Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.01.2021, Az. 1 WB 14/20

Der Antrag betrifft eine nicht [X.]e Verwendung.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Oberstleutnants der Besoldungsgruppe [X.]. Zum Februar 2017 wurde er mit Verfügung des [X.] vom 13. September 2016 auf einem mit [X.] dotierten Dienstposten als Referatsleiter und ...-Stabsoffizier beim ... der [X.] versetzt. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September ... enden.

Mit Schreiben vom 16. September 2019 wurde der Antragsteller durch die ... der [X.] von seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden und "bis auf Weiteres" mit der Wahrnehmung von Aufgaben im [X.] betraut.

Unter dem 4. Oktober 2019 beschwerte sich der Antragsteller gegen diese Anordnung. Er rügte die fehlende Zuständigkeit der ... sowie die Verletzung von Verwaltungsvorschriften, insbesondere der [X.], der [X.] und des Zentralerlasses [X.]/46. Die notwendige Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Sein Einsatz im Referat ... sei dienstlich nicht begründet. Ihm seien dort keine konkreten Aufgaben zugewiesen. Er könne dort nicht dotierungsgleich oder förderlich verwendet werden. Seine Aufgaben in diesem Referat könnten andere Generalstabsoffiziere ... der [X.] besser wahrnehmen. Seine Entbindung von den [X.] sei nicht erforderlich. Die Maßnahme stelle eine ungerechtfertigte und ehrverletzende Amtsenthebung dar.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2019 erläuterte das ...der [X.] die nicht [X.]e Verwendung des Antragstellers erstmals schriftlich mit einem Personalbedarf in dem Referat ..., einer Vakanz eines [X.]/14-Dienstposten und der besonderen Expertise des Antragstellers für diese Aufgaben.

Unter dem 13. Dezember 2019 beantragte der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers beim Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] die Zustimmung zu einer nicht [X.]en Verwendung des Antragstellers für den Zeitraum vom 16. September 2019 bis zu 15. März 2020 im [X.] der [X.]. Die Personalführung Offiziere stimmte dieser Verwendung für den beantragten Zeitraum am 7. Januar 2020 zu. Die Zustimmung wurde dem Antragsteller am 20. Januar 2020 eröffnet.

Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2020 beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom 4. Oktober 2019.

Mit Bescheid vom 19. März 2020, der Bevollmächtigten des Antragstellers am 24. März 2020 zugestellt, wies das [X.] die Beschwerde des Antragstellers und dessen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurück. Nach dem Ende seiner zum 15. März 2020 befristeten nicht [X.]en Verwendung sei Erledigung eingetreten. Mangels Erfolgsaussichten der Beschwerde sei von der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde während des Beschwerdeverfahrens abgesehen worden. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei mit der Beschwerdeentscheidung unzulässig geworden. Für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung gebe es weder unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr noch wegen eines [X.] oder der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein Feststellungsinteresse.

Am 24. April 2020 stellte der Antragsteller hiergegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsbehelfs. Die nicht [X.]e Verwendung sei über den 15. März 2020 hinaus verlängert worden. Die ursprüngliche Anordnung vom 16. September 2019 bestehe damit fort. Für die Anordnung sei die ... der [X.] nicht zuständig. Melde- und Zustimmungspflichten seien verletzt worden, Fristen hierfür nicht gewahrt. Die Begründung für die dienstliche Notwendigkeit seiner nicht [X.]en Verwendung entspreche nicht den Tatsachen und sei nur ein Vorwand, um seinen Dienstposten frei zu machen. Er werde nicht seiner Dotierungshöhe und seiner Förderperspektive entsprechend verwendet. Im [X.] habe er keine konkreten Aufgaben. Der Vortrag zur Vakanz von Dienstposten sei unzutreffend. Er habe einer Abordnung in den Leitungsstab in Gesprächen mit der ... der [X.] und mit seinen Disziplinarvorgesetzten nicht zugestimmt. Erst nach seinen Anträgen und Beschwerden seien Meldungen und Anträge an das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] erfolgt. Gegenstand seiner Beschwerde sei auch die Entbindung von seinen Aufgaben als Referatsleiter, für die es keine Begründung gebe. Vielmehr könne er diese Aufgaben auch neben der temporären Hilfestellung wahrnehmen. Der Entscheidung des [X.] lägen nicht sachgerechte Annahmen zur weiteren Personalentwicklung zugrunde.

Unter dem 12. März 2020 beantragte das ... der [X.] beim Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] die Verlängerung der nicht [X.]en Verwendung bis voraussichtlich 15. September 2020. Diese wurde am 25. März 2020 erteilt und dem Antragsteller am 31. März 2020 eröffnet. Mit Schreiben vom 25. April 2020, beim ... der [X.] am 29. April 2020 eingegangen, hat der Antragsteller auch gegen die Verlängerung der Zustimmung Beschwerde eingelegt und seine Einwände gegen seine unterwertige Verwendung nochmals ausführlich dargelegt.

Das [X.] hat die Abhilfe abgelehnt und den Antrag auf gerichtliche Entscheidung (1 WB 14.20) sowie den Eilantrag (1 [X.] 6.20) mit einer Stellungnahme vom 29. April 2020 dem Senat vorgelegt.

Mit Verfügung des [X.] vom 10. Juni 2020, dem Antragsteller am 17. Juni 2020 ausgehändigt, wurde er auf einen mit [X.] bewerteten Dienstposten eines ...stabsoffiziers ... der [X.] versetzt. Das Eilverfahren 1 [X.] 6.20 wurde in der Folge nach [X.] mit Beschluss vom 1. Juli 2020 eingestellt.

Dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerden des Antragstellers vom 24. April 2020 und vom 3. Juli 2020 gegen die Versetzung vom 10. Juni 2020 anzuordnen, gab das [X.] unter dem 19. August 2020 teilweise statt und ordnete die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Zuversetzung auf den neuen Dienstposten an. In der Folge hob das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] am 11. September 2020 die Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 auf und gab dies dem Antragsteller am 6. Oktober 2020 bekannt. Mit dem Antragsteller ebenfalls am 6. Oktober 2020 eröffneter Verfügung des [X.] vom 14. September 2020 in der Fassung der 2. Korrektur vom 30. September 2020 wurde der Antragsteller rückwirkend zum 1. Juni 2020 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt ("[X.] ...") versetzt.

Die Beschwerden des Antragstellers gegen die Versetzung wies das [X.] mit Bescheid vom 14. Oktober 2020, dem Antragsteller am 15. Oktober 2020 eröffnet, zurück. Daraufhin versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] den Antragsteller mit Verfügung vom 14. September 2020 in Gestalt der 3. Korrektur vom 21. Oktober 2020, dem Antragsteller am 10. November 2020 eröffnet, erneut auf den Dienstposten eines ...stabsoffiziers ... der [X.].

Auf wiederholte [X.] des Antragstellers, er werde auch nach der Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 nicht [X.] verwendet und auf Fragen des Senats wies das [X.] am 25. November 2020 das ... der [X.] an, eine etwaige, von der Versetzungsverfügung abweichende Verwendung des Antragstellers umgehend zu beenden.

Der Antragsteller macht geltend, er werde auch nach dem 17. Juni 2020 trotz der verschiedenen [X.] und der Weisung des [X.] vom 25. November 2020 fortlaufend nicht [X.] im Referat ... und nicht im Referat ... verwendet, ohne dass ihm dort allerdings konkrete Aufgaben zugewiesen seien. Die nach der Versetzung eigentlich nicht mehr wirksame Anordnung vom 16. September 2019 werde nach wie vor herangezogen, um die Zuordnung des Antragstellers zum [X.] zu rechtfertigen. Dessen Referatsleiter nehme nach wie vor personalrechtliche Befugnisse für den Antragsteller wahr. Die Darstellung der auf dem neuen Dienstposten wahrgenommenen Aufgaben entspreche nicht der Realität. Die vom [X.] angeführten grundsätzlichen Aufgabenstellungen stammten teilweise aus einem abgelehnten Vorschlag des Antragstellers zur Einrichtung des Dienstpostens eines Grundsatzreferenten. An einzelnen, der konkret angeführten Aufgaben habe er zwar gearbeitet, ihm sei aber die Weiterarbeit untersagt worden. Dies könnten verschiedene Mitarbeiter bezeugen. Tatsächlich bearbeite er nur einzelne, nicht dotierungsgerechte Aufgaben, deren Wahrnehmung im [X.] nicht erforderlich sei. Daher sei Erledigung nicht eingetreten. Eine Zustimmung des [X.] zu einer weiteren nicht [X.]en Verwendung sei weder beantragt noch erteilt worden. Er halte an seinem Aufhebungsantrag fest und beantrage hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung. Er habe ein [X.], da er in diskriminierender Weise faktisch zum Referenten degradiert und so in seinem Ansehen gegenüber unbeteiligten [X.] beschädigt worden sei. Dies habe ihn gesundheitlich beeinträchtigt. Er habe in der Kommunikation mit Kameraden Verleumdungen entgegentreten müssen. Außerdem habe er wegen laufbahnrechtlicher Nachteile Schadensersatzansprüche. Durch die Maßnahme sei ihm eine Förderung in [X.] 16 genommen worden, die möglich gewesen wäre, hätte er sich aus der Position des [X.] auf eine förderliche Verwendung bewerben können. Dies weise eine Laufbahnnachzeichnung aus, nach der er ab Juli 2019 als Referent im [X.] hätte verwendet werden können. Ab Oktober 2021 wäre eine Verwendung als Oberst der Besoldungsgruppe [X.] möglich gewesen, sodass ihm insgesamt ein Schaden in Höhe von 28 892,16 € brutto entstanden sei. Auswirkungen auf das Ruhegehalt seien noch nicht zu beziffern. Die nicht [X.]e Verwendung und seine Entbindung von der Referatsleitung seien rechtswidrig gewesen. Die ... der [X.] sei für die Maßnahmen nicht zuständig gewesen. Sie sei allenfalls als Vertreterin der ... allgemein dienstliche und fachliche Vorgesetzte, habe aber nicht als deren Vertreterin gehandelt. Ihre Anordnung sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie ihm keinen konkreten anderen Dienstposten oder konkrete Aufgaben zuweise. Es handele sich um eine Abordnung, die aber nur bei Beamten und Arbeitnehmern möglich sei. Es fehle an einer nachvollziehbaren dienstlichen Begründung für seine nicht [X.]e Verwendung, erst recht für den Zeitraum von insgesamt 15 Monaten. Sein Einsatz im Referat ... sei nicht erforderlich und werde als Vorwand für eine Umwandlung seines militärischen [X.] in einen Dienstposten für einen Beamten benutzt. Durch die Maßnahme sei er diskriminiert worden.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Nach der Versetzung vom 10. Juni 2020 sei Erledigung eingetreten. Soweit der Antragsteller zwischenzeitlich nicht auf dem Dienstposten verwendet worden sei, auf den er versetzt wurde, sei dies die Folge seiner Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz gegen die Versetzung und nicht die Fortführung der streitgegenständlichen Entscheidung des ... der [X.]. Der neue Dienstposten des Antragstellers sei zum 15. März 2020 eingerichtet worden. Zu den Aufgaben sei im Informationssystem [X.] der Hinweis "Umsetzungsorganisation ..." hinterlegt. Die ... diene der Weiterentwicklung des [X.] und solle insbesondere Fragen der Bündnis- und Landesverteidigung mit ihren Auswirkungen auf diesen Organisationsbereich erarbeiten. Der neue Dienstposten des Antragstellers sei beim [X.] ausgeplant. Mit der fachlichen Führung der ... sei der Referatsleiter ... beauftragt. Dieser weise nach Bedarf Projektaufgaben zu. Der Antragsteller habe in seiner Zeit im [X.] drei verschiedene - im Einzelnen aufgezählte - grundsätzliche Aufgabenstellungen wahrgenommen. Ihm seien nach der Versetzung sechs konkrete, im Einzelnen aufgeführte, Aufträge erteilt worden. Nach dem Teilerfolg im vorläufigen Rechtsschutz betreffend die Versetzung sei er auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt im Umfeld des Abteilungsleiters ... geführt worden. Faktisch habe er jedoch krankheitsbedingt und wegen Urlaubs keine Dienstgeschäfte dort aufgenommen. Seit dem 21. Oktober 2020 werde er wieder auf dem neuen Dienstposten als ...-Stabsoffizier geführt. Die bis zum 15. September 2020 genehmigte nicht [X.]e Verwendung sei zum 1. Juni 2020 beendet gewesen. Eine weitere Zustimmung zu einer nicht [X.]en Verwendung sei weder beantragt noch erteilt worden. Dem Antragsteller fehle das berechtigte Interesse an der hilfsweise beantragten Feststellung. Die angefochtene Anordnung sei im Übrigen formell und materiell rechtmäßig gewesen. Die ... der [X.] sei eine der nach Nr. 102 [X.] hierfür zuständigen zivilen Vorgesetzten des Antragstellers. Ihre Zuständigkeit ergebe sich aus ihrem Direktionsrecht. [X.] sei hierfür nicht erforderlich. Die Vorgaben der [X.] zur Meldung an die personalführende Stelle, die Einholung ihrer Zustimmung, die Belehrung des Antragstellers und die Eröffnung der Zustimmung an ihn seien beachtet. Für die nicht [X.]e Verwendung von Soldaten gebe es nur geringe Anforderungen, die erfüllt seien. Auf die Stellungnahme des ... der [X.] vom 31. Oktober 2019 zur dienstlichen Notwendigkeit der Maßnahme werde verwiesen. Die Maßnahme sei zudem wegen der besonderen Eignung des Antragstellers für strategische, planerische und konzeptionelle Arbeit erfolgt. Seine Mitarbeit im Leitungsstab des Referats ... sei daher folgerichtig gewesen, obwohl zunächst kein adäquater Dienstposten bestanden habe.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat im Hilfsantrag, aber nicht im Hauptantrag Erfolg.

1. Der Aufhebungsantrag ist unzulässig, weil die angegriffene Anordnung nicht mehr die Grundlage der Verwendung des Antragstellers ist und daher für seine aktuelle Verwendung keine Wirksamkeit mehr hat, sodass Erledigung eingetreten ist.

a) Vorliegend ist Erledigung nicht bereits vor der Versetzung des Antragstellers vom 10. Juni 2020 durch [X.]ablauf eingetreten. Die den Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers vom 4. Oktober 2019 und des [X.] vom 19. März 2020 bildende Anordnung, den Antragsteller mit der Wahrnehmung von Aufgaben im Leitungsstab im Referat ... zu betrauen und ihn von seinen Aufgaben als Referatsleiter zu entbinden, ist ausdrücklich "bis auf Weiteres" ausgesprochen worden. Diese Anordnung beanspruchte bis zum Inkrafttreten einer Versetzungsverfügung der [X.] für den Antragsteller Geltung. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Zustimmung des [X.] zu dieser Maßnahme zeitabschnittsweise erteilt worden ist.

b) Erledigung ist jedoch mit dem Wirksamwerden der Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 durch die Aushändigung an den Antragsteller am 17. Juni 2020 eingetreten.

Dies folgt daraus, dass sie die bis zu diesem Datum wirksame Zuweisung des früheren [X.] des Antragstellers durch Versetzungsverfügung des [X.] vom 13. September 2019 ersetzt. Die Anordnung vom 16. September 2019 und die Zustimmung der [X.] hierzu ermöglichen eine von den Aufgaben des Dienstpostens, der dem Antragsteller bei Wirksamwerden der Anordnung übertragen war, abweichende Verwendung. Daher besteht ein innerer Zusammenhang zwischen der zustimmungsbedürftigen Anordnung der nicht [X.]en Verwendung und der Personalverfügung, von deren Zuweisung eines Dienstpostens abgewichen wird. Entscheidet die personalführende Stelle neu über den Dienstposten, auf dem der Soldat geführt wird, ist damit eine grundlegende Neuregelung der Verwendung des Soldaten geschaffen, die die zuvor unter Mitwirkung der [X.] ergangenen Entscheidungen hierüber ersetzt, ohne dass es deren formeller Aufhebung bedarf. Die Neuregelung der Verwendung durch Zuweisung eines neuen Dienstpostens setzt der vorangegangenen Regelung ein zeitliches Ende, indem sie an deren Stelle tritt.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die personalführende Stelle den Soldaten auf einen Dienstposten versetzt, auf dem auch die Aufgaben erfüllt werden sollen, die dem Soldaten zuvor auf der Grundlage der Anordnung einer nicht [X.]en Verwendung mit Zustimmung der [X.] übertragen waren. Denn in diesem Fall wird das vorläufige Konstrukt der zustimmungsbedürftigen Anordnung einer nicht [X.]en Verwendung in das reguläre Personalführungsinstrument der Versetzungsverfügung überführt. Die bloße Zustimmung der [X.] zu einer Anordnung der Beschäftigungsbehörde im Rahmen von deren Direktionsrecht erstarkt zu einer in die Verantwortung der [X.] übernommenen Neuregelung. Diese Ablösung des einen Instruments durch das andere bringt es notwendig mit sich, dass mit Wirksamwerden der dauerhaften Versetzung das vorangegangene [X.] seine Wirksamkeit verliert. Die faktische Kontinuität übertragener Aufgaben schließt nicht aus, dass dies auf neuer rechtlicher Grundlage erfolgt. Sie kann die Fortwirkung der Anordnung vom 16. September 2019 nicht bewirken und indiziert sie auch nicht.

Hier ist aus den folgenden Gründen die Anordnung vom 16. September 2019 durch die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten mit dem [X.] abgelöst worden:

Wie das [X.] ausdrücklich unter Bezugnahme auf eine entsprechende Erklärung des ... der [X.] bestätigt hat, wird die Anordnung über die nicht [X.]e Verwendung in der Folge der ausgesprochenen Versetzung von der Behörde, die sie erlassen hat, nicht mehr als wirksam betrachtet. Verlängerung der spätestens mit dem 15. September 2020 ausgelaufenen Zustimmung der [X.] ist nach der Bekanntgabe der Versetzung des Antragstellers nicht beantragt worden, was jedenfalls indiziert, dass weder die personalführende Stelle noch die Beschäftigungsbehörde eine Notwendigkeit sahen, sich auf die der Versetzung vorangegangene Anordnung vom 16. September 2019 für die Verwendung des Antragstellers nach seiner Versetzung auf den neuen Dienstposten zu berufen.

Dass die faktische Verwendung des Antragstellers sich durch die entsprechenden [X.] nicht verändert hat, trägt auch der Antragsteller selbst vor. Dass die ihm zuvor aufgrund der Anordnung vom 16. September 2019 nach [X.] übertragenen Aufgaben zumindest Teil der dem neu geschaffenen Dienstposten zugeordneten Aufgaben sind, ergibt sich zudem aus mehreren aktenkundigen Umständen: Das ... der [X.] hat in seiner Erläuterung der Gründe für die nicht [X.]e Verwendung des Antragstellers im Schreiben vom 31. Oktober 2019 zum einen auf den Zusammenhang seiner Aufgaben mit der im [X.] eingerichteten ... Bezug genommen. Auf diesen Aspekt nimmt der Hinweis "Umsetzungsorganisation ...", der im Informationssystem [X.] unstreitig für den neuen Dienstposten des Antragstellers hinterlegt ist, Bezug. Zum anderen führt dieses Schreiben vom 31. Oktober 2019 unter anderem aus:

Dieser Aufgabenbeschreibung entsprechen jedenfalls Teile der dem Antragsteller nach der Versetzung zugewiesenen Aufgaben, die der Schriftsatz des [X.] vom 28. Dezember 2020 unter Berufung auf das ... der [X.] ausführt. Denn hiernach sind ihm unter anderem die Erarbeitung "grundlegender Planungsannahmen für den [X.]eich ... im Kontext der Ausgestaltung des Fähigkeitsprofils der [X.]" sowie die "Nutzung seiner fachlichen Expertise bei der Erarbeitung von Beiträgen betreffend des ... bei allen Projekten innerhalb der ..." übertragen. Hinzu kommt weiter, dass ausweislich der Versetzungsverfügung vom 10. Juni 2020 und ihrer 3. Korrektur vom 21. Oktober 2020 der neue Dienstposten des Antragstellers zur Teileinheit ... gehört.

Vor diesem Hintergrund kann eine Aufhebung der Anordnung vom 16. September 2019 die Rechtsstellung des Antragstellers nicht mehr verbessern, da sowohl die personalführende Stelle als auch seine Beschäftigungsbehörde seine aktuelle Verwendung auf einer anderen Grundlage fortführen, sie also durch eine Aufhebung der zeitlich vorgelagerten Regelung nicht veranlasst sind, die Verwendung des Antragstellers abzuändern. Über die aktuelle Verwendung des Antragstellers wird in den - bereits beim Senat anhängigen (1 [X.] 31.20, 1 [X.] 16.20 und 1 [X.] 17.20) - Rechtsstreits entschieden, die der Antragsteller gegen die Versetzung auf den Dienstposten führt, auf dem er gegenwärtig geführt wird.

Ob die Schaffung dieses neuen Dienstpostens, [X.], den Organisationsspielraum des Dienstherrn wahrt, ob die fraglichen Aufgaben diesem Dienstposten zugewiesen werden durften und ob die Versetzung des Antragstellers auf diesen Dienstposten auch unter anderen Aspekten rechtmäßig ist, ist nicht Gegenstand des hier zu entscheidenden Rechtsstreits, der auf die Überprüfung der Anordnung vom 16. September 2019 und ihrer Umsetzung beschränkt ist. Daher ist in dem hier zu entscheidenden Verfahren auch unerheblich, ob die unstreitige Zuordnung des neuen Dienstpostens zum Referat ... Aufgabenzuweisungen, fachlichen Anweisungen oder Urlaubsabsprachen mit bzw. Urlaubsgewährungen durch den Leiter des Referats ... entgegensteht. Unerheblich ist auch, ob entsprechende Entscheidungen des [X.] ... eine nicht [X.]e Verwendung des Antragstellers auch nach der Versetzung indizieren. Mit der durch Bekanntgabe wirksamen Zuweisung des neuen Dienstpostens ist für die Frage, ob die tatsächliche Verwendung des Antragstellers [X.] ist oder nicht, auf den neuen Dienstposten abzustellen. Eine in der Abweichung von den Aufgaben des Dienstpostens mit dem [X.] bestehende, nicht [X.]e Verwendung stellt ein aliud gegenüber der den Gegenstand dieses Rechtsstreits bildenden nicht [X.]en Verwendung dar. Es bedarf daher der Erhebung der vom Antragsteller angebotenen [X.] vorliegend nicht.

Unerheblich ist, dass die Versetzung auf diesen Dienstposten im [X.]raum zwischen dem 6. Oktober 2020 - der Bekanntgabe der Aufhebung der Versetzung vom 10. Juni 2020 - und dem 10. November 2020 - der Bekanntgabe der erneuten Versetzung auf denselben Dienstposten durch die Versetzungsverfügung in der Fassung der 3. Korrektur - nicht wirksam gewesen ist. Hierdurch konnte die Anordnung vom 16. September 2019 nicht wiederaufleben. Denn in diesem [X.]abschnitt war der Antragsteller infolge eines [X.] seines Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz bezüglich der Versetzung durch eine weitere Entscheidung der [X.] in Umsetzung einer Entscheidung des [X.] vorübergehend auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt versetzt worden. Für den in Rede stehenden [X.]abschnitt stellt damit diese Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt die Grundlage seiner Verwendung dar und nicht die Anordnung der ... der [X.] vom 16. September 2019.

Nichts anderes gilt für den [X.]raum ab dem 10. November 2020, in dem der Antragsteller erneut auf denselben Dienstposten, [X.], versetzt wurde.

2. Zulässig ist aber der als Fortsetzungsfeststellungsantrag formulierte Hilfsantrag.

Hierfür ist der Rechtsweg zu den [X.] eröffnet. Dass die den Gegenstand dieses Antrages bildende Anordnung vom 16. September 2019 von einer Beamtin gezeichnet wurde, ist kein hinreichender Grund, den Antrag auf den Verwaltungsrechtsweg zu verweisen. Die Anordnung einer nicht [X.]en Verwendung ist untrennbar mit der Zuweisung eines Dienstpostens verbunden, von dessen Aufgaben eine zeitweilige abweichende Verwendung ermöglicht wird. Als zeitweilige Ausnahme von einer truppendienstlichen Verwendungsentscheidung greift die Anordnung damit in eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung ein und ist - wie hier - ab einer gewissen Dauer auch zustimmungsbedürftig. Nur gemeinsam mit einer - rechtlich denselben Rahmenbedingungen folgenden - Zustimmungserklärung der [X.] kann sie rechtmäßig sein. Daher ist auch für die Anordnung selbst zumindest im Wege des [X.] mit der [X.] und der Zustimmung der [X.] der Rechtsweg zu den [X.] eröffnet.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Eine anfechtbare Maßnahme i.[X.]. § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O ist zum einen die Entscheidung der zuständigen [X.] Stelle über die Zustimmung zu der nicht [X.]en Verwendung des Antragstellers ([X.], Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 [X.] 15.12 - juris Rn. 34). Zum anderen ist aber auch die wegen ihrer Dauer zustimmungsbedürftige Entscheidung, den Antragsteller nicht [X.] zu verwenden und von den Aufgaben seines Amtes zu entbinden, eine solche Maßnahme (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 [X.] 15.12 - juris Rn. 15 ff.), die hier in Gestalt der Entscheidung der ... der [X.] vom 16. September 2019 statthafter Gegenstand von Beschwerde und Antrag ist.

§ 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [X.] 42.09 - [X.] 450.1 § 19 [X.]O Nr. 3 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 26. Juli 2011 - 1 [X.] 13.11 - Rn. 19).

Zwar ergibt sich das Feststellungsinteresse nicht aus der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen. Denn dies ist offensichtlich aussichtslos. Die vorübergehend nicht [X.]e Verwendung des Antragstellers ist nicht für das Unterbleiben einer förderlichen Verwendung des Antragstellers kausal geworden. Das [X.] hat mit den Schriftsätzen vom 5. Juni 2020 und vom 23. Juni 2020 erläutert, dass der Antragsteller trotz der angegriffenen Anordnung die Verwendung als Referatsleiter durchlaufen habe und dass es insoweit auf eine etwas kürzere Stehzeit nicht ankomme. Hiernach ist nicht feststellbar, dass ihm die vorübergehend nicht [X.]e Verwendung bei einer Bewerbung auf einen förderlichen Dienstposten entgegengehalten worden wäre. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller gerade durch die in Rede stehende Anordnung andere konkrete Nachteile für seine weitere Förderung erwachsen könnten.

Jedoch kann sich der Antragsteller auf ein [X.] berufen. Die angegriffene Maßnahme ist zwar weder in der Ausgangsentscheidung noch im Beschwerdebescheid mit diskriminierenden oder ehrverletzenden Ausführungen begründet worden. Allerdings verweist der Antragsteller mit Recht auf eine in der Entbindung von den Aufgaben des [X.] liegende Gefährdung seines Ansehens im [X.]. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass damit der Eindruck entsteht, er sei den Anforderungen seines bisherigen Dienstpostens nicht gerecht geworden (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 [X.] 15.12 - Rn. 24).

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Anordnung vom 16. September 2019 war materiell rechtswidrig, sodass sie und der zurückweisende Beschwerdebescheid vom 19. März 2020 den Antragsteller in seinen Rechten verletzten. Die nicht [X.]e Verwendung des Antragstellers und die mit ihr als Teil desselben [X.] verbundene Entbindung von den Aufgaben eines [X.] war im [X.]raum bis zum 17. Juni 2020 rechtswidrig. Aus denselben Gründen war im Übrigen auch die Zustimmung der [X.] zu der Anordnung rechtswidrig.

a) Die angefochtene Anordnung vom 16. September 2019 war aber nicht bereits aus formellen Gründen rechtswidrig.

Insbesondere weist das [X.] zutreffend darauf hin, dass die ... der [X.] als zivile Vorgesetzte für die Entscheidung zuständig ist, da Nr. 102 [X.] nicht zwischen zivilen und militärischen Vorgesetzten differenziert. Um eine Disziplinarmaßnahme handelt es sich nicht, sodass die fehlende Disziplinarbefugnis der ... der [X.] unerheblich ist. Unerheblich ist auch, dass die ... nicht die personalführende Stelle des Antragstellers ist. Denn vorliegend steht weder eine Versetzung noch eine Kommandierung im Raume, vielmehr eine organisatorische Maßnahme zum kurzfristigen Ausgleich ungleichmäßiger Belastungen innerhalb einer Behörde. Hierfür ist nicht nur ein unmittelbarer [X.], sondern auch ein höherer [X.], dem - wie der ... - organisatorische Zuständigkeiten innerhalb der Behörde zukommen, berechtigt. Dass es sich hier um die Wahrnehmung eines entsprechenden Direktionsrechts der Behördenleitung handelt und nicht um eine ausschließlich der [X.] zugewiesenen Verwendungsentscheidung wird schon dadurch deutlich, dass die [X.] die personalbearbeitende Stelle im Rahmen eines Zustimmungsverfahrens einbindet. Nach Punkt 2.1 Absatz 5 der vom Antragsteller vorgelegten Geschäftsordnung des ... der [X.] sind die im ... verwendeten Soldaten der ... fachlich und allgemein dienstlich unterstellt. Nach Punkt 2.1 Absatz 2 Satz 1 der Geschäftsordnung ist die ... ständige Vertreterin der .... Hiernach durfte die ... die aus dieser Vorgesetztenstellung der ... resultierenden Befugnisse stellvertretend wahrnehmen, da es sich nicht um eine nach Punkt 2.1 Absatz 3 der Geschäftsordnung der ... vorbehaltene Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Dass das Tätigwerden als ständige Vertreterin durch die Art der Zeichnung ("in Vertretung") nicht zum Ausdruck kommt, führt nicht für sich genommen bereits zu einer Rechtswidrigkeit der Entscheidung.

Die im Ausgangsbescheid entgegen § 39 Abs. 1 VwVfG fehlende Begründung ist im Rahmen des § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG durch die im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Stellungnahme des ... der [X.] vom 31. Oktober 2019 und die ergänzenden Ausführungen der Schriftsätze des [X.] vom 5. und vom 11. Juni 2020 nachgeholt worden.

Die nach Nr. 201 [X.] erforderliche Meldung der nicht [X.]en Verwendung des Antragstellers an das ... der [X.] als hier zuständiger personalbearbeitender Stelle ist - wie der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 25. April 2020 selbst vorträgt - am 24. September 2019 erfolgt. Noch vor Ablauf des vierten Monats der Maßnahme ist unter dem 13. Dezember 2019 entsprechend Nr. 202 [X.] die Zustimmung der genannten [X.] Stelle beantragt und binnen der Frist auch erteilt worden. Dies ist dem Antragsteller auch eröffnet worden, wie durch handschriftlichen Vermerk vom 20. Januar 2020 aktenkundig gemacht. Auch die Verlängerung der Zustimmung ist ihm - wie er durch seine Unterschrift bestätigt hat - eröffnet worden. Ob für die Meldung und die Anträge auf Zustimmung der [X.] Stelle die vom Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] vorgesehenen Vordrucke verwendet wurden, ist unerheblich.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist es für die Wahrung der Fristen unerheblich, ob er bereits vor der hier streitgegenständlichen Verfügung nicht [X.] verwendet worden ist. Für den Lauf der Fristen ist der [X.]punkt der Anordnung der nicht [X.]en Verwendung maßgeblich. Gegenstand des Beschwerde- und des gerichtlichen Antragsverfahrens ist hier die Anordnung vom 16. September 2019. Bezogen auf diese Anordnung und ihre innere und äußere Wirksamkeit sind daher auch Melde- und Antragsfristen zu bestimmen. Sie erfasst vorangegangene [X.]räume nicht. Soweit der Antragsteller bereits zuvor nicht [X.] verwendet worden sein sollte, hätte er dies mit einem weiteren Rechtsbehelf angreifen und in diesem die Verletzung formeller Erfordernisse rügen müssen.

b) Die Bescheide sind aber materiell-rechtlich zu beanstanden.

aa) [X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32). Die Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O [X.]. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) auch darauf, ob die vom [X.] oder nachgeordneten Stellen im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien - hier insbesondere in der [X.] "Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" - festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27>, vom 30. Juni 2016 - 1 [X.] 28.15 - juris Rn. 29 m.w.N. und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Nach Nr. 101 [X.] dürfen Soldaten abweichend von dem ihnen mit Personalverfügung übertragenen Dienstposten vorübergehend so eingesetzt werden, wie es die jeweiligen dienstlichen Gegebenheiten erfordern. Hiernach ist auch die vorübergehende Betrauung mit anderen Aufgaben möglich, die niedriger dotierten Dienstposten zugeordnet sind. Jedoch sind nach Nr. 102 [X.] nicht vertretbare Benachteiligungen der Betroffenen zu vermeiden. Ist wegen der Dauer der nicht [X.]en Verwendung die Zustimmung der [X.] Stelle einzuholen, ist nach Nr. 203 [X.] [X.]46 an die Zustimmungsentscheidung der [X.] Stelle unter Berücksichtigung der unter Nr. 102 [X.] genannten Gründe ein strenger Maßstab anzulegen. An die Prüfung der entsprechenden Gründe durch den für die Anordnung zuständigen [X.] ist kein geringerer Maßstab anzulegen.

[X.] hat keinen Anspruch darauf, nur auf Dienstposten verwendet zu werden, die im Stellenplan mit einer seinem Dienstgrad und seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Planstelle abgedeckt sind. Besondere dienstliche Umstände können es gebieten, den Soldaten mit einem Dienstposten zu betrauen, der normalerweise von einem dienstgradniedrigeren Soldaten wahrgenommen wird. Rechtswidrig ist eine solche Verwendung erst dann, wenn sie derart [X.] ist, dass sie dem Soldaten bei objektiver Beurteilung mit Rücksicht auf seinen Dienstgrad und seine Ausbildung nicht zugemutet werden kann ([X.], Beschluss vom 17. Dezember 1975 - 1 [X.] 116.74 - [X.]E 53, 115 <116 f.>). Die Grenze der Zumutbarkeit kann mithin dann überschritten sein, wenn dem Soldaten eine nach der Art der Tätigkeit schlechthin unangemessene Verwendung übertragen wird. Auch eine dem Soldaten danach an sich zunächst zumutbare [X.]e Verwendung kann indes für ihn dadurch unzumutbar werden, dass sie ohne sein Einverständnis allzu lange andauert ([X.], Beschluss vom 20. August 1985 - 1 [X.] 179.82 - [X.] 1986, 121 f.). Die Unzumutbarkeit einer Verwendung kann sich weiter auch daraus ergeben, dass ihm die für eine weitere Förderung erforderlichen Voraussetzungen vorenthalten werden ([X.], Beschluss vom 9. April 1991 - 1 [X.] 146.90 - juris Rn. 7).

bb) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Anordnung - und in gleicher Weise auch die Zustimmung des [X.] zu ihr - nicht gerecht.

aaa) Zwar ist der Dienstherr ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass zum maßgeblichen [X.]punkt für die fragliche Anordnung besondere dienstliche Umstände im Sinne von Nr. 101 [X.] bestanden, die eine vorübergehende nicht [X.]e Verwendung des Antragstellers rechtfertigen könnten. Hierfür kommt es maßgeblich auf die Einschätzung des Dienstherrn, nicht auf die des Antragstellers an. Das Bedürfnis für die Verwendung des Antragstellers im Leitungsstab des Referats ... folgt nach der Einschätzung des Dienstherrn aus der besonderen Belastung dieses Referats, die zu einem erheblichen [X.] geführt hat. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2019 hat das ... der [X.] plausibel und in einer seinen Einschätzungsspielraum bei [X.] nicht überschreitenden Weise erläutert, worin die besondere Belastung des in Rede stehenden Referats bestand und dass die sich hieraus ergebenden Probleme durch einen vorübergehenden Einsatz des im konzeptionellen Bereich besonders befähigten Antragstellers in dem betroffenen Referat gelöst werden sollten.

bbb) Die Entscheidung, die durch das [X.] angefallene Mehrbelastung des Referats ... durch eine nicht [X.]e Verwendung gerade des Antragstellers zu bewältigen, war aber ermessensfehlerhaft. Denn Nr. 102 [X.] fordert eine Abwägung der für die Maßnahme sprechenden dienstlichen Erfordernisse mit den gegen die Auswahl des Betroffenen sprechenden, mit der Maßnahme verbundenen Benachteiligungen. Auch an die Prüfung der Zumutbarkeit der Maßnahme für den Betroffenen ist der strenge Maßstab nach Nr. 203 [X.] anzulegen. Dem wird die Entscheidung auch unter Berücksichtigung der im Schreiben des ... der [X.] vom 31. Oktober 2019 und im Beschwerdebescheid enthaltenen Darlegungen nicht gerecht. Hiernach sind nämlich für die Zumutbarkeit der Maßnahme wesentliche Gesichtspunkte nicht in die Ermessensentscheidung eingestellt worden.

Zum einen war zu berücksichtigen, dass der Antragsteller im September 2021 sein Dienstzeitende erreichen würde. Er wurde seit Februar 2017 als Referatsleiter verwendet und wurde mit der angegriffenen Anordnung ausdrücklich von dieser Aufgabe entbunden. Da das seinen nicht [X.]en Einsatz begründende [X.] im Referat ... nach dem Schreiben vom 31. Oktober 2019 durch die Vakanz eines mit [X.]/14 bewerteten Dienstpostens entstanden war, lag nahe, dass er jedenfalls in erheblichem Umfange mit für einen Oberstleutnant der Besoldungsgruppe [X.] [X.]en Tätigkeiten befasst werden sollte. Hiernach ist im Rahmen der Ermessenserwägungen zur Zumutbarkeit zu berücksichtigen, dass der Verlust der mit hohem Ansehen verbundenen Stellung des [X.] und die Zuweisung einer [X.]en Tätigkeit einen diensterfahrenen Soldaten, der mit der [X.] einen Karrierehöhepunkt erreicht hat, vergleichsweise kurz vor seinem Dienstzeitende härter trifft als einen dienstjüngeren Kameraden, der gerade eben erst in eine Referatsleiterverwendung gelangt ist und auch nach dem Ende der vorübergehenden nicht [X.]en Verwendung noch längere [X.] Gelegenheit haben würde, sich wiederum auf der [X.] zu bewähren. Dass diese Erwägungen bei der Auswahl des Antragstellers für die Aufarbeitung des [X.]s berücksichtigt wurden, ist nicht erkennbar.

Nicht erkennbar in die Ermessenserwägungen eingestellt ist zum anderen, dass eine Anordnung nach Nr. 101 und Nr. 102 [X.] dem zuständigen [X.] ausdrücklich nur eine vorübergehende Verwendungsentscheidung ermöglicht. Eine solche ist in aller Regel mit einer Rückkehr zu den Aufgaben des originären Dienstpostens verbunden. Das Instrument der vorübergehend nicht [X.]en Verwendung verschafft der Beschäftigungsbehörde keinen Ersatz für die - allein der [X.] zukommende - Versetzung. Dieses Instrument kann daher nur in begründeten Ausnahmefällen eine Versetzung vorwegnehmen. Jedenfalls sind dann zur Erforderlichkeit und Zumutbarkeit einer solchen Vorwegnahme zusätzliche Erwägungen veranlasst. Daran fehlt es hier. Da hier parallel zur Dauer der nicht [X.]en Verwendung des Antragstellers Organisationsänderungen innerhalb des ... der [X.] vorgenommen wurden, die in die Versetzung des Antragstellers unmittelbar im [X.] an die angegriffene Maßnahme mündeten, hätte es einer tragfähigen Ermessensbegründung dafür bedurft, dass dem Antragsteller im Lichte der Nr. 101 und 102 [X.] zumutbare Zwecke verfolgt und keine Umgehung der Zuständigkeit der [X.] für eine Versetzung angestrebt wird.

Vor diesem Hintergrund wäre es zudem geboten gewesen, sich im Rahmen der Ermessenserwägungen mit der Gefahr eines Ansehensverlustes im [X.] auseinander zu setzen. Infolge der zeitlichen Abläufe konnte der Eindruck entstehen, der Antragsteller habe sich in seiner Referatsleiterverwendung nicht bewährt, müsse deshalb kurzfristig abgelöst werden und solle daher am selben Standort [X.] beschäftigt werden, weil einer Standortänderung vor der Zurruhesetzung nach Maßgabe der [X.] A-1350/66 enge Grenzen gesetzt waren. Ermessenserwägungen zur Zumutbarkeit einer möglichen Ansehensschädigung im [X.] fehlen aber.

3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.