Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.09.2021, Az. 2 C 1/20

Der Kläger, ein Soldat im Ruhestand, beantragt das Wiederaufgreifen des Verfahrens und die Neufestsetzung seines Ruhegehalts unter doppelter Berücksichtigung seiner vor dem 1. Dezember 2002 liegenden Zeiten besonderer [X.].

Der 1962 geborene Kläger stand von Februar 1991 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Dezember 2016 als Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberfeldveterinärs, im Dienst der [X.]. Im Zeitraum zwischen Dezember 1997 und August 2002 absolvierte er vier mindestens 30-tägige [X.] im Rahmen von [X.] und [X.] der [X.] mit einer Gesamteinsatzzeit von 373 Tagen.

Die Generalzolldirektion setzte die Versorgungsbezüge des [X.] mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 auf 70,73 v.H. fest; hierbei wurden nur nach dem 1. Dezember 2002 geleistete Zeiten von [X.] doppelt angerechnet. Den darauf am 12. Januar 2017 bei ihr eingegangenen Antrag des [X.], sein Ruhegehalt unter doppelter Berücksichtigung der vor dem 1. Dezember 2002 liegenden Zeiten besonderer [X.] neu festzusetzen, lehnte die Generalzolldirektion mit Bescheid vom 8. Juni 2017 ab. Der Bescheid vom 7. Dezember 2016 sei mangels rechtzeitigen Widerspruchs bestandskräftig. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens lägen nicht vor. Den dagegen erhobenen Widerspruch des [X.] wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2017 zurück.

Auf die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, die Versorgungsbezüge des [X.] ab März 2017 mit einem Ruhegehaltssatz von 71,75 v.H. festzusetzen. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens und damit dafür, die Bestandskraft des Versorgungsfestsetzungsbescheids zu beseitigen, lägen trotz Fehlens der tatbestandlichen Voraussetzungen des Gesetzes vor. Das Gebot materieller Gerechtigkeit verlange die Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich sei. Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung könnten bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert hätten. Die vier Auslandseinsätze des [X.] erfüllten diese Voraussetzungen. Sie seien bei der Festsetzung der Altersbezüge des [X.] zu berücksichtigen, obwohl sie vor dem 1. Dezember 2002 gelegen hätten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beklagte unter Zurückweisung der Berufung der [X.] und Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, über den Antrag des [X.] auf Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts erneut zu entscheiden. Bei dem Versorgungsfestsetzungsbescheid handele es sich um einen bestandskräftigen und (von Anfang an) rechtswidrigen Verwaltungsakt. Denn der Kläger habe Anspruch auf Berücksichtigung der von ihm im Zeitraum von Dezember 1997 bis August 2002 absolvierten Zeiten von vier besonderen [X.] bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeiten. Einer [X.] der streitgegenständlichen Auslandseinsatzzeiten stehe nicht entgegen, dass sie sämtlich vor dem Inkrafttreten der einschlägigen soldatenversorgungsgesetzlichen Regelung über besondere [X.] am 1. Dezember 2002 lägen.

Allerdings habe sich auf der Rechtsfolgenseite der Anspruch des [X.] auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht im Wege der Ermessensreduzierung zu einem Anspruch auf Neuberechnung verdichtet. Das Aufrechterhalten des angefochtenen [X.] sei nicht von vornherein "schlechthin unerträglich". Insbesondere sei angesichts einer Gesamtversorgung des [X.] nicht davon auszugehen, er wäre ohne diese Erhöhung unangemessen versorgt. Jedoch habe die Beklagte das ihr verbliebene Wiederaufgreifensermessen nicht fehlerfrei ausgeübt.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Der Vertreter des [X.] beim [X.] unterstützt die Revision der [X.].

Die zulässige Revision der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Neubescheidung des Antrags des nach dem 13. Dezember 2011 in den Ruhestand getretenen [X.] darauf, dass auch seine vor dem 1. Dezember 2002 absolvierten Auslandseinsätze als [X.]en einer besonderen Auslandsverwendung erfasst werden, nicht nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, sondern nach der des [X.] richtet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Der Kläger hat ab dem [X.]punkt seiner Antragstellung - 12. Januar 2017 - einen Anspruch auf die begehrte Neuregelung seiner Versorgung im Wege des [X.] nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Bei dem [X.] vom 7. Dezember 2016 handelt es sich um einen bestandskräftigen und nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG von Anfang an rechtswidrigen Verwaltungsakt (1.). Der Anspruch auf Wiederaufgreifen hat sich aber nicht im Wege der Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch auf Neufestsetzung und Neuberechnung der Versorgungsbezüge verdichtet (2.). Die Beklagte hat das ihr verbliebene [X.]ermessen allerdings nicht fehlerfrei ausgeübt; deshalb hat sie über den Antrag des [X.] auf Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge nach Maßgabe der Rechtsauffassung des [X.] erneut zu entscheiden (3.).

1. Der [X.] vom 7. Dezember 2016 ist ein von Anfang an rechtswidriger Verwaltungsakt i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Denn der Kläger kann verlangen, dass die von ihm vor dem 1. Dezember 2002 absolvierten [X.]en einer besonderen Auslandsverwendung bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden können.

Die am 13. Dezember 2011 in [X.] getretene Regelung des § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgung bei besonderen [X.] ([X.]) vom 5. Dezember 2011 ([X.] 2458 - [X.] 2011) bestimmt, dass die [X.]en einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden können, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben. Der erstmals durch Art. 2 Nr. 10 Einsatzversorgungsgesetz vom 21. Dezember 2004 ([X.] 3592) rückwirkend zum 1. Dezember 2002 in [X.] getretene § 63c Abs. 1 Satz 1 [X.] ([X.]) definiert eine besondere Auslandsverwendung als eine Verwendung aufgrund eines Übereinkommens oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat im Ausland oder außerhalb des [X.] Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen, für die ein Beschluss der [X.]esregierung vorliegt.

a) Der Wortlaut der Vorschrift legt es nahe, dass besondere [X.] i.S.v. § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 für Soldaten, die nach dem 13. Dezember 2011 in den Ruhestand getreten sind, auch für [X.]räume vor dem 1. Dezember 2002 berücksichtigt werden können. Denn die Regelung enthält - anders als die zeitgleich durch das [X.] (Art. 6 Ziff. 3) für gesetzlich Rentenversicherte geschaffene Parallelregelung des § 76e Abs. 1 [X.] 2011 - keine zeitliche Einschränkung dahingehend, dass bei der Bestimmung der ruhegehaltfähigen Dienstzeiten nur besondere [X.] ab dem 1. Dezember 2002 Berücksichtigung finden. Die von § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 in Bezug genommene Regelung des § 63c Abs. 1 [X.] ihrerseits beschränkt sich auf eine Definition des Tatbestands der besonderen Auslandsverwendung. Eine ausdrückliche zeitliche Einschränkung der Definition etwa dahingehend, dass besondere [X.] nur solche ab einem bestimmten [X.]punkt sind, enthält auch diese Vorschrift nicht. Aus dem Wortlaut der Norm lassen sich also keine Anknüpfungspunkte für die von der Beklagten nach Maßgabe ihrer behördeninternen Verwaltungsvorschriften (Hinweise des [X.] zum [X.] 2011 vom 8. März 2012 , vom 23. August 2012 und vom 16. August 2013 ) vorgenommenen Auslegung entnehmen, dass eine [X.] von im Auslandseinsatz absolvierten [X.]en besonderer [X.] erst ab dem 1. Dezember 2002 möglich ist. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Beklagtenseite geäußerte Ansicht, man habe es als "[X.]" für ausreichend gehalten, das - seitens des [X.] - "Gewollte" im Erlasswege, nämlich in den vorbezeichneten [X.], zu regeln, ist insoweit unbehelflich.

b) Die Entstehungsgeschichte von § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 einerseits und § 63c Abs. 1 [X.] andererseits ist für die Beantwortung der Frage nach der zeitlichen Reichweite der ruhegehaltrechtlich doppelt berücksichtigungsfähigen [X.]en besonderer [X.] unergiebig. Zu § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 enthält sich die Begründung des Gesetzesentwurfs jeder Stellungnahme zur Frage, ob die doppelte Anrechnung von [X.]en besonderer [X.] auch auf solche Auslandseinsätze zu erstrecken ist, die Soldaten vor dem 1. Dezember 2002 absolviert haben (vgl. [X.]. 17/7143 S. 15). Auch aus der Vorgeschichte des [X.] 2011 - dem Einsatzversorgungsgesetz 2004 - ergibt sich nichts für oder gegen eine doppelte Ruhegehaltsanrechnung für [X.]en besonderer [X.] vor dem 1. Dezember 2002 gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 (vgl. [X.]. 15/3416 [X.]). Die Einzelbegründung des Gesetzgebers zu der Vorschrift, in der die "besondere Auslandsverwendung" legal definiert wird - § 63c Abs. 1 [X.] -, verhält sich ebenso wenig zur Beantwortung der Frage der zeitlichen Rückerstreckung von § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 auf Sachverhalte vor dem 1. Dezember 2002 (vgl. [X.]. 15/3416, [X.]). Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien zum [X.] 2007, das ausschließlich Regelungen zugunsten infolge besonderer [X.] "einsatzgeschädigter Soldaten" zum Gegenstand hat (vgl. [X.]. 16/6564 S. 15). Auch die weitere Rückerstreckung von Einsatzversorgungsleistungen für im Ausland verunfallte Soldaten auf die [X.] ab dem 1. November 1991 durch das [X.] 2015 hat ausschließlich "schwer gesundheitlich geschädigte Personen" in den Blick genommen, die trotz zum Teil erheblicher Gefährdungslagen zum Beispiel im [X.] und Kosovoeinsatz bis dahin nicht dieselbe versorgungsrechtliche Absicherung wie ab dem 1. Dezember 2002 im Einsatz Geschädigte besaßen ([X.]. 18/3697 [X.]). Schließlich beschränken sich auch die in diesem Zusammenhang jüngsten gesetzlichen Änderungen durch das [X.] 2019 - § 63c Abs. 1 [X.] 2019 ([X.] 1147 <3054>) - nach der Gesetzesbegründung allein auf die unfallrechtliche Einsatzversorgung; allgemeine Fragen der Ruhegehaltsberechnung haben sie nicht zum Gegenstand (vgl. [X.]. 19/9491 S. 139).

c) In gesetzessystematischer Hinsicht ist zu differenzieren: Nach der gesetzlichen Systematik des Soldatenversorgungsgesetzes ist zu beachten, dass § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 eine allein ruhegehaltbezogene Rechtsfrage in Anknüpfung an die "besondere Auslandsverwendung" beantwortet. Dagegen beinhalten die in §§ 63c bis 63g [X.] ([X.] 3592) sowie in § 103 Abs. 1 und 2 [X.] getroffenen Vorschriften das besondere Recht der Einsatzversorgung mit Regelungen zur [X.] und der Wiedereingliederung. Der Ruhegehaltsanspruch, den § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 mit ausgestaltet, unterscheidet sich aber nach Funktion, Voraussetzungen und Rechtsfolge wesentlich vom Recht der Einsatzversorgung nach dem durch die Verweisung in Bezug genommenen § 63c [X.].

Das in die Vorschriften der §§ 63c bis 63g [X.] im Jahre 2004 in das Soldatenversorgungsgesetz eingefügte Einsatzversorgungsrecht umfasst grundsätzlich alle Leistungen der [X.], allerdings angepasst an die Erfordernisse besonderer [X.]. Dazu zählen nach § 63c Abs. 3 [X.] insbesondere der Schadensausgleich in besonderen Fällen (§ 63b), das Unfallruhegehalt (§ 63d) und die einmalige Entschädigung (§ 63e). Der Schutzzweck des [X.] liegt in der verbesserten Absicherung von Soldaten gegenüber den Folgen einer anlässlich einer besonderen Auslandsverwendung erlittenen gesundheitlichen Schädigung.

Funktionell mit dem Einsatzversorgungsrecht verwandt ist das Recht der [X.], das durch das Gesetz zur Regelung der Weiterverwendung nach Einsatzunfällen vom 12. Dezember 2007 zum 18. Dezember 2007 geschaffen worden ist ([X.] - [X.] - [X.] 2861). Das [X.] dient einer verbesserten Absicherung einsatzgeschädigter Soldaten dadurch, dass diesen insbesondere die Herstellung der Dienstfähigkeit für die Wiederaufnahme der bisherigen beruflichen Tätigkeit, für eine Weiterverwendung beim [X.] oder für eine sonstige Eingliederung in das Arbeitsleben sowie die hierfür erforderliche berufliche Qualifizierung im Soldatenstatus ermöglicht werden. Es handelt sich mithin um ein besonderes Wiedereingliederungsrecht. Der Begriff der "Einsatzgeschädigten" (§ 1 [X.]) als zentrale persönliche Anspruchsvoraussetzung knüpft an einen Einsatzunfall i.S.v. § 63c Abs. 2 [X.] an, der wiederum eine besondere Auslandsverwendung i.S.v. § 63c Abs. 1 [X.] voraussetzt.

Materiell handelt es sich sowohl bei dem Recht der Einsatzversorgung als auch bei demjenigen der [X.] um [X.], und damit um Soldatenversorgungsrecht in einem weiteren Sinne. Maßgeblich ist die Rechtslage im [X.]punkt des Schadensereignisses, d.h. im [X.]punkt des [X.]. Beide Institute setzen einen Einsatzunfall voraus und unterscheiden sich damit schon in ihren tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen vom Ruhegehaltsanspruch, für den es maßgeblich auf die Rechtslage im [X.]punkt der Zurruhesetzung ankommt (Versorgungsfallprinzip). Die Verschiedenheit des Ruhegehaltsrechts einerseits und des [X.] als besonderes Dienstunfallrecht andererseits legt es nicht nahe, die Rechtsvorschriften trotz unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkts einheitlich auszulegen. Dies deutet eher darauf hin, dass die Verweisung in § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 allein auf die Legaldefinition der besonderen Auslandsverwendung in § 63c Abs. 1 [X.] gerichtet ist.

d) Aus den verschiedenen maßgeblichen [X.]punkten - d.h. dem [X.]punkt des Schadensereignisses oder dem [X.]punkt der Zurruhesetzung - folgt nach Sinn und Zweck der Regelungen, dass der Gesetzgeber im Einsatzversorgungsrecht, um (überhaupt) eine Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs zu bewirken, dies ausdrücklich regeln muss, während aufgrund des im Ruhegehaltsrecht geltenden Versorgungsfallprinzips eine Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs gleichsam von selbst eintritt mit der Folge, dass eine Bestimmung des zeitlichen Anwendungsbereichs nur erforderlich ist, wenn dieser entsprechend dem Gestaltungsanliegen des Gesetzgebers auf ein bestimmtes Datum in der Vergangenheit begrenzt werden soll. Dementsprechend ist aus der Gesetzesbegründung zur Übergangsregelung in § 103 Abs. 2 [X.] 2015 ([X.] 706) zu ersehen, dass der Gesetzgeber sich bei der Schaffung der Vorschrift der allgemeinen Grundsätze zum maßgeblichen [X.]punkt für die Normanwendung bewusst war und er mit der Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs auf den 1. November 1991 - anders als mit § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 - ein konkretes Gestaltungsanliegen verfolgt hat.

Für die Auslegung bedeutsam sind weiter Sinn und Zweck der in § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 einerseits und § 76e [X.] 2011 andererseits enthaltenen unterschiedlichen Voraussetzungen. Während § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 die doppelte Ruhegehaltfähigkeit von [X.]en besonderer [X.] für Berufssoldaten mit Pensionsanspruch regelt, verbessert § 76e [X.] 2011 spiegelbildlich die rentenrechtliche Absicherung der Zivilbediensteten sowie der Helfer des [X.] und der Soldaten ohne Pensionsanspruch, also von Soldaten auf [X.] und von Soldaten, die aufgrund einer freiwilligen Verpflichtung eine Auslandsverwendung im Rahmen des Wehrdienstes leisten oder die im Rahmen ihrer Dienstleistungspflicht nach § 62 SG zu einer besonderen Auslandsverwendung herangezogen werden (insbesondere Reservisten).

Nach § 76e Abs. 1 [X.] 2011 werden für [X.]en einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 [X.] ab dem 13. Dezember 2011 Zuschläge an Entgeltpunkten zu den in diesem Monat erworbenen Pflichtbeiträgen gewährt, wenn während dieser [X.]en Pflichtbeitragszeiten vorliegen und nach dem 30. November 2002 insgesamt mindestens 180 Tage an [X.]en einer besonderen Auslandsverwendung vorliegen, die jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben. Wie insbesondere an der identisch formulierten tatbestandlichen Anknüpfung an § 63c Abs. 1 [X.] und den gleichen sachlichen Anforderungen an die Dauer der Einsatzzeiten zu erkennen ist, handelt es sich bei § 76e Abs. 1 [X.] 2011 um die funktionale Entsprechung zu § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung. Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs zum [X.] benennt die zu § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 analoge Funktion der Vorschrift, die Belastungen durch besondere [X.] verstärkt anzuerkennen (vgl. [X.]. 17/7143 S. 21), und behandelt die beiden Vorschriften aufgrund dessen in einem inhaltlichen Zusammenhang (vgl. [X.]. 17/7143 S. 1).

Die verbesserte rentenrechtliche Absicherung in Form von Zuschlägen an Entgeltpunkten nach § 76e Abs. 1 [X.] 2011 gilt indes aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung - und dem Wortlaut nach damit wiederum abweichend von § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 - nur für [X.]en der besonderen Auslandsverwendung, für die bereits Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung ab Dezember 2002 erworben wurden. Die Pflichtbeitragszeit muss aus der besonderen Verwendung im Ausland herrühren; sie bleibt dem ehemaligen Soldaten erhalten, wenn er nachversichert wird (vgl. [X.], in: [X.], jurisPK [X.], 3. Aufl. 2021, § 76e Rn. 9; [X.], in: Kasseler Kommentar, [X.], Stand März 2021, § 76e Rn. 3). Denn nach § 185 Abs. 2 i.V.m. § 186a Abs. 1 und § 188 Abs. 1 [X.] gelten auch [X.] als rechtzeitig gezahlte Pflichtbeiträge. Außerdem unterscheiden sich beide Modelle darin, dass die doppelte Berücksichtigung der besonderen [X.] nach § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 durch den [X.] von 71,75 v.H. gedeckelt ist, während die Zuschläge für die Entgeltpunkte nach § 76e Abs. 1 [X.] 2011 gemeinsam mit den Entgeltpunkten für die versicherte Beschäftigung die Entgeltpunkte überschreiten dürfen, die sich aus Beiträgen bis zur Beitragsbemessungsgrenze ergeben.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 nach der gesetzlichen Regelungstechnik in der Rechtsfolge um eine Vorschrift handelt, die die Entscheidung über eine doppelte ruhegehaltfähige Berücksichtigung der [X.]en besonderer Auslandsverwendung - grundsätzlich - ins pflichtgemäße Ermessen der [X.] legt ("können"). Dagegen handelt es sich bei der Entscheidung der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 76e Abs. 1 [X.] 2011 über die Zuschläge an Entgeltpunkten infolge [X.]en besonderer Auslandsverwendung um eine in der Rechtsfolge gesetzlich gebundene Entscheidung ("werden").

e) Es ist Sache des Gesetzgebers, eine im Gesetzeswortlaut des § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 Niederschlag findende Stichtagsregelung für das Einsetzen der Berücksichtigung von [X.]en besonderer [X.] bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu bestimmen. Daran fehlt es bisher. Im Wortlaut der Parallelregelung des § 76e Abs. 1 [X.] 2011 ist dies gelungen. Im gewaltengeteilten [X.] ist es nicht Aufgabe der Gerichte, einer von Verwaltungsbehörden für zutreffend gehaltenen Gesetzesanwendung, die sich nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen dem Gesetz, insbesondere dem Gesetzeswortlaut, nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen lässt, Geltung zu verschaffen. Derartige Regelungsdefizite muss der Gesetzgeber selbst beheben (BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 2020 - 2 [X.] 11.20 - [X.] 239.2 LBeamtVersorgR Nr. 5 Rn. 40).

2. Der Kläger hat für die [X.] ab Antragstellung - hier: 12. Januar 2017 - nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 VwVfG einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auf Wiederaufgreifen des Verfahrens betreffend die Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung von vor dem 1. Dezember 2002 liegenden [X.]en besonderer [X.] bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit.

Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG besteht nicht. Eine nachträgliche Änderung der dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden Sach- oder Rechtslage zugunsten des [X.] [X.]. § 51 Abs. 1 Satz 1 VwVfG liegt nicht vor.

Das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG steht grundsätzlich im Ermessen der Beklagten. Ein zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führender Rechtsverstoß ist nur eine notwendige, nicht aber hinreichende Voraussetzung für die Rücknahme und einen darauf zielenden Anspruch des Betroffenen. Der Gesetzgeber räumt bei der Aufhebung [X.] belastender Verwaltungsakte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssicherheit als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Auch die Verfassungs- und Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG) führt nicht dazu, dass das einer Behörde durch eine Ermächtigung zur Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte eingeräumte Ermessen allein deshalb auf Null reduziert ist, weil der zurückzunehmende Verwaltungsakt verfassungs- oder grundrechtswidrig ist (BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 2021 - 9 [X.] - BayVBl 2021, 825 Rn. 6 ff.). Im Hinblick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich ist (BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 2 [X.] 18.19 - BVerwGE 169, 138 Rn. 42 m.w.N.). Ob ein solcher Ausnahmefall angenommen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab (BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 6 [X.] 32.06 - NVwZ 2007, 709 Rn. 13, vom 24. Februar 2011 - 2 [X.] 50.09 - [X.] 316 § 51 VwVfG Nr. 58 Rn. 11 und vom 7. Oktober 2020 - 2 [X.] 18.19 - BVerwGE 169, 318 Rn. 42).

Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, sodass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 2 [X.] 18.19 - BVerwGE 169, 318 Rn. 43 m.w.N. der Rspr).

An diesem Maßstab orientiert ist hier das Aufrechterhalten des Verwaltungsakts nicht "schlechthin unerträglich". Das Soldaten- wie das Beamtenverhältnis ist zwar als ein gemäß den hergebrachten Grundsätzen des Berufssoldaten- und Berufsbeamtentums nach Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Mai 2017 - 2 BvL 10/11 u.a. - [X.]E 145, 249 Rn. 43 m.w.N. zum Soldatenversorgungsrecht) verfassungsrechtlich gewährleistetes, grundsätzlich lebenslanges öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis von Besonderheiten geprägt. Daraus folgt aber nicht, dass das behördliche Rücknahmeermessen bei jedem rechtswidrigen [X.] ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls auf Null reduziert und ein solcher Bescheid daher ausnahmslos auf Antrag des Versorgungsempfängers für die Zukunft aufzuheben und durch eine rechtmäßige Neufestsetzung zu ersetzen wäre. Denn jedenfalls soweit die Rechtswidrigkeit eines [X.]s - wie hier - nur auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung durch die Behörde beruht, liegt es an dem Versorgungsempfänger, sich innerhalb der Widerspruchsfrist Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Bescheid der Rechtslage entspricht oder ob er ihn einer Rechtskontrolle unterziehen möchte. Versäumt er es aus von ihm zu vertretenden Gründen, fristgerecht Widerspruch einzulegen, führt dies nicht ohne Weiteres dazu, dass die Aufrechterhaltung des Bescheids im Sinne der Rechtsprechung des [X.] schlechthin unerträglich wäre, denn die Rechtswidrigkeit des Bescheids ist nur eine, aber nicht die einzige Voraussetzung eines Rücknahmeanspruchs.

Offensichtlich rechtswidrig ist der angefochtene [X.] schon deshalb nicht, weil die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von vor dem 1. Dezember 2002 absolvierten [X.]en besonderer [X.] bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit nach § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar überwiegend, aber nicht ausnahmslos bejaht worden ist (vgl. etwa dafür [X.], Urteil vom 10. Dezember 2019 - 4 S 473/19 - [X.] 2020, 70 <73>; [X.], Urteil vom 18. Dezember 2019 - 2 A 1193/18 - juris Rn. 16; [X.], Urteil vom 10. September 2020 - 2 LB 8/20 - juris Rn. 26; dagegen aber [X.], Beschluss vom 23. Juli 2019 - 5 [X.] Rn. 20).

Auch im Übrigen ist das Aufrechterhalten des angefochtenen [X.]s nicht "schlechthin unerträglich". Angesichts eines monatlichen Gesamtversorgungsbezugs des [X.] von rund 5 000 € und dem ihm versagten Erhöhungsbetrag von monatlich etwa 68 € ist nicht davon ausgehen, dass der Kläger ohne diese Erhöhung nicht angemessen versorgt wäre.

3. Die Beklagte hat aber das [X.]ermessen mit dem Bescheid vom 8. Juni 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Juli 2017 nicht fehlerfrei ausgeübt (§ 114 VwGO), soweit sie eine Rücknahme des [X.]s und Neufestsetzung der Versorgung ab Antragstellung des [X.] abgelehnt hat. Denn sie hat nicht alle Ermessensgesichtspunkte, die nach der Lage des Falls zu berücksichtigen gewesen wären, in ihre Entscheidungsfindung einbezogen, sodass ein Abwägungsdefizit besteht.

Zwar ist es im Regelfall des § 51 Abs. 5 VwVfG nicht zu beanstanden, wenn die Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung dem Aspekt der Rechtssicherheit gegenüber dem Grundsatz der materiellen Rechtmäßigkeit den Vorzug gibt und den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ohne ins Einzelne gehende Ermessenserwägungen ablehnt (BVerwG, Urteil vom 20. November 2018 - 1 [X.] 23.17 - BVerwGE 163, 370 Rn. 30). Im Beamtenrecht gilt dieser Grundsatz jedoch nicht gleichermaßen; vielmehr bedarf es hier regelmäßig substantieller Ermessenserwägungen. Denn auch wenn im Beamtenverhältnis das Rücknahmeermessen bei bestandskräftig fehlerhaft zu niedrig festgesetzten Versorgungsbezügen nicht regelhaft auf Null reduziert ist, hat die Behörde bei ihrer Abwägungsentscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens einzustellen, dass zwischen ihr und dem Soldaten im Ruhestand kein "beliebiges" Rechtsverhältnis, sondern ein verfassungsrechtlich geschütztes, besonders enges öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis besteht (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 33 Abs. 5 GG). Dieses legt nicht nur dem Soldaten oder Beamten, sondern auch dem Dienstherrn besondere, unter dem Begriff der Fürsorgepflicht zusammengefasste Treuepflichten auf; Ausfluss dieses besonderen Rechtsverhältnisses ist (u.a.) die Verpflichtung zu lebenslanger Alimentation des Soldaten oder Beamten. Hinsichtlich der Höhe der Beamtenversorgung gilt das Prinzip der Gesetzmäßigkeit. Die Verwaltung ist an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und besitzt keine weiteren, davon unabhängigen Handlungsspielräume (§ 1a Abs. 1 [X.], § 3 Abs. 1 und 2 [X.]). Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] - und der inhaltsgleichen Regelung in § 4 Abs. 2 [X.] - besteht der Anspruch auf Ruhegehalt nach Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand; ab diesem [X.]punkt ist dem Beamten unabhängig von einer entsprechenden Antragstellung das Ruhegehalt auf Lebenszeit zu gewähren. Die Gesetzesbindung geht so weit, dass der Beamte oder Soldat auf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung weder ganz noch teilweise verzichten kann (§ 1a Abs. 3 [X.], § 3 Abs. 3 [X.]).

Bei der Verpflichtung des Staates, seinen Versorgungsempfängern die gesetzlich zustehende Versorgung zukommen zu lassen, handelt es sich nicht nur um einen privaten Belang des Versorgungsempfängers, sondern dem verfassungsrechtlichen Alimentationsprinzip entsprechend um einen gewichtigen öffentlichen Belang (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Mai 2017 - 2 BvR 883/14 u.a. - [X.]E 145, 304 Rn. 66). Das Absehen von der Rücknahme einer rechtswidrig zu niedrig erfolgten Versorgungsfestsetzung führt damit zur dauerhaften Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustands, bei dem der Versorgungsempfänger Monat für Monat schlechtergestellt wird, als er nach der bindenden Gesetzeslage zu stellen wäre ([X.], Urteil vom 28. Februar 2013 - 1 Bf 10/12 - [X.] 2013, 309 <311>; [X.], Urteil vom 24. Oktober 2011 - 4 S 1790/10 - juris Rn. 43). Dieser Umstand verleiht unter Berücksichtigung der geschilderten strengen Gesetzesbindung des Dienstherrn dem Aspekt der materiellen Rechtmäßigkeit gegenüber demjenigen der Rechtssicherheit besonderes Gewicht.

Diese für die Abwägung zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit gerade im Bereich der Soldaten- und Beamtenbesoldung und -versorgung zentralen Gesichtspunkte finden in den Ermessenserwägungen der Beklagten bislang keinen hinreichenden Niederschlag. Insbesondere hätte die Beklagte in ihre Ermessenserwägungen einstellen müssen, dass nach ihrer behördeninternen Erlasslage für von Soldaten nach dem 30. November 2002 absolvierte [X.]en besonderer [X.] nach § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 stets das Doppelte dieser [X.] als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen sind. Abgestufte Regelungen sind danach ausgeschlossen (Ziff. 4 der Hinweise des [X.] vom 23. August 2012 zum [X.] 2011 vom 8. März 2012 ). Die Beklagte hat das ihr gesetzlich eingeräumte Einzelfallermessen damit durch Verwaltungsvorschrift dahingehend generalisiert, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2011 in der Rechtsfolge bei [X.]en besonderer [X.] stets das Doppelte dieser [X.] als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen. Nach dieser - allerdings abänderbaren - [X.] hat sie sich auch bei der Bewertung von [X.]en besonderer [X.] vor dem 1. Dezember 2002 zu richten.

Die Beklagte hat folglich das ihr in § 51 Abs. 5, § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen, ob sie die Versorgungsbezüge des [X.] für die [X.] ab Stellung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens den gesetzlichen Vorgaben entsprechend mit einem Ruhegehaltssatz von 71,75 v.H. neu festsetzt, nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) und ist daher zu verpflichten, über den Antrag des [X.] eine neue, fehlerfreie Ermessensentscheidung unter Beachtung der dargelegten Rechtsauffassung des [X.] zu treffen.

4. [X.] beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.