Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.05.2021, Az. 1 WB 31/20

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2021, 6108

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Gegenstand

Versetzung wegen Verlust der Eignung für den Dienstposten


Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Versetzung.

2

Der 1960 geborene Antragsteller ist [X.]erufssoldat im Dienstgrad eines Oberstleutnants der [X.]esoldungsgruppe [X.]. Seine Dienstzeit wird nach derzeitigem Stand mit dem September 2021 enden.

3

Zum Februar 2017 wurde er auf einem mit [X.] dotierten Dienstposten als Referatsleiter und ...-Stabsoffizier beim ... mit Dienstort [X.] versetzt. Mit Schreiben vom 16. September 2019 wurde der Antragsteller durch die Vizepräsidentin dieses [X.]undesamtes von seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden und "bis auf Weiteres" mit der Wahrnehmung von Aufgaben im Leitungsstab im Referat ... des [X.]undesamtes betraut. In dem hiergegen gerichteten Antragsverfahren ist mit [X.]eschluss vom 28. Januar 2021 festgestellt worden, dass die nichtdienstpostengerechte Verwendung des Antragstellers vom 16. September 2019 bis zum 16. Juni 2020 rechtswidrig gewesen ist (1 W[X.] 14.20).

4

Mit [X.]sweisung des [X.]undesamtes ... vom 21. April 2020 wurde der Dienstort des Dienstpostens des Antragstellers nach [X.] verlegt und die Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens um die Sicherstellung der Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst ergänzt. In den Anforderungen an den Dienstposten ist die [X.]... - [X.]randschutz ... [X.] - angeführt. Unter "Hinweis zum Dienstposten" heißt es: "Zur Wahrnehmung der Aufgaben am [X.] ist eine abgeschlossene Laufbahnausbildung des höheren (mindestens aber gehobenen) feuerwehrtechnischen Dienstes zwingend erforderlich.

5

Mit E-Mail vom 29. April 2020 kündigte das [X.]undesamt für das Personalmanagement der [X.]undeswehr dem Antragsteller an, ihn zum 1. Juni 2020 auf den mit [X.] bewerteten Dienstposten eines ...-Stabsoffiziers (...) beim [X.]undesamt ... versetzen zu wollen. Dem widersprach der Antragsteller am 6. Mai 2020, rügte die Nichteinhaltung von Verfahrensvorschriften und verlangte die Anhörung des zuständigen Personalvertretungsorgans. Unter dem 24. Mai 2020 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Vororientierung, wandte sich gegen die Einrichtung des Dienstpostens, auf den er versetzt werden solle und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner [X.]eschwerde.

6

Mit Verfügung des [X.]undesamtes für das Personalmanagement der [X.]undeswehr vom 10. Juni 2020, dem Antragsteller am 17. Juni 2020 ausgehändigt, wurde er auf einen mit [X.] bewerteten Dienstposten eines ...-Stabsoffiziers (...) beim [X.]undesamt ... versetzt.

7

Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit [X.]eschwerde vom 3. Juli 2020. Davon unabhängig beschwerte er sich in gesonderten Verfahren gegen die [X.]en in [X.]ezug auf seinen alten und seinen neuen Dienstposten.

8

Am 27. Juli 2020 befasste sich der Personalrat des [X.]undesamtes ... in einer Sitzung mit der Versetzung des Antragstellers; die Gruppe der Soldaten hielt an ihrer früheren Stellungnahme fest. Nach intensiven persönlichen Gesprächen mit dem Antragsteller und Einholung weiterer Informationen beim zuständigen [X.] sei sie der Auffassung, die Art und Weise, wie mit dem Antragsteller umgegangen werde, sei mehr als bedenklich. Seine Einlassungen im Rahmen der anhängigen [X.]eschwerdeverfahren zum Umgang mit seiner Person seien nachvollziehbar und rechtens. Wegen der [X.] sei sein Verbleib auf dem bisherigen Dienstposten aber nicht möglich, sodass der Maßnahme zugestimmt werde.

9

Mit [X.]escheid vom 19. August 2020 ordnete das [X.]undesministerium der Verteidigung die aufschiebende Wirkung der [X.]eschwerde vom 24. Mai 2020 an, soweit die Zuversetzung des Antragstellers auf den neuen Dienstposten betroffen sei, wies den Antrag aber im Übrigen zurück.

[X.]ei sachgerechter Auslegung richte sich der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der [X.]eschwerden vom 24. Mai 2020 und vom 3. Juli 2020 und die vorläufige Rückgängigmachung des Vollzuges. [X.]ei summarischer Prüfung gebe es nach Maßgabe der [X.]37 keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der [X.]. Der Antragsteller sei mangels der nunmehr vorgeschriebenen Laufbahnausbildung für seinen ehemaligen Dienstposten nicht mehr geeignet. Zwar sei die Personalratsbeteiligung fehlerhaft gewesen, da eine gemeinsame [X.]eratung aller Gruppen und eine [X.]eschlussfassung der Gruppe der Soldaten erforderlich sei. Dies werde im [X.]eschwerdeverfahren geheilt werden. Der Fehler sei nach § 46 VwVfG für die [X.] unbeachtlich. Für die Zuversetzung sei der Antrag dagegen erfolgreich.

In Umsetzung des [X.]escheides hob das [X.]undesamt für das Personalmanagement der [X.]undeswehr am 11. September 2020 die Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 auf und versetzte den Antragsteller rückwirkend zum 1. Juni 2020 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt.

Nach entsprechender Wiederholung der Personalratsbeteiligung verband das [X.]undesministerium der Verteidigung die [X.]eschwerden vom 24. Mai 2020 und vom 3. Juli 2020 zur gemeinsamen Entscheidung und wies beide mit [X.]escheid vom 14. Oktober 2020 zurück. Zwar könne gegen eine Vororientierung mangels individueller Rechtsverletzung noch keine [X.]eschwerde erhoben werden. Die [X.]eschwerde sei aber mit der späteren Versetzungsverfügung zulässig geworden. Die Versetzung sei rechtmäßig. Der Antragsteller sei für seinen ehemaligen Dienstposten mangels der vorgeschriebenen Laufbahnausbildung nicht mehr geeignet. Geeignet sei er aber für den neuen und zu besetzenden Dienstposten. Etwaige [X.] seien im [X.]eschwerdeverfahren nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Zwar sei die Personalratsbeteiligung vor der Versetzung fehlerhaft gewesen. Im [X.]eschwerdeverfahren sei der für die Zuversetzung relevante Fehler geheilt worden. Für die [X.] sei er nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Daraufhin versetzte das [X.]undesamt für das Personalmanagement der [X.]undeswehr den Antragsteller mit der 3. Korrektur der Versetzungsverfügung vom 21. Oktober 2020 erneut auf den Dienstposten eines ...-Stabsoffiziers (...) beim [X.]undesamt ...

Unter dem 16. November 2020 stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 in der Gestalt des [X.]eschwerdebescheides vom 14. Oktober 2020. Diesen Antrag legte das [X.]undesministerium der Verteidigung dem Senat mit einer Stellungnahme vom 1. Dezember 2020 vor.

Der Antragsteller macht geltend, er sei nicht klar dienstlich zugeordnet und habe kein Aufgabengebiet. Seine tatsächliche Verwendung im Leitungsstab beschädige sein Ansehen. Ihm entstehe ein laufbahnrelevanter Schaden, da die Möglichkeiten einer amtsangemessenen, förderlichen Verwendung sänken. Er begehre die Aufhebung der rechtswidrigen [X.], nicht eine bloße Feststellung. Erledigung sei durch die Korrekturen der ursprünglichen Versetzung nicht eingetreten. Die 3. Korrektur stelle eine Rückkehr zum Ausgangszustand dar. Die Versetzung sei mangels einer ordnungsgemäßen [X.]eteiligung der Personalvertretung verfahrensfehlerhaft. Die Personalratsbeteiligung vom 27. Juli 2020 heile nur den formalen Fehler des Versetzungsverfahrens. Eine [X.]eteiligung des Personalrats oder der Vertrauensperson an der [X.] sei nicht erfolgt. Er habe die Personalratsbeteiligung im [X.]eschwerdeverfahren beantragt. Verschiedene Termine zu [X.]esprechungen mit der Vertrauensperson habe er unverschuldet nicht wahrnehmen können. Daher sei die Entscheidung über die Aufhebung der bisherigen Stellungnahme des [X.] und der Vertrauensperson noch nicht abgeschlossen.

Die Versetzung sei zudem materiell-rechtlich willkürlich, diene keinem dienstlichen Zweck, sondern allein seiner Entfernung vom Dienstposten des [X.] zur Förderung Dritter. Offensichtlich sollten Zivilpersonen in für sie vorteilhafte Positionen auf bisher militärische Dienstposten gesetzt werden. Die Änderung der [X.] seines bisherigen Dienstpostens als Referatsleiter ... sei rechtswidrig. Dem Referat ... seien zuvor schon drei am Dienstort [X.] angesiedelte Sachgebiete "Ausbildung", "Fähigkeitsentwicklung" und "Internationale Zusammenarbeit" zugeordnet und die am Dienstort [X.] angesiedelte "Ausbildungsstätte [X.]randschutz" unterstellt gewesen. Durch die [X.] sei im bisherigen Sachgebiet ... als zusätzliches Strukturelement ... die Lehrgangsmanagementstelle für die Ausbildungsstätte [X.]randschutz und die dort durchzuführende Laufbahnausbildung des gehobenen feuerwehrtechnischen Dienstes der [X.]undeswehr zugeordnet worden. Zu den im Übrigen unveränderten Aufgaben des [X.] sei durch die [X.] die Sicherstellung der Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst ergänzt worden.

Die Aufgabe einer Sicherstellung der Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst sei nicht durch den Referatsleiter, sondern durch das Sachgebiet "Ausbildung", den Ausbildungsbeauftragten für die Ausbildung im [X.]randschutz der [X.]undeswehr und weitere Dienstposten des Referats wahrzunehmen. Die hiermit verbundenen Aufgaben würden unterhalb [X.] des [X.] durch den Sachgebietsleiter "Ausbildung", der zugleich [X.] für die gesamte Ausbildung im [X.]randschutz der [X.]undeswehr sei und über die besondere brandschutzfachliche Laufbahnqualifikation verfüge, wahrgenommen. Lehrgänge würden nach den Vorgaben des Sachgebietes "Ausbildung" von der Ausbildungsstätte [X.]randschutz durch hierfür qualifiziertes Personal durchgeführt. Eigene Zuständigkeiten und Aufgaben habe der Referatsleiter ... dort nicht.

Die Wahrnehmung von ausbildungs- und brandschutzfachlichen Detailaufgaben entspreche nicht den organisatorischen Vorgaben der [X.]undeswehr für einen Referatsleiter der Dotierungsebene [X.]. Er verfüge zudem über die fachliche Qualifikation eines [X.]randschutzstabsoffiziers und sei damit für die Referatsleitung fachlich qualifiziert. Er sei 2001 bis 2005 als [X.]randschutzstabsoffizier und amtlich bestellter [X.] für die Ausbildung im [X.]randschutz der [X.]undeswehr im [X.]unterstützungskommando in ... verwendet worden.

Seine [X.] sei auch nicht mit einem "Unterbringungsbedürfnis" nach Nr. 205 [X.]uchst. d [X.]37 zu rechtfertigen. Die Versetzung sei nicht erforderlich. Seine Verwendung auf dem neuen Dienstposten sei weder dotierungs- noch eignungsgerecht oder förderlich. Er erfülle die Voraussetzungen für eine Förderung in [X.] 16, die auf dem neuen Dienstposten aber erschwert werde. Diesem seien entgegen Nr. 501 bis Nr. 504 [X.]35 weder ein Kompetenzbereich noch dotierungsgerechte Aufgaben, die eine Förderung nach Nr. 317 und Fußnote 12 ZE [X.]-1340/78 möglich machen würden, zugeordnet. Er werde tatsächlich nicht auf dem Dienstposten, vielmehr unverändert nicht dienstpostengerecht im Leitungsstab ... eingesetzt. Die [X.] sei in diesem Verfahren inzident zu prüfen. Zum [X.]eweis der Rechtswidrigkeit der [X.] beruft sich der Antragsteller insbesondere auf das Zeugnis des Ausbildungsbeauftragten Oberstleutnant A.

Der Antragsteller beantragt,

die Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 in Gestalt der Versetzungsverfügung vom 14. September 2020 wiederum in Gestalt der 3. Korrektur vom 21. Oktober in Gestalt des [X.]eschwerdebescheids vom 14. Oktober 2020 aufzuheben.

Das [X.]undesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Das Anfechtungsbegehren sei statthaft. Eine Umstellung des Antrages auf die letzte Verfügung wäre als Anfechtung eines "stellvertretenden [X.]ommodums" zulässig. Das Rechtsschutzziel einer Verwendung des Antragstellers auf einem dotierungsgerechten, förderlichen Dienstposten könne mangels notwendiger Konkretisierung und Identität zwischen [X.]eschwerde- und Antragsverfahren nicht zulässig verfolgt werden. Da der Antragsteller isolierte [X.]eschwerden gegen die Änderung der Dienstposten eingelegt habe, könne das [X.]undesministerium der Verteidigung sein Vorbringen nicht inzident als Vorfrage der Versetzung prüfen. Insoweit sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Klage sei aber nicht erhoben. Die "weiteren [X.]eschwerden" ersetzten diese nicht. Daher stünden die Inhalte der Dienstposten bestandskräftig fest. Für die Notwendigkeit der Änderungen komme es auf die Einschätzung des Dienstherrn, nicht auf die des Antragstellers an. Ein Eingreifen im Wege der Dienstaufsicht könne er nicht verlangen. Die Querversetzung sei rechtmäßig. Der Dienstposten eines [X.] werde für einen anderen Soldaten benötigt. Der Antragsteller habe keinen Anspruch, auch weiterhin als Referatsleiter verwendet zu werden. Eine "Ämterstabilität" gebe es nur innerhalb der [X.]esoldungsgruppe, nicht hinsichtlich der von ihm als höherwertig eingestuften Tätigkeit als Referatsleiter. Auf ein höheres Ansehen dieser Verwendung komme es nicht an. Der Antragsteller sei für seinen alten Dienstposten nicht mehr geeignet. Die formgerechte Anhörung des [X.] sei nachgeholt worden. Er werde nicht in seinem Fortkommen beeinträchtigt. Angesichts seines nahen [X.] sei sein Verwendungsaufbau abgeschlossen. Die neue Verwendung sei dotierungsgleich und zumutbar. [X.] und [X.] der [X.]eurteilung seien für die Personalführung nicht bindend. Auf [X.] und [X.]eurteilungszuständigkeiten komme es nicht an.

Mit [X.]eschluss vom 11. März 2021 - 1 [X.] 16.20, 1 [X.] 17.20 - ist der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung vom 16. November 2020 gegen die Versetzung des Antragstellers vom 10. Juni 2020 in der Fassung der 3. Korrektur vom 21. Oktober 2020 und den Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2020 anzuordnen, abgelehnt worden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten [X.]ezug genommen. Die [X.]eschwerdeakte des [X.]undesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der [X.]eratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere ist nicht Erledigung eingetreten, nachdem die Versetzung vom 10. Juni 2020 mit Verfügung vom 11. September 2020 aufgehoben und mit Verfügung vom 14. September 2020 in Gestalt der 3. Korrektur vom 21. Oktober 2020 der ursprünglichen Versetzung neu erlassen worden ist. Der Antragsteller hat nicht nur die Ankündigung der späteren Versetzung, sondern auch diese selbst fristgerecht mit einer [X.]eschwerde angegriffen. Aufhebung und nachfolgender Neuerlass der Versetzung waren die Folge eines zwischenzeitlichen Teilerfolges seines an das [X.] gerichteten Antrages, die aufschiebende Wirkung seiner [X.]eschwerden anzuordnen. Nachdem seine [X.]eschwerde aber durch [X.]escheid vom 14. Oktober 2020 insgesamt zurückgewiesen worden war und damit auch die - teilweise angeordnete - aufschiebende Wirkung seiner [X.]eschwerde endete, wurde dies verfahrenstechnisch durch die 3. Korrektur der Versetzung umgesetzt. Damit wurde vollumfänglich derselbe Rechtszustand wiederhergestellt, der mit dem Wirksamwerden der Versetzung vom 10. Juni 2020 bestand. Dies folgt daraus, dass die 3. Korrektur der Versetzung auf den nach Dienststelle, Teileinheit, [X.] und Dienstort identischen Dienstposten zum auch ursprünglich vorgesehenen Dienstantrittsdatum erfolgte. Damit wird durch die Umstellung des Aufhebungsantrages im Hauptsacheverfahren nicht dessen Gegenstand ausgetauscht. Vielmehr wird ohne Änderung des [X.] das [X.] gemäß § 264 Nr. 3 ZPO, die gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO, an eine im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens eingetretene Veränderung angepasst (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30. September 2020 - 1 [X.] 56.19 - juris Rn. 18).

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Gegen die Versetzung des Antragstellers in der Fassung der 3. Korrektur vom 21. Oktober 2020 und den [X.]eschwerdebescheid vom 14. Oktober 2020 bestehen keine rechtlichen [X.]edenken.

a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N. und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher [X.]efugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich hier insbesondere aus dem [X.] ([X.]) [X.]/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" bzw. der seit 15. Juni 2020 geltenden Zentralen Dienstvorschrift ([X.]) [X.]/37 ergeben (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27> und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

b) Hiernach sind die angegriffenen [X.]escheide nicht zu beanstanden.

aa) Die angegriffene Versetzung ist zunächst verfahrensfehlerfrei.

(1) Dem Antragsteller wurde vor dem Ausspruch der Versetzung mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Damit ist er hinreichend angehört.

(2) Die vom Antragsteller beantragte Anhörung des Personalrats ist jedenfalls nach dessen [X.]efassung mit der Angelegenheit in der Sitzung am 27. Juli 2020 erfolgt und zumindest im Rahmen der Entscheidung über die [X.]eschwerde auch berücksichtigt worden (§§ 21, 24 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3, §§ 59, 63 Abs. 1 [X.]; § 38 Abs. 2 Satz 1 [X.]PersVG). Eine Nachholung ist grundsätzlich zulässig ([X.], [X.]eschlüsse vom 20. Juni 2005 - 1 [X.] 60.04 - [X.] 252 § 20 [X.] Nr. 1 S. 3 f. und vom 11. Januar 2007 - 1 [X.] 7.06 - [X.] 449.7 § 23 [X.] Nr. 4 Rn. 27). Mit der Nachholung der Personalratsbeteiligung an der [X.] während des [X.]eschwerdeverfahrens ist zugleich dem Erfordernis des § 31 Abs. 2 Satz 2 [X.] Genüge getan.

Dass verschiedene Termine für [X.]esprechungen des Antragstellers mit der Vertrauensperson der Offiziere gescheitert sind, steht der Nachholung der erforderlichen Personalratsbeteiligung nicht entgegen. Das zuständige [X.]eteiligungsorgan entscheidet selbst, welche Informationen es für seine [X.]eteiligung benötigt. [X.]ereits vor der ersten [X.]efassung der Gruppe der Soldaten im Personalrat im Juni 2020 sind ausweislich des Anhörungsprotokolls Gespräche mit dem Antragsteller erfolgt. Die Gruppe der Soldaten im Personalrat hat hiernach auf die [X.]erechtigung seiner Einwände hingewiesen, gleichwohl der Versetzung zugestimmt. Dass der Personalrat vor seiner Sitzung vom 27. Juli 2020 vor diesem Hintergrund zur Ermittlung des für seine [X.]ehandlung der Versetzung in der Sitzung erforderlichen Sachverhaltes eine weitere [X.]esprechung mit dem Antragsteller nicht abgewartet hat, verletzt subjektiv-öffentliche Rechte des Antragstellers nicht.

Die Rüge des Antragstellers, es fehle an einer ordnungsgemäßen [X.]eteiligung des [X.] an der [X.], die seiner Versetzung zugrunde liegt, führt nicht zu einem Erfolg der [X.]eschwerde gegen die Versetzung selbst. Soweit eine Personalratsbeteiligung dem Schutz subjektiv-öffentlicher Rechte betroffener Soldaten dient, wird sie durch die [X.]eteiligung an der [X.] selbst hinreichend gewährleistet. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang der Personalrat an Änderungen der Organisationsstruktur einer [X.]ehörde zu beteiligen ist, würde eine solche [X.]eteiligung jedenfalls nicht dem Schutz der Rechte mittelbar betroffener Soldaten dienen und kann durch diese daher auch nicht durchgesetzt werden.

(3) Die Einhaltung einer Schutzfrist war entbehrlich, da keine Änderung des [X.] in Rede stand (vgl. Nr. 226 [X.] [X.]/37 bzw. Nr. 602 [X.] [X.]/46). Die [X.] 1. April und 1. Oktober nach Nr. 226 [X.] [X.]/37 sind "grundsätzlich" einzuhalten. Hiernach ist aber nicht ausgeschlossen, dass das dienstliche Interesse an der Versetzung auch - wie hier durch das Inkrafttreten der [X.] zum 1. Mai 2020 - einen anderen Termin rechtfertigt. Fällt die Eignung eines Soldaten für einen Dienstposten weg, ist dem im dienstlichen Interesse nämlich auch dann durch eine Versetzung Rechnung zu tragen, wenn dies zu einem anderen Termin erfolgt.

bb) Die Versetzungsverfügung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Ohne Rechtsfehler sind das [X.] und das [X.] davon ausgegangen, dass für die Versetzung des Antragstellers ein dienstliches Erfordernis im Sinne von [X.] [X.]uchst. a [X.] [X.]/37 (bzw. ein dienstliches [X.]edürfnis im Sinne von Nr. 201 [X.] [X.]/46) besteht.

Ein solches liegt nach Nr. 205 [X.]uchst. f [X.] [X.]/37 (bzw. Nr. 202 [X.]uchst. g [X.] [X.]/46) regelmäßig vor, wenn der Soldat sich für seinen Dienstposten nicht eignet. Ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung kann sich zudem daraus ergeben, dass ein freier Dienstposten zu besetzen ist (Nr. 205 [X.]uchst. a [X.] [X.]/37 bzw. Nr. 202 [X.]uchst. a [X.] [X.]/46). Dabei ist für die Frage, ob ein dienstliches [X.]edürfnis besteht, nicht die Einschätzung des Antragstellers, sondern diejenige des Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden, den Haushalt bewirtschaftenden und das Personal führenden Stellen maßgeblich. Ebenso wenig ist das Gericht befugt, sich über die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle hinaus an die Stelle der Personalführung zu setzen ([X.], [X.]eschluss vom 25. Juni 2020 - 1 [X.] 7.20 - juris Rn. 20).

Im vorliegenden Fall fehlt dem Antragsteller die Laufbahnausbildung für den gehobenen oder höheren feuerwehrtechnischen Dienst, die infolge der [X.] vom Referatsleiter ... verlangt wird. Damit ist der Antragsteller für diesen Dienstposten jedenfalls nicht mehr geeignet.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsteller über die fachliche Qualifikation eines [X.]s verfügt und von 2001 bis 2005 als [X.] und amtlich bestellter [X.] für die Ausbildung im [X.]randschutz der [X.] im [X.] in ... verwendet worden ist. Welche Qualifikationen für die Effektivität der Auftragserfüllung auf einem Dienstposten erforderlich sind, entscheidet der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 24. Januar 2017 - 1 [X.] 8.16 - juris Rn. 32 und vom 7. Juni 2018 - 1 [X.] 32.17 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 100 Rn. 32). Die Forderung nach der Laufbahnausbildung für den feuerwehrtechnischen Dienst überschreitet diesen Spielraum nicht, weil die Aufgaben des in Rede stehenden [X.] um die Aufgabe der Sicherstellung der Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst ergänzt worden ist. Es ist sachgerecht, vom Verantwortlichen für eine Ausbildung einen entsprechenden Abschluss zu fordern.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht daraus, dass nach dem vom Antragsteller vorgelegten Dokument "... - [X.]", Stand: 7. April 2021, die Zuerkennung der [X.] "[X.] SK" im [X.] ein abgeschlossenes Studium in einer für die [X.] geeigneten technischen Fachrichtung an einer [X.] sowie eine erfolgreiche Laufbahnausbildung im höheren feuerwehrtechnischen Dienst voraussetzt.

Der Antragsteller ist ausweislich seiner Personalakte 2001 und 2004 auf Dienstposten versetzt worden, in denen er in Zweitverwendung als [X.] eingesetzt war. Ausweislich eines von ihm vorgelegten [X.] ist ihm 2004 die [X.] "3007506 [X.]" zuerkannt worden. Das [X.] bestreitet, dass der Antragsteller die Laufbahnausbildung für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst durchlaufen hat. Eine entsprechende Ausbildung ist seiner Personalakte nicht zu entnehmen. Der Antragsteller hat auch nicht ausgeführt, wann und wo er eine entsprechende Ausbildung absolviert hat. Es ist daher davon auszugehen, dass er diese Ausbildung nicht absolviert hat. Auch wenn dem Antragsteller die [X.] [X.] aufgrund der [X.]ewährung in den Vorverwendungen 2001 und 2004 mit Recht zuerkannt sein sollte, ist dies für die Eignung in [X.]ezug auf den fraglichen Dienstposten nach der - allein maßgeblichen - Einschätzung des Dienstherrn nicht ausreichend: Die [X.]sweisung vom 21. April 2020 fordert nicht nur die [X.] [X.], sondern auch eine entsprechende abgeschlossene Laufbahnausbildung. Darin kommt in der gebotenen Klarheit zum Ausdruck, dass der Dienstherr eine aufgrund von Verwendung und [X.]ewährung verliehene [X.] nicht als ausreichend ansieht. Er überschreitet seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er aus - wie hier - sachlichen Gründen für einzelne Dienstposten nicht nur eine bestimmte [X.], sondern eine konkrete Laufbahnausbildung fordert.

Unerheblich ist auch, ob und in welchem Umfang Aufgaben der Ausbildung im [X.]randschutz durch den Sachgebietsleiter Ausbildung oder durch andere dem Referat zugeordnete Soldaten oder [X.]eamte mit einer Laufbahnausbildung für den gehobenen oder höheren feuerwehrtechnischen Dienst wahrgenommen werden. Der Dienstherr handelt nicht willkürlich, wenn er nicht nur von dem in erster Linie zuständigen Referenten oder Sachbearbeiter, sondern auch vom fachlich vorgesetzten Referatsleiter eine für die Aufgabe erforderliche Qualifikation verlangt. Zwar kann er zulassen, dass ein Referatsleiter auf die Fachkenntnisse seiner Referenten zurückgreift. Es ist aber ebenso sachgerecht von ihm eine Qualifikation zu verlangen, die es ihm ermöglicht, die Arbeit der ihm unterstellten Referenten fachlich aus eigener Kenntnis heraus zu bewerten und damit seiner Gesamtverantwortung für die Arbeit des Referats gerecht zu werden. Außerdem hat der Referatsleiter nach dem Vortrag des [X.] im Schriftsatz vom 26. April 2021 im [X.]ereich des [X.]randschutzes auch eigene Aufgaben, z.[X.]. in den Aufgabenbereichen Fähigkeits- und Zukunftsentwicklung, Ausbildung und internationale Zusammenarbeit sowie das [X.]eraten der Amtsleitung in Fragen des Selbstschutzes der [X.] sowie der Ausbildung und der materiellen Fähigkeitsentwicklung des [X.]randschutzes der [X.]. Hierfür eine durch die fragliche Laufbahnausbildung ausgewiesene Qualifikation als Eignungsvoraussetzung zu verlangen, ist sachgerecht.

Das dienstliche [X.]edürfnis für die Zuversetzung auf den in Rede stehenden Dienstposten eines ...-Stabsoffiziers Streitkräfte folgt ferner daraus, dass dieser Dienstposten neu geschaffen und zu besetzen ist. Die fachliche Qualifikation des Antragstellers für den Dienstposten steht außer Zweifel.

(2) Ein Ermessensfehler liegt auch nicht darin, dass das [X.] bei der Versetzung von einer unrichtigen [X.]ewertung des neuen Dienstpostens ausgegangen wäre. Zwar rügt der Antragsteller auch nach der in Rede stehenden Versetzung eine unterwertige Verwendung. Jedoch ist auch unter [X.]erücksichtigung seines Vortrages zum [X.]eschluss vom 11. März 2021 im Eilverfahren nicht feststellbar, dass die in der angegriffenen Versetzungsverfügung dokumentierte [X.]ewertung des Dienstpostens mit der [X.]esoldungsgruppe [X.] den Organisationsspielraum des Dienstherrn überschreitet. Die rechtliche [X.]ewertung von Dienstposten, d.h. ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten [X.]esoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des [X.]esoldungs- und Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Weder die Fürsorgepflicht noch der Gleichheitsgrundsatz geben dem [X.]eamten oder Soldaten einen Anspruch auf eine bestimmte [X.]ewertung des ihm übertragenen Dienstpostens ([X.], [X.]eschlüsse vom 14. September 1999 - 1 [X.] 27.99 - [X.] 311 § 17 [X.]O Nr. 36 S. 10 und vom 1. August 2019 - 2 A 3.18 - [X.] 240 § 18 [X.] Nr. 32 Rn. 25).

Eine Überschreitung dieses Spielraums durch eine entgegen § 18 Satz 1 [X.] nicht sachgerechte und missbräuchliche [X.]ewertung ist nicht feststellbar. Das [X.] hat in dem parallelen Rechtsstreit des Antragstellers zu dessen vorübergehend nicht dienstpostengerechter Verwendung (1 [X.] 14.20) die Aufgaben, die der Antragsteller auf dem ihm infolge der Versetzung übertragenen Dienstposten erfüllt, wie folgt beschrieben:

"..."

Ob diese Aufgaben im Informationssystem [X.] hinterlegt sind, ist für die Rechtmäßigkeit der Versetzung ohne [X.]edeutung. Das Informationssystem [X.] hat eine den Ist-Zustand beschreibende und keine normativ steuernde Funktion (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 27. Mai 2020 - 1 [X.] 71.19 - juris Rn. 41 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 8.20 - juris Rn. 39). Die Gesamtheit dieser Aufgaben ist mit der Zuordnung zur [X.]esoldungsgruppe [X.] nicht unangemessen bewertet. Insbesondere wird ein Oberstleutnant der [X.]esoldungsgruppe [X.] nicht nur dann [X.] verwendet, wenn er als Referatsleiter eingesetzt ist.

Dem Antragsteller sind mit den oben angeführten Aufgaben auch mehr Zuständigkeiten übertragen, als ihm in der vorübergehend nicht dienstpostengerechten Verwendung auf der Grundlage der Anordnung der Vizepräsidentin des [X.] übertragen waren. Daher folgt aus dem Umstand, dass diese Verwendung unterwertig war, nicht zugleich die Unterwertigkeit des neu zugewiesenen Dienstpostens. Unerheblich ist auch, ob der Antragsteller sich durch die ihm übertragenen Aufgaben ausgelastet sieht und ob er einzelne der angeführten Aufgaben faktisch noch nicht wahrgenommen hat. Für die [X.]ewertung des Dienstpostens ist nicht die subjektive Einschätzung des Inhabers maßgeblich und es kommt auch nicht darauf an, ob dieser in jedem Zeitabschnitt in allen [X.]ereichen tätig werden muss, in denen ihm abstrakt-generell Zuständigkeiten übertragen wurden. Aus demselben Grund ist auch nicht maßgeblich, ob der Antragsteller im dienstlichen Schriftverkehr mit dem Zusatz "Referent" signieren darf.

(3) Dass der Dienstposten für den Antragsteller nicht förderlich ist, macht die Querversetzung nicht rechtswidrig. Seine [X.]e Verwendung verschlechtert seine Aussichten auf Förderung auf [X.] 16 nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, in [X.]ezug auf welche konkret mögliche förderliche Verwendung der Umstand, dass der Dienstposten keinem Kompetenzbereich zugeordnet ist (Nr. 502, Nr. 503 [X.] A-1300/35), nachteilig sein kann. Ebenso wenig steht die Verwendung des Antragstellers auf dem in Rede stehenden Dienstposten seiner Förderung auf [X.] 16 im Hinblick auf Nr. 317 und Fußnote 12 [X.] [X.]-1340/78 entgegen. Im Übrigen ist seit dem 15. Juli 2020 der [X.] [X.]-1340/78 durch die Zentrale Dienstvorschrift [X.] ersetzt, die die in Fußnote 12 [X.] [X.]-1340/78 vorgesehene Ausnahme vom Erfordernis einer Vorverwendung als Referent in einem Ministerium für die Förderung auf [X.] 16 nicht mehr enthält. Ob die Dienstzeit des Antragstellers mit dem September 2021 endet oder - wie er mittels eines Rechtsbehelfs anstrebt - verlängert wird, ist hiernach ebenso ohne ausschlaggebende [X.]edeutung wie die Frage, ob der Verwendungsaufbau des Antragstellers gegenwärtig abgeschlossen ist oder nicht.

(4) In diesem Verfahren ist ferner unerheblich, ob der Antragsteller faktisch derzeit nicht auf dem Dienstposten verwendet wird. Ob seine aktuelle Verwendung dienstpostengerecht ist, beurteilt sich nach einem Vergleich seiner faktischen Tätigkeit mit den Aufgaben des Dienstpostens, der ihm durch die hier streitgegenständliche Versetzung übertragen worden ist. Nach Maßgabe der [X.] A-1340/36 muss ein Soldat eine nicht dienstpostengerechte Verwendung vorübergehend hinnehmen. Wird das Maß des hiernach [X.] überschritten, kann er sich gegen die Anordnung einer nicht dienstpostengerechten Verwendung bzw. die Zustimmung der [X.] hierzu wehren. Durch die nicht dienstpostengerechte Verwendung wird aber nicht die Zuweisung des Dienstpostens selbst rechtswidrig. Für die Rechtmäßigkeit der Versetzung des Antragstellers ist auch ohne ausschlaggebende [X.]edeutung, wie der gegenwärtige Referatsleiter ... derzeit faktisch verwendet wird.

(5) Soweit der Antragsteller sich gegen die Änderung der [X.] seines bisherigen Dienstpostens und seines neuen Dienstpostens wendet, macht er keine Gründe geltend, die zu einem Erfolg im vorliegenden Verfahren führen könnten. Denn insoweit steht das Handeln einer anderen [X.]ehörde in Rede als derjenigen, gegen die sich das den Gegenstand des Hauptsacheverfahrens bestimmende [X.]eschwerdeverfahren richtet. Gegenstand dieses Verfahrens ist eine Versetzungsverfügung und damit das Handeln der [X.], d.h. des [X.]undesamtes für das Personalmanagement der [X.]. Dieses entscheidet über die Verwendung von Soldaten bei [X.]ehörden des Geschäftsbereiches des [X.] auf der Grundlage von vorhandenen Dienstposten. Es legt seinen Entscheidungen dabei rechtsfehlerfrei die zum Zeitpunkt der Entscheidung wirksamen Organisationsstrukturen der [X.]eschäftigungsbehörden von Soldaten zugrunde und entscheidet hiernach, welches verfügbare Personal, an welcher Stelle zweckmäßig verwendet werden soll. Die vom Antragsteller gerügten Organisationsstrukturänderungen sind durch Regelungen des [X.] verfügt worden. Diese sind Gegenstand weiterer [X.]eschwerdeverfahren des Antragstellers. Dass der Antragsteller in diesen Verfahren einen Erfolg erzielt hätte, sodass die geänderten Organisationsstrukturen keine Wirksamkeit mehr beanspruchen könnten, macht er nicht geltend.

Der Einwand des Antragstellers, die [X.] sei in diesem Verfahren inzident zu prüfen, greift nicht durch. Das vorliegende Verfahren dient dem Schutz subjektiv-öffentlicher Rechte des Antragstellers. Solche Rechte sind aber durch Änderungen in der [X.]ehördenorganisation grundsätzlich nicht berührt. Wie ausgeführt hat ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Er hat daher auch keinen Anspruch darauf, dass ein von ihm besetzter Dienstposten unverändert erhalten bleibt. Vielmehr entscheidet der Dienstherr im Rahmen eines weiten Organisationsermessens im öffentlichen Interesse über die zweckmäßige Einrichtung seiner [X.]ehörden. Soweit es hierfür in Verwaltungsvorschriften Vorgaben über Zuständigkeiten und Verfahren gibt, dienen diese nicht dem Schutz der Rechte von Dienstposteninhabern. Auch die Verordnung über den Vorbereitungsdienst für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst in der [X.] dient nicht dem Interesse von Dienstposteninhabern am unveränderten Erhalt ihres Dienstpostens. Dies gilt auch für die [X.] und haushaltsrechtlichen Vorgaben, deren Verletzung der Antragsteller mit Schriftsatz vom 3. Mai 2021 nochmals rügt.

Unabhängig davon bringt der Antragsteller keine Einwände vor, die eine Überschreitung des weiten Organisationsspielraumes des Dienstherrn bei der Schaffung und Ausgestaltung von Dienstposten belegen könnten. Der Antragsteller führt zwar aus, wieso aus seiner Sicht die Aufgabe der Sicherstellung der Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst erfüllt werden kann, ohne dass es einer Änderung der Aufgaben des [X.] ... oder der Anforderungen an dessen Ausbildung bedarf. Damit stellt er aber lediglich seine Auffassung über die fachlich zweckmäßige Gestaltung der Organisationsstruktur der [X.]ehörde derjenigen des Dienstherrn gegenüber. [X.] ist nicht damit aufgezeigt, dass aus fachlicher Sicht auch andere Gestaltungsformen möglich sind.

Vor diesem Hintergrund bedarf es auch der vom Antragsteller beantragten [X.]eweiserhebung durch das Zeugnis des Ausbildungsbeauftragten Oberstleutnant A nicht. Dass der Zeuge über die Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst verfügt und als Sachgebietsleiter Ausbildung für die Laufbahnausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst in der [X.] zuständig ist, ist unstreitig, wie oben ausgeführt aber unerheblich. Soweit der Zeuge bekunden soll, dass die [X.] nicht zu einer Verbesserung, sondern zu einer Verschlechterung der Erledigung der Dienstgeschäfte des Referats und einer erheblichen Diensterschwernis für den [X.] bestellten Ausbildungsbeauftragten führt, scheidet eine [X.]eweiserhebung ebenfalls aus. Denn es ist unerheblich, wie der Zeuge die Auswirkungen der [X.] auf die Effizienz und Effektivität der Aufgabenerledigung des Referats und des Ausbildungsbeauftragten bewertet. Diese [X.]ewertung betrifft allein die Zweckmäßigkeit der in Rede stehenden [X.], nicht deren Rechtmäßigkeit. Die Rechtsmeinung des Zeugen zu der Frage, ob durch die [X.] Zuständigkeiten, Verantwortung und Aufgaben des amtlich bestellten Ausbildungsbeauftragten willkürlich auf andere Positionen oder Dienstposten übertragen werden können, ist nicht tauglicher Gegenstand eines Zeugenbeweises. Unerheblich ist schließlich der im Schriftsatz vom 3. Mai 2021 in das Wissen des Zeugen gestellte Tatsachenvortrag zur Abordnung eines [X.]randschutzbeamten nach [X.] und zur Einrichtung weiterer Dienstposten für die Ausbildungsstätte.

(6) Die Versetzungsverfügung weist auch ansonsten keine Ermessensfehler auf, sie ist insbesondere verhältnismäßig. Verletzungen der Fürsorgepflicht sind nicht ersichtlich, zumal eine Änderung des [X.] mit der Versetzung nicht verbunden ist.

Meta

1 WB 31/20

06.05.2021

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

Art 3 Abs 1 GG, § 17 WBO, § 21 WBO

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.05.2021, Az. 1 WB 31/20 (REWIS RS 2021, 6108)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 6108

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