gemäß Streitpatent sei auch ausreichend offenbart, so dass ein Fachmann sie ohne Weiteres ausführen könne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der vollständigen Anspruchsfassung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen und auf den Akteninhalt verwiesen.

Die gegen den [X.] Teil des [X.] EP 0 521 883 [X.] gerichtete und auf den [X.] fehlender Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ [X.] Art. 54 EPÜ), sowie fehlender Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) EPÜ) gestützte Klage ist zulässig, aber unbegründet und deshalb abzuweisen, auch wenn der von der Klägerin nachträglich geltend gemachte Aspekt mangelnder Neuheit im Rahmen der §§ 81, 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 [X.] gebotenen Sachprüfung des [X.]es der fehlenden Patentfähigkeit ohne Weiteres einzubeziehen war.

1. [X.] betrifft das Gebiet der [X.]en Folien und speziell ein verbessertes [X.]es Laminat (vgl. GKS&S1’ , Seite 1, Absatz 1). Insbesondere betrifft die Erfindung verbesserte, klebfreie, mehrlagige und mit Mikrotextur versehene [X.]e Laminate (vgl. GKS&S1’ , Seite 5, Zusammenfassung, Zeilen 1 bis 3)

GKS&S1’ , Seite 1, Absatz 2 bis Seite 2, Absatz 1).

GKS&S1’ , Seite 2, Absatz 2 bis Seite 3, Absatz 1). Gemäß dem Streitpatent bereiten die bekannten [X.]en Folien Probleme beim Aufbringen eines gedehnten elastischen Teils auf ein flexibles Substrat wie einer Wegwerfwindel. Da oftmals eine extreme Erwärmung erforderlich ist, um die nicht wärmestabile Form zu einer kontrahierten wärmestabilen Form freizugeben, müssen die übrigen, auf das Elastomer aufgebrachten Materialien und die Prozessbedingungen, bei denen das Elastomer eingesetzt wird, sorgfältig ausgewählt werden, um mit diesem Erwärmungsschritt kompatibel zu sein ( GKS&S1’ , Seite 3, Absatz 2).

GKS&S1’ , Seite 3, Absatz 3).

GKS&S1’ , übergreifender Absatz der Seitenwende 4/5).

2. Vor diesem Hintergrund schlägt das Streitpatent – ohne expressis verbis eine Aufgabe zu nennen – gemäß dem in der [X.] Originalsprache erteilten Patentanspruch 1 eine Kombination folgender Merkmale vor:

[X.] A multi-layer laminate film comprising

[X.]a at least one non-[X.]ic skin layer and

[X.]b   at least one core layer,

[X.] [X.] at least one skin layer and [X.] at least one core layer forming preferential activation regions and non-preferential activation regions

[X.] wherein said at least one core layer is substantially [X.]ic in at least [X.] activation regions,

[X.] and said at least one skin layer and/or said at least one core layer are provided such that when [X.] multi-layer laminate is stretched, [X.] activation regions can elongate and recover, in [X.] elongated regions, to an elastic state.

Weiter wird nach Nebenanspruch 2 eine Kombination folgender Merkmale beansprucht:

[X.] A multi-layer laminate film comprising

[X.]a at least one non-[X.]ic skin layer and

[X.]b   at least one core layer

characterized in that

M5 [X.] at least one skin layer and [X.] at least one core layer form at least one preferential activation zone

M6 wherein said at least one core layer is substantially [X.]ic,

M7 said layers being substantially coextensive and

M8 having relatively constant average thicknesses over [X.] preferential activation zone and at least one adjacent non-preferential activation zone,

M9 said at least one skin layer and/or at least one core layer are provided such that

M9a when [X.] multi-layer laminate is stretched,

M9b said at least one preferential activation zone will preferentially elongate and can recover in [X.] activation zone to become an elastic zone, of said multi-layer laminate, and

[X.] adjacent multi-layer non-preferential activation zones will not preferentially elongate to provide substantially inelastic regions.

Ferner wird ein elastisches Klebeband nach Patentanspruch 25 mit folgenden Merkmalen beansprucht:

[X.] An elastic adhesive tape comprising

[X.]1 [X.] laminate of any of claims 2 or 3

[X.]2 wherein an [X.] activation zone fur[X.]r comprises an adhesive layer.

Schließlich schlägt das Streitpatent nach Patentanspruch 27 ein Verfahren mit folgender Merkmalskombination vor:

[X.]3 A method of forming a zone activatable inelastic laminate according to claims 1 or 2 comprising [X.] steps of

[X.]4 providing a multilayer laminate of [X.]ic core and non-[X.]ic [X.]rmoplastic skin layers and

[X.]5 treating said laminate at certain predetermined zones in one or more layers

[X.] [X.]reby providing preferential activation zones,

[X.] wherein [X.] activation zones will preferentially elongate and recover to form an elastic zone.

3. Als Fachmann auf dem vorliegenden technischen Gebiet ist ein [X.] der Fachrichtung Kunststoffe oder ein Kunststoff-Ingenieur anzusehen, der aufgrund seiner Ausbildung und mehrjährigen Berufserfahrung, etwa in der Entwicklungsabteilung eines einschlägigen Unternehmens, über fundierte Kenntnisse sowohl von Verbundfolien, als auch von typischerweise für Kunststofffolien einsetzbaren Materialien im Allgemeinen verfügt und zugleich mit den Problemen und Anforderungen von Mehrschichtfolien für den Einsatz bei Bekleidungsstücken vertraut ist. Demzufolge besitzt der hier maßgebliche Fachmann auch spezielle Kenntnisse über die Entwicklung, Herstellung und Anwendung von mikrotexturierten, [X.]en Mehrschichtfolien sowie deren Kräuselung.

1. Für das richtige Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre, wie sie im Patentanspruch 1 beansprucht ist, ist wesentlich, dass diese gerichtet ist auf eine in vorbestimmten Bereichen mikrotexturierte Laminatfolie, die mindestens eine nicht[X.]e [X.] und mindestens eine zumindest bereichsweise [X.]e Kernlage umfasst. Die Mikrotexturierung (vgl. GKS&S1’ , Seite 8, Absatz 4, Zeilen 8 bis 17) wird dadurch erreicht, dass die Laminatfolie als Ganzes so verstreckt wird, dass in den vorbestimmten Bereichen der [X.] bzw. der [X.]n die Elastizitätsgrenze des Materials überschritten wird, so dass, wenn sich das Laminat wieder erholt bzw. zusammenzieht, in diesen Bereichen der [X.]n eine Mikrotextur entsteht, wie sie schematisch in Figur 2 der Patentschrift dargestellt ist (vgl. GKS&S1’ , Seite 5, Absatz 2, Zeilen 21 bis 24 [X.] Seite 8, Absatz 4, Zeilen 4 bis 7).

GKS&S1’ , Seite 5, Absatz 2, Zeilen 24 bis 25 [X.] Zeilen 21 bis 24). Die mit Mikrotextur versehenen Bereiche entsprechen dabei den vorbestimmten Abschnitten des Laminats, die von einer nichtelastischen in eine elastische Form aktiviert worden sind (vgl. GKS&S1’ , Seite 5, Absatz 2, Zeilen 8 bis 11).

GKS&S1’ , Seite 6, Absatz 1, Zeilen 1 bis 12).

GKS&S1’ , Seite 6, Absatz 2, Zeilen 1 bis 12).

GKS&S1’ , Seite 19, Absatz 3), wobei dieses kontrollierte lokalisierte [X.] nur der lokalen Modifizierung des [X.] dient und nicht zu verwechseln ist mit dem [X.] des Laminats als Ganzes über die Elastizitätsgrenze hinaus im [X.] an diese Behandlung zur Modifizierung des [X.]. Auf den Seiten 19 bis 28 der GKS&S1’ sind die verschiedenen Behandlungsmethoden zur Modifizierung des [X.] näher erläutert.

zonenaktivierbares Laminat. Diejenigen Bereiche, deren [X.]werte ausreichend niedrig sind, um bei einer Verstreckung des gesamten Laminats über die Elastizitätsgrenze verstreckt zu werden, stellen dabei nichts anderes dar, als die bevorzugten [X.] gemäß dem Merkmal [X.] des Patentanspruchs 1 bzw. die bevorzugten [X.]n gemäß den nebengeordneten Patentansprüchen 2 (Merkmal M5 ) und 27 (Merkmale [X.] , [X.] ). Nach dem [X.] lässt man das nun zonenaktivierte Laminat sich rückverformen, was sofort, zeitabhängig oder wärmeaktiviert erfolgen kann (vgl. GKS&S1’ , Seite 29, Absatz  2). Was demgegenüber unter den nicht bevorzugten [X.]n zu verstehen ist, erschließt sich aus der Beschreibung der GKS&S1’ auf Seite 32, Absatz 2, Zeilen 1 bis 8, wonach dies die Bereiche sind, die beispielsweise aus einem Material mit hohem [X.] oder mit nichtbevorzugter Spannung bestehen und somit beim [X.] des Laminats nicht über ihre Elastizitätsgrenze hinaus gestreckt werden. (Anmerkung: Ein hoher [X.] bedeutet geringe Verformung bei hoher Belastung).

[X.] schlägt nach Patentanspruch 1 somit vor, eine Laminatfolie abwechselnd mit sog. bevorzugten [X.]n, die elastisch sind, und mit sog. nichtbevorzugten [X.]n, die unelastisch sind, zu versehen. Statt eine Laminatfolie über ihre gesamte Länge in einen elastischen Zustand zu bringen, wechseln sich nach Patentanspruch 1 also die elastischen und unelastischen Abschnitte ab.

eine bevorzugte [X.] und zumindest eine angrenzende nichtbevorzugte [X.] vorgesehen. Bei dieser Ausführungsform könnte die Laminatfolie also weitgehend über ihre volle Länge elastifiziert sein und beispielsweise nur an einem Folienende nicht elastifiziert sein, um zu gewährleisten, dass beim Dehnen der Folie dieser Endbereich ungedehnt bleibt.

Um solche bevorzugten [X.] zu bilden, sind nach der Lehre des [X.] folgende Schritte notwendig:

1. Herstellen eines mehrlagigen Laminats mit [X.]er Kernlage und nicht [X.]en [X.]rmoplastischen [X.]n.

2. Festlegung bzw. Vorbestimmung von bevorzugten und nicht bevorzugten Bereichen durch die sog. Post-Behandlung zur Erzeugung unterschiedlicher [X.]e (wird beispielsweise auch durch kontrolliertes lokalisiertes [X.] erzielt, wodurch der [X.] lokal modifiziert wird). Das Laminat ist nun zonenaktivierbar.

3. [X.] des Laminats als Ganzes derart, dass in Bereichen mit geeignetem [X.] die Elastizitätsgrenze überschritten wird. Das Laminat ist nun zonenaktiviert.

GKS&S1’ , Seite 12, Absatz 1, Zeilen 12 bis 23 und Seite 36, Absatz 2 sowie Seite 8, Absatz 4, Zeilen 4 bis 7, in den festgelegten, sog. bevorzugten [X.]n derart, dass bei einer verwendungsgemäßen, späteren Streckung bzw. Dehnung des mehrlagigen, mikrotexturierten Laminats sich die elastifizierten Bereiche dehnen und erholen können.

2. Ausgehend von diesem Verständnis der Lehre des [X.] gemäß den Patentansprüchen 1 und 2 stützt hierbei das Sachverständigengutachten GKS&S11 die Auffassung des Senats, dass nämlich das [X.] von [X.] bzw. Merkmal M9a , „when [X.] multilayer laminate is stretched“, eindeutig den Zustand des Laminats beschreibt, der eintritt, wenn das mehrlagige Laminat als Ganzes verstreckt worden ist (vgl. GKS&S11 , insbesondere Seite 3, Absatz 4 von unten bis Seite 4, Absatz 1).

Maßgebliche Grundlage dafür, was durch das Streitpatent unter Schutz gestellt ist, ist gemäß Art. 69 I 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche in der jeweiligen [X.]. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (st. Rspr., vgl. [X.], 778 – [X.]; [X.], 959 – Pumpeinrichtung unter Hinweis auf [X.], 1023, 1024 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung), wobei die Patentschrift im Hinblick auf die gebrauchten Begriffe ihr eigenes Lexikon darstellt ([X.], 909, 912 – Spannschraube; [X.], 105, 106 - Extrusionskopf).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen und dem vorbeschriebenen Verständnis der beanspruchten Lehre besteht die Aufgabe der Erfindung darin, dass mit der streitpatentgemäßen Merkmalskombination eine mehrlagige Laminatfolie für Anwendungen bei Wegwerfprodukten wie beispielsweise Babywindeln und [X.] bereitgestellt wird, die die im Stand der Technik vorhandenen Nachteile nicht mehr aufweist. Zu diesen Nachteilen gehören u. a. Probleme mit Materialien infolge hoher Temperaturen bei der Herstellung und Verarbeitung [X.]er Materialien ( GKS&S1’ , Seite 1, Absatz 2 bis Seite 2, Absatz 1), Probleme beim Aufbringen [X.]er Folien auf flexible Substrate ( GKS&S1’ , Seite 3, Absatz 2), komplizierte Konstruktionsmechanismen bzw. Fertigung von Verbundmaterialien, die in bestimmten Bereichen eines Bandes elastisch sind ( GKS&S1’ , Seiten 4/5). Denn das technische Problem ergibt sich aus dem, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet ([X.], 602 – Gelenkanordnung, vgl. [X.], 693 – Hochdruckreiniger).

[X.] erweist sich als bestandsfähig. Die Klägerin hat den Senat weder vom Vorliegen des [X.]es mangelnder Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ [X.] Art. 52 und 54 EPÜ), noch vom Vorliegen des [X.]es der fehlenden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) EPÜ) überzeugen können.

1. Die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 2 sind ausreichend offenbart. [X.] beschreibt die Erfindung entgegen der Auffassung der Klägerin so hinreichend deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Beschreibung des [X.] gebe dem Fachmann nicht genügend Information, wie er die bevorzugten [X.] durch kontrolliertes lokalisiertes [X.] erzeugen solle, so dass ein Fachmann die Lehre gemäß dem Streitpatent nicht im gesamten, beanspruchten Bereich implementieren könne, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen.

GKS&S1’ , Seite 6, Absatz 2 sowie Seite 19 ff). Diese einzelnen Behandlungsmöglichkeiten sind in der [X.]chrift ausführlich erläutert. So wird beispielsweise auf Seite 19 des [X.] die [X.], auf Seite 20 das Tempern und auf Seite 23 das Plastifizieren erläutert. Darüber hinaus findet sich auf Seite 27 der Beschreibung, dass die Konzentration der Spannung in örtlich begrenzten Bereichen innerhalb des Laminats in jeder beliebigen Weise herbeigeführt werden kann (vgl. GKS&S1’ , Seite 27, letzter Absatz, Zeilen 1 bis 4). Zudem sind mit den Beispielen, insbesondere Nr. 10 (Tempern), Nr. 11 ([X.]), Nr. 12 ([X.]) und Nr. 13 (Ablation), verschiedene, nacharbeitbare Wege zur Aktivierung aufgezeigt, mit denen das der Erfindung zugrunde liegende Problem tatsächlich gelöst werden kann. Damit wird den in den [X.] „[X.]“ bzw. „[X.] II“ festgelegten Erfordernissen ausreichend Rechnung getragen (vgl. [X.], 813, 817 – [X.]; [X.], 223, 225 – [X.] II). Vielmehr ist eine ausreichende Offenbarung auch gegeben, wenn der Fachmann - wie hier - ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- und Prioritätstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird, wobei es genügt, dass dem Fachmann mit dem Patentanspruch ein generelles Lösungsschema an die Hand gegeben wird und er insoweit notwendige Einzelangaben der allgemeinen Beschreibung oder den Ausführungsbeispielen entnehmen kann (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2010, [X.]/08 m. w. N).

Im Übrigen stellt die von der Klägerin angegriffene [X.] keinen Grund dar, das Streitpatent für nichtig zu erklären. Denn ein unangemessen breiter Patentanspruch, sofern nicht der geschützte Gegenstand so weit verallgemeinert ist, dass der Patentschutz über den Beitrag der Erfindung zum Stand der Technik hinausgeht (vgl. [X.], 414 – Thermoplastische Zusammensetzung), erfüllt für sich gesehen keinen der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe (vgl. [X.], 47 ([X.]) – [X.]). So ist es auch vorliegend im Hinblick auf die gebotene Ausführbarkeit, da die beispielhaft beschriebene Aktivierbarkeit der Bereiche dem Fachmann gerade dieses generische Merkmal in seiner allgemein beanspruchten Bedeutung für die Problemlösung offenbart, nicht aber dem Fachmann die Erschließung der Lehre überlässt, ohne hierfür einen Beitrag zu leisten (vgl. [X.], 414 – Thermoplastische Zusammensetzung).

2. Die Gegenstände gemäß Patentanspruch 1 oder Patentanspruch 2 sind durch den im Verfahren befindlichen Stand der Technik nicht neuheitsschädlich vorweggenommen, weil bevorzugte [X.] in der mehrlagigen Laminatfolie im Sinne des [X.] weder in der GKS&S12 , noch in der GKS&S13 beschrieben sind.

2.1. Die GKS&S12 beschreibt eine fertige Windel mit einem mittig angeordneten absorbierenden Material. Hierzu wird eine mehrlagige Laminatfolie verwendet, die zwei [X.]n 32, 38 aus dehnbarem Gewebe (facing 32 which is an extensible fabric; fabric 38) und eine elastische Kernlage 36 (elastic film 36) umfasst (vgl. GKS&S12 , Figur 3 [X.] Spalte 3, Zeilen 14 bis 21). Entsprechend einer weiteren Ausführungsform können auch nicht dehnbare [X.]n in der mehrlagigen Laminatfolie eingesetzt werden, die dann in den gewünschten Bereichen durch Einbringen paralleler Schlitze dehnbar gemacht werden können, wie aus GKS&S12 , Spalte 8, Zeilen 35 bis 39 hervorgeht: „If [X.] fabric is not extensible in and unto itself, parallel [X.] [X.] regions of [X.] fabric wherein extensibility is desired“. Eine solche Ausführungsform der Windel ist in Figur 4 in nicht gedehntem Zustand und in Figur 5 in gedehntem Zustand gezeigt (vgl. GKS&S12 , Spalte 3, Zeilen 22 bis 36).

GKS&S12 alle Merkmale [X.] bis [X.] zeige.

GKS&S12 zu entnehmen ist, wird die mit Schlitzen versehene Laminatfolie nur durch Öffnung der Schlitze gedehnt, wie in Figur 5 dargestellt und in Spalte 3, Zeilen 32 bis 36 ausgeführt ist: „In [X.]. 5 [X.] diaper 50 is illustrated in its extended form wherein [X.] product has a facing 52 whereby [X.] slits have been opened and form apertures 54 to permit [X.] film to extend“. Hierin ist keine Aktivierung des Laminats im Sinne des [X.] zu verstehen, bereichsweise den Elastizitätsmodul der Laminatfolie vor dem [X.] vorzubestimmen, indem durch Vorbehandlung bestimmter Bereiche unterschiedliche Elastizitätsmodule erzeugt werden und dann das [X.] des Laminats derart erfolgt, dass in Bereichen mit geeignetem [X.] die Elastizitätsgrenze überschritten wird. Im Übrigen ist in der GKS&S12 auch nicht offenbart, ob sich die zu Öffnungen gedehnten Schlitze wieder in einen elastischen Zustand zurückbilden bzw. zusammenziehen. Insofern kann die GKS&S12 weder die Neuheit des Gegenstandes nach Patentanspruch 1 noch nach Patentanspruch 2 in Frage stellen.

2.2 In der GKS&S13 wird eine Windel beschrieben (vgl. GKS&S13 , Figur 3 [X.] Spalte 4, Zeilen 13 bis 26), die zwei unelastische Folien (inelastic backing web 51; inelastic facing web 53) aufweist, zwischen welche jeweils im Randbereich gestreckte elastische Bänder (stretched elastic member 55, 56) eingeklebt sind, somit mit den äußeren nichtelastischen Lagen verbunden sind. Es handelt sich also um eine mehrlagige Laminatfolie (Merkmal [X.] ), die zumindest im Randbereich mindestens eine nicht[X.]e [X.] (Bezugszeichen 51, 53) und mindestens eine Kernlage (elastic member 55, 56) umfasst, so dass die Merkmale [X.]a und [X.]b gegeben sind. Durch Behandeln mit einem Lösungsmittel werden die Enden 57 der elastischen Bänder 55, 56 unelastisch gemacht („… but at [X.] ends 57 of each elastic member [X.] elastic has been rendered inelastic by treatment with solvent …“), was nichts anderes bedeutet, als dass in bevorzugten Bereichen, zwischen den [X.], die Kernlage im Wesentlichen [X.] ist. Das so hergestellte Erzeugnis besitzt infolgedessen Abschnitte 57, die gänzlich unelastisch sind, weil sowohl die Kernlage durch die Behandlung mit dem Lösungsmittel („The solvent spray station is operated intermittently so [X.] onto [X.] area of [X.] stretches elastic members at [X.] ends … to render [X.] treated areas inelastic by [X.] action of [X.] solvent.“ – vgl. Spalte 4, Zeilen 3 bis 8), als auch die [X.]n unelastisch sind. Es besitzt außerdem  einen Mittelabschnitt, bei dem die innere Kernlage elastisch geblieben ist und von äußeren, unelastischen [X.]n umgeben ist. Durch die Behandlung der Kernlage mit Lösungsmitteln entstehen jedoch hier in den [X.]n keine [X.] im Sinne des [X.]. Die Kernlage ist in gestrecktem Zustand (stretched elastic member) mit den äußeren unelastischen [X.]n verbunden (vgl. Spalte 3, Zeilen 43 bis 59), weshalb auch hierdurch in den [X.]n keine bevorzugten [X.] existieren, die durch das [X.] des Erzeugnisses als Ganzes elastisch gemacht werden könnten. Zwar ziehen die elastischen Kernlagen 55, 56 im Mittelbereich der Windel (central portion of [X.] diaper) das Laminat zusammen, so dass beim Gebrauch der Windel der Mittelbereich dementsprechend wieder gedehnt werden und sich auch wieder zusammenziehen kann, also elastisch ist. Insoweit liegen entsprechend den Ausführungen in Spalte 2, Zeilen 5 bis 12, vorbestimmte Bereiche mit elastischen Eigenschaften und unelastische Bereiche vor. Jedoch ist in dem gesamten Dokument von GKS&S13 von einer Aktivierung im Sinne des [X.] nichts zu finden, weshalb sich die Merkmale [X.] bis [X.] nicht aus der GKS&S13 herleiten lassen. Demzufolge kann die GKS&S13 weder die Neuheit des Gegenstandes nach Patentanspruch 1 noch nach Patentanspruch 2 in Frage stellen.

3. Die beanspruchte Lehre der angegriffenen Patentansprüche ergibt sich für den Fachmann auch nicht in naheliegender Weise aus dem vorliegenden Stand der Technik.

3.1 Ausgehend von der sich vorliegend dem angesprochenen Fachmann stellenden Aufgabe und dem, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet (vgl. [X.], 693 – Hochdruckreiniger), ist zu berücksichtigen, dass bei der Wahl des [X.] kein Vorrang eines „nächstkommenden Standes der Technik“ existiert ([X.] GRUR 2009, 382, 387 – [X.]; [X.] GRUR 2009, 1039 – [X.]; B[X.] GRUR 2004, 317 – Programmartmitteilung). Vielmehr bedarf es bei der Auswahl des [X.] der Rechtfertigung, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmannes liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere Lösung zu finden, als sie der bekannte Stand der Technik zur Verfügung stellt. Auch bedarf es, um die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen, dafür über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe (vgl. [X.] GRUR 2009, 746 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). So kann das Auffinden einer neuen Lehre zum technischen Handeln auch nicht schon dann als nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend bewertet werden, wenn lediglich keine Hinderungsgründe zutage traten, von im Stand der Technik Bekanntem zum Gegenstand dieser Lehre zu gelangen, sondern diese Wertung setzt voraus, dass das Bekannte dem Fachmann Anlass oder Anregung gab, zu der vorgeschlagenen Lehre zu gelangen (vgl. [X.], 407 - Einteilige Öse).

3.2 Bei seinen Bemühungen, eine Problemlösung zu finden, richtete der Fachmann sein Augenmerk auf Mehrschichtfolien, wie sie die [X.] 4 880 682 ( GKS&S7 ) offenbart. Diese Vorveröffentlichung beschreibt eine dreilagige, koextrudierte Mehrschichtfolie, also eine mehrlagige Laminatfolie (Merkmal [X.] ), die in Anwendungsbereichen Verwendung findet, in denen Eigenschaften wie Elastizität, [X.] und ein guter haptischer Eindruck erwünscht sind. Diese Eigenschaften werden dadurch erzielt, indem eine mehrschichtige Folie koextrudiert wird, die [X.] (Merkmal [X.]b ) und [X.]rmoplastische, im Wesentlichen unelastische [X.]n (Merkmal [X.]a ) aufweist. Als Materialien für [X.] werden u.a. [X.] und [X.] verwendet (vgl. GKS&S7 , Spalte 3, Zeile 23 bis Spalte 5, Zeile 44, insbesondere Spalte 4, Zeilen 48 bis 58), für die [X.] können u.a. [X.], PE und [X.] eingesetzt werden (vgl. GKS&S7 , Spalte 5, Zeile 45 bis Spalte 6, Zeile 20, insbesondere Spalte 5, Zeilen 45 bis 62). Da diese Materialien auch in den erfindungsgemäßen Schichtkörpern eingesetzt werden, ist insoweit auch das [X.] [X.] erfüllt, denn die Kernlage in GKS&S7 ist im Wesentlichen [X.]. Wie beim Streitgegenstand ist der bekannte Schichtkörper mikrotexturiert, indem die Mikrotextur gebildet wird durch [X.] der durch [X.] hergestellten Laminatfolie auf wenigstens 100 % ihrer Ausgangslänge, d.h. über die Elastizitätsgrenze der [X.] hinaus und Rückbildenlassen des so verstreckten [X.] (vgl. GKS&S7 , Spalte 6, Zeile 41 bis Spalte 7, Zeile 41, insbesondere Spalte 6, Zeilen 47 bis 52 [X.] Spalte 7, Zeilen 27 bis 32).

GKS&S7 hervorgeht, ist die Kernschicht im Wesentlichen flach ausgebildet, wohingegen die [X.]n eine mikro-wellenförmige oder geriffelte Oberfläche aufweisen. Hierzu ist in Spalte 6, Zeile 62 bis Spalte 7, Zeile 2, ausgeführt, dass nach dem [X.] durch die Kontraktion des [X.]en Kerns ([X.] 11) die [X.]rmoplastischen Häute ([X.] 12) von der Oberfläche des Kerns an voneinander beabstandeten Bereichen ([X.] 13) getrennt werden. Nachdem es auf den [X.]/[X.] aber nicht ankommt und zudem der in Figur 2 der GKS&S7 dargestellte [X.]/[X.] unter die drei in der [X.]chrift angegebenen Kontaktarten fällt (vgl. GKS&S1’ , Seite 12, Absatz 1, Zeilen 12 bis 23 sowie Seite 36, Absatz 2), bedeutet der Vorgang des [X.]s und des Rückbildenlassen nichts anderes, als dass die Laminatfolie über ihre volle Länge im Sinne des [X.] aktiviert worden ist, und dass die [X.] im Wesentlichen [X.] ist (Merkmal [X.] ). Aufgrund der ausgebildeten Mikrotextur ist das mehrlagige Laminat insoweit aktiviert, als es sich dehnen und bis zu einem elastischen Zustand erholen kann (Merkmal [X.] ).

GKS&S7 zwar bereits die Merkmale [X.] , [X.]a , [X.]b , [X.] und [X.] , in der Druckschrift ist jedoch keine Anregung dahingehend zu finden, bereichsweise den [X.] der Laminatfolie vor dem [X.] vorzubestimmen, so dass hier kein Gedanke an eine selektive, bereichsweise Aktivierung im Sinne des Merkmals [X.] angestoßen wird.

3.3 Entsprechende Hinweise findet der Fachmann auch in der [X.] 4 435 141 ( GKS&S8 ) nicht. Diese Druckschrift beschreibt eine Breitschlitzdüse zum Extrudieren paralleler Ströme verschiedener Polymere zum Herstellen einer durchgehenden, gestreiften Folie, bei der Ströme unterschiedlicher Polymere in alternierender Anordnung in einem Verteilerblock zusammenfließen und diesen durch eine Verteilerdüse verlassen (vgl. GKS&S8 , Anspruch 1 und Zusammenfassung).

GKS&S8 , Spalte 1, Zeilen 9 bis 18). Weiter wird eine Extrusionsdüse zum Herstellen eines derartigen Films beschrieben.

GKS&S8 keinerlei Anregung dahingehend, den Elastizitätsmodul einer Laminatfolie in bestimmten Bereichen vor dem [X.] durch Vorbehandlung vorzubestimmen, so dass auch hier kein Gedanke an eine Aktivierung im Sinne des [X.] angestoßen wird.

3.4 Die Klägerin beruft sich darauf, die Lösung, nämlich ein Laminat zur Verfügung zu stellen, das nur in bestimmten Bereichen eine Elastizität aufweise, sei für den Fachmann angesichts des Standes der Technik offensichtlich. Insbesondere wisse der Fachmann, dass ein Film ohne Weiteres so hergestellt werden könne, dass er aus zwei verschiedenen Arten von Streifen bestehe, wobei die erste Art aus einem ersten Polymer und die zweite Art aus einem zweiten Polymer bestehe. Der Fachmann werde selbstverständlich die zwei Polymere so auswählen, dass der gewünschte Effekt realisiert werde. Im vorliegenden Fall bedeute dies, dass er die Polymere so auswähle, dass bei einer Aktivierung des Laminats nur eines der beiden Polymere elastisch sei.

GKS&S7 durch eine Kombination mit der GKS&S8 naheliegend zu der durch das Streitpatent beanspruchten Lehre gelangt, insbesondere woraus die hierfür erforderlichen Anregungen und Anstöße zu entnehmen sein sollen. Selbst wenn man unterstellt, dass das Fachwissen die Kenntnis umfasst, wie ein gewünschter Effekt zu realisieren ist, rechtfertigt dies nicht ohne Weiteres die Annahme, dass der Fachmann sich auch dieser Kenntnis zur Lösung eines bestimmten Problems bedient (vgl. [X.] GRUR Int 2009, 937 – Airbag-Auslösesteuerung). Dies wäre vielmehr das Ergebnis rückschauender Betrachtung.

3.5 Auch die Berücksichtigung der GKS&S12 ändert nichts an der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit. Denn wie bereits unter Abschnitt [X.] ausgeführt, schlägt diese Entgegenhaltung nur das Einbringen von parallelen Schlitzen in nicht dehnbare [X.]n einer mehrlagigen Laminatfolie vor, wobei offenbleibt, ob sich nach einer Dehnung die zu Öffnungen aufgeweiteten Schlitze wieder zurückbilden bzw. zusammenziehen können. Eine Anregung, anstelle der Schlitze nun selektiv bestimmte Bereiche im Sinne des [X.] zu aktivieren, um die dem Streitpatent zugrunde liegende Aufgabe zu lösen, entnimmt der Fachmann dieser Entgegenhaltung nicht.

GKS&S13 liefert ebenfalls keine Anregung zur streitpatentgemäßen Lösung der Aufgabe. Nach der Lehre der GKS&S13 wird die [X.]e Kernlage der mehrlagigen Laminatfolie in den Endbereichen durch Behandlung mit Lösungsmittel inelastisch gemacht (vgl. vorstehende Ausführungen unter Abschnitt III.2.3. ). Insoweit liegen in der GKS&S13 zwar vorbestimmte Bereiche mit elastischen Eigenschaften und inelastische Bereiche vor, weshalb beim Gebrauch der Windel deren Mittelbereich sich dehnen und wieder zusammenziehen kann. Jedoch wird eine Behandlung der [X.]n in ausgewählten Bereichen mit einer Aktivierung durch [X.] der Laminatfolie als Ganzes in der GKS&S13 nicht offenbart. Auch diese Druckschrift kann daher den Gegenstand des [X.] nicht nahelegen.

An der Feststellung der Patentfähigkeit des Gegenstandes des Patentanspruchs 1 kann auch der übrige, in der Beschreibung des [X.] dargestellte Stand der Technik nichts ändern, der im Übrigen im Verfahren keine Rolle gespielt hat. Wie der Senat im Einzelnen nachgeprüft hat, gehen die dort zusätzlich genannten Druckschriften nicht über den vorher abgehandelten Stand der Technik hinaus oder liegen weiter davon ab.

GKS&S7 diese so auszugestalten, anstelle der gesamten Laminatfolie selektiv nur bestimmte Bereiche durch [X.] der Laminatfolie als Ganzes zu aktivieren, um die dem Patent zugrunde liegende Aufgabe zu lösen. Um zu der im Patentanspruch 1 des [X.] beschriebenen mehrlagigen Laminatfolie zu gelangen, musste der Fachmann somit erfinderisch tätig werden. Der Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 wird daher vom Stand der Technik nicht nahe gelegt. Der Patentanspruch ist demzufolge rechtsbeständig.

3.6 Für die erfinderische Tätigkeit der in dem nebengeordneten Patentanspruch 2 beschriebenen mehrlagigen Laminatfolie gelten die im Einzelnen zum Gegenstand nach Patentanspruch 1 dargelegten Gründe entsprechend, da auch hier als wesentliches Merkmal mindestens eine bevorzugte [X.] angegeben ist.

3.7 Bestand hat aus den vorstehend genannten Gründen auch der nebengeordnete Patentanspruch 25 , der ein Klebeband, umfassend das Laminat gemäß Patentanspruch 2, zum Gegenstand hat und deshalb von der Patentfähigkeit des Gegenstandes nach Anspruch 2 getragen wird.

3.8 Die vorangegangenen Ausführungen zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 gelten sinngemäß auch für das im Patentanspruch 27 beschriebene Verfahren, wobei es im Hinblick auf die vorliegend allein relevante Frage der Patentfähigkeit des Verfahrens dahinstehen kann, ob mit diesem Verfahren das Zwischenprodukt oder das Endprodukt hergestellt wird. Denn die Bereitstellung dieses Verfahrens stellt mit der Verfahrensmaßnahme [X.]5 einen Beitrag zum Stand der Technik dar, auf Grund dessen eine Laminatfolie mit selektiv aktivierbaren bzw. aktivierten Bereichen im Sinne des [X.] möglich geworden ist. Anspruch 27 wird getragen von der Patentfähigkeit der Erzeugnisse der Patentansprüche 1 und 2. Demzufolge basiert auch das Herstellungsverfahren nach Patentanspruch 27 auf erfinderischer Tätigkeit.

3.9 Bestand haben [X.] den Ansprüchen 1, 2, 25 und 27 auch die jeweils darauf rückbezogenen Ansprüche, da diese vorteilhafte und nicht selbstverständliche Ausgestaltungen angeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.