Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.11.2011, Az. 3 AZR 113/10

Die Parteien streiten darüber, ob die [X.]eklagte verpflichtet ist, dem Kläger bei Eintritt des [X.] Leistungen der betrieblichen [X.]ltersversorgung nach dem jeweils gültigen Tarifvertrag über die Versorgung für die bei ihr beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu erbringen.

Die [X.]eklagte betreibt bundesweit mit mehr als 5.000 [X.]rbeitnehmern die Flugsicherung für den [X.] Luftraum. Sie ist aus der ehemaligen [X.]undesanstalt für Flugsicherung hervorgegangen.

Der Kläger ist am 2. Mai 1944 geboren. Er war bis zum 30. September 1994 [X.]erufssoldat und in der [X.] als Flugsicherungskontrolloffizier tätig. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben, schied der Kläger aufgrund der besonderen Regelungen des Personalstärkegesetzes (vom 20. Dezember 1991, [X.]I S. 2376) bei der [X.] aus. [X.]usgeschiedene Soldaten wie der Kläger erhalten nach § 6 [X.]bs. 2 des Personalstärkegesetzes eine Pension, wobei als ruhegehaltsfähige Dienstzeit die [X.] von der Versetzung in den Ruhestand bis zum [X.]blauf des Monats, in dem der [X.]erufssoldat nach § 44 [X.]bs. 2 iVm. § 45 [X.]bs. 2 und [X.]bs. 3 des Soldatengesetzes in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung ([X.]ekanntmachung vom 19. [X.]ugust 1975, [X.]I S. 2273, seinerzeit zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Dezember 1990, [X.]I S. 2588) in Ruhestand treten kann, hinzuzurechnen ist. Mit dem [X.]usscheiden besteht daher ein Pensionsanspruch so, als hätte der Soldat bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres im [X.] gestanden. [X.]uf diese Pension ist nach § 53 des Soldatenversorgungsgesetzes ([X.]ekanntmachung vom 16. September 2009, [X.]I S. 3054, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Juni 2011, [X.]I S. 1114) Erwerbseinkommen anzurechnen, jedoch ist dem ehemaligen Soldaten mindestens ein [X.]etrag in Höhe von 20 % der Versorgungsbezüge zu belassen.

Insgesamt beschäftigt die [X.]eklagte elf ehemalige Soldaten der [X.] an ihrer [X.]. Von diesen hat ein [X.]rbeitnehmer eine besondere Versorgungszusage erhalten. Ferner beschäftigt sie dort zwölf ehemalige Soldaten ausländischer [X.], insbesondere der [X.]. Von diesen haben alle ehemaligen Soldaten bis auf einen eine Versorgungszusage seitens der [X.] erhalten. Zudem beschäftigt die [X.]eklagte auch bei der [X.] beurlaubte Soldaten. Die [X.] der [X.]eurlaubung gilt nach § 20 [X.]bs. 1 Nr. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes nicht als ruhegehaltsfähig, es sei denn, bei [X.]eendigung des Urlaubs wird schriftlich zugestanden, dass die [X.]eurlaubung öffentlichen [X.]elangen oder dienstlichen Interessen dient. Nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften ([X.]. 1973 S. 206) kann die [X.]erücksichtigung von [X.]en der [X.]eurlaubung von der Leistung eines [X.]es in Höhe von 20 % der Dienstbezüge abhängig gemacht werden. Ein Teil der beurlaubten Soldaten leistet diesen [X.], der überwiegend von der [X.] getragen wird.

Die in den jeweiligen Protokollnotizen zu § 1 [X.] 2005 in [X.]ezug genommene tarifliche Regelung der Versorgung beurlaubter Soldaten findet sich im Tarifvertrag über die Geltung der Tarifverträge [X.], Ü-[X.]-[X.], Ü-[X.]-FD[X.] und [X.] für die beurlaubten Soldaten vom 19. November 2004 (künftig: S[X.]). Nach § 1 dieses Tarifvertrages fallen beurlaubte Soldatinnen und Soldaten, die einen [X.] zahlen, nicht in den Geltungsbereich des [X.], erhalten jedoch eine Kapitalleistung. [X.]eurlaubte Soldatinnen und Soldaten, die keinen [X.] zahlen, fallen dagegen mit bestimmten Maßgaben in den Geltungsbereich des [X.].

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger die Feststellung begehrt, ihm stehe nach den jeweiligen tarifvertraglichen Regelungen eine betriebliche [X.]ltersversorgung der [X.] zu. Er hat die [X.]nsicht vertreten, die arbeitsvertragliche Regelung nehme ihn - seitdem er nicht mehr befristet beschäftigt sei - nicht mehr von der Verweisung auf die Versorgungstarifverträge aus. Dementsprechend sei ihm eine betriebliche [X.]ltersversorgung zu gewähren. Er falle nicht unter die [X.]usnahme vom Geltungsbereich in § 1 [X.]bs. 2 [X.] 2005. Jedenfalls stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes eine Versorgung zu, da eine solche fast allen ehemaligen Soldaten der [X.]lliierten Streitkräfte zugesagt worden sei, ehemaligen Soldaten der [X.] jedoch nicht.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die [X.]uffassung vertreten, aufgrund der vertraglichen Regelung im [X.]rbeitsvertrag der Parteien sei der Versorgungstarifvertrag nicht anzuwenden. Er gewähre in der Fassung des [X.] 2005 auch keine Versorgungsrechte, da der Kläger entsprechend den Grundsätzen des § 1 [X.]bs. 2 dieses Tarifvertrages nicht vom Geltungsbereich des [X.] erfasst werde. Die ehemaligen Soldaten [X.] seien hinsichtlich ihrer Versorgung nicht vergleichbar gut abgesichert wie der Kläger.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. Die Klage ist zulässig. Nach der im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Rechtslage steht dem Kläger kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der [X.] geltenden tariflichen Regelungen auf betriebliche Altersversorgung bei der [X.] zu. Soweit der Kläger Gleichbehandlung mit der Gruppe der ehemaligen Soldaten [X.] begehrt, hätte das [X.] der Klage mit der von ihm gegebenen Begründung nicht stattgeben dürfen. Insoweit bedarf es weiterer Feststellungen.

I. Der Antrag bedarf der Auslegung. Er ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Mit seinem Antrag verfolgt der Kläger das Ziel, festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, ihn in die tarifliche Versorgungsregelung einzubeziehen. Obwohl der [X.] 2005 ausdrücklich genannt ist, gibt es keine Hinweise darauf, dass der Kläger die begehrte Feststellung auf diesen Tarifvertrag beschränken und nicht auch andere Tarifverträge, die im Nachgang zum [X.] 2005 die betriebliche Altersversorgung regeln, auf sich angewendet wissen will.

2. Der so verstandene Feststellungsantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Danach kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Der Kläger begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich der Versorgungsverpflichtung der [X.] dem Grunde nach. Er hat auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung dieses Rechtsverhältnisses, da die [X.] die geltend gemachte Pflicht zur Versorgung des [X.] leugnet. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. [X.] 18. November 2003 - 3 [X.] - zu A der Gründe).

II. Nach den bisherigen Feststellungen kann der [X.] nicht beurteilen, ob die Klage begründet ist. Dem Kläger steht zwar kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der [X.] geltenden tariflichen Regelungen zu. Es bedarf jedoch weiterer Feststellungen durch das [X.], ob der Kläger Rechte unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung herleiten kann. Im Hinblick darauf war der Rechtsstreit an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

1. Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der [X.] geltenden tariflichen Regelungen zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die tarifvertraglichen Regelungen über die Altersversorgung von der Verweisung auf die bei der [X.] geltenden Tarifverträge ausnehmen. Selbst wenn man dem Kläger folgt und davon ausgeht, dass dies nicht der Fall ist, könnte der Kläger aufgrund der allgemeinen Verweisung im Arbeitsvertrag auf die tarifvertraglichen Regelungen zu seinen Gunsten nichts herleiten. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich der geltend gemachte Anspruch nicht.

a) Auch wenn man zugunsten des [X.] davon ausgeht, dass er nicht mehr in einem befristeten Arbeitsverhältnis steht, die Vertragsgrundlage nach § 2 seines Arbeitsvertrages sich geändert hat und deshalb die in § 4 genannte Regelung über die Nichtanwendung von Tarifbestimmungen nicht mehr zum Ausschluss der dort genannten Tarifverträge führt, kann der Kläger aufgrund der allgemeinen Verweisungsklausel in § 1 Abs. 2 seines Arbeitsvertrages allenfalls die Anwendung des bei der [X.] jeweils einschlägigen [X.] verlangen. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrages der Parteien.

aa) Das äußere Erscheinungsbild dieses Vertrages begründet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (vgl. [X.] 20. April 2011 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.] § 307 Nr. 51 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 3); dem ist auch keine der Parteien entgegengetreten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann auch durch das Revisionsgericht erfolgen (vgl. [X.] 18. Mai 2010 - 3 [X.] - Rn. 49 f., [X.]E 134, 269).

bb) Nach § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis „nach dem Manteltarifvertrag für die bei der [X.] beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 07.07.1993 und den diesen ergänzenden Tarifverträgen“. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Verweisung auf den Manteltarifvertrag deshalb, weil insoweit ein konkretes Datum genannt ist, statisch auf den Manteltarifvertrag in der dort genannten Fassung bezieht. Jedenfalls ist die Verweisung auf die ergänzenden Tarifverträge zeitdynamisch zu verstehen (vgl. zur Unterscheidung zwischen manteltarifvertraglichen und sonstigen Tarifverträgen bei der Auslegung einer Verweisungsklausel: [X.] 15. Juni 2011 - 4 [X.] - Rn. 26 f.). Diese Tarifverträge sind zwar ohne eine die dynamische Verweisung kennzeichnende Formulierung in Bezug genommen. Jedoch ist im Arbeitsvertrag eine allgemeine Formulierung gewählt worden, die auf jeden Tarifvertrag passt, der keine manteltariflichen Regelungen enthält, unabhängig vom [X.]punkt seines Abschlusses (vgl. zu allgemein gefassten Verweisungen auf Tarifverträge: [X.] 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 22, [X.] § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36). Mit einer derart allgemeinen Formulierung im Arbeitsvertrag wird dem Interesse beider Parteien an einer flexiblen Anpassung ihres Arbeitsverhältnisses an die weitere Entwicklung Rechnung getragen. Das gilt auch dann, wenn durch eine Neufassung des [X.] nicht mehr der im Arbeitsvertrag mit Datum bezeichnete Manteltarifvertrag, sondern ein anderer ergänzt wird.

Zu diesen ergänzenden Tarifverträgen gehören auch die die Altersversorgung betreffenden Tarifverträge.

b) Im Revisionsverfahren für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist danach der [X.] 2009, nicht jedoch der [X.] 2005. Dass der [X.] 2009 nach der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren abgeschlossen wurde, ändert daran nichts. Das Revisionsgericht hat die Rechtslage zum [X.]punkt der Entscheidung über die Revision zugrunde zu legen ([X.] 16. November 2010 - 9 [X.] - Rn. 28, [X.] § 611 Personalakte Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 241 Nr. 2). Zur Rechtslage gehören auch die Rechtsnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) eines [X.]. Der [X.] 2009 schließt die weitere Anwendung des [X.] 2005 aus. Aus ihm ergeben sich keine Rechte des [X.]. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Nach seinem § 24 Abs. 2 tritt der [X.] 2009 an die Stelle des [X.] 2005. Die tarifliche Regelung sieht also vor, dass aus dem alten Versorgungstarifvertrag keine Rechte mehr hergeleitet werden können, sondern sich Rechte allein nach dem [X.] 2009 ergeben können.

Ob dem Kläger [X.] zustehen, richtet sich deshalb allein nach § 1 Teil A [X.] 2009. Das Arbeitsverhältnis wurde vor dem 1. Januar 2005 begründet und der Kläger stand am 1. Januar 2009 noch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, da sein Arbeitsvertrag erst mit Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendete, auslief, also zu Ende Mai 2009. Die übliche Vereinbarung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer auf den Eintritt in den Ruhestand orientierten Altersgrenze, wie sie hier vorliegt, unterliegt zwar der gesetzlichen Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG ([X.] 19. November 2003 - 7 [X.] - zu [X.], [X.]E 109, 6), trotzdem handelt es sich nicht um ein befristetes Arbeitsverhältnis iSd. [X.] 2009. Dieser geht vielmehr in § 6 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 3 Teil A davon aus, dass mit Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung das [X.] einsetzt. Diese Altersgrenze wurde vom Kläger, der vor dem 1. Januar 1947 geboren ist, mit Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht (§ 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI).

Nach § 1 Abs. 2 Buchst. b Teil A [X.] 2009 ist der Kläger als Beschäftigter, der eine Alterspension als Soldat bezieht, ausdrücklich vom Geltungsbereich des [X.] ausgenommen. Er kann deshalb aus der nunmehr allein maßgeblichen tariflichen Regelung keine [X.] herleiten.

bb) Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Weder haben die Tarifvertragsparteien mit der Ersetzung des [X.] 2005 durch den [X.] 2009 bei gleichzeitigem Ausschluss des [X.] von [X.]n gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen noch stehen die soldatenrechtlichen Versorgungsregeln dem Ausschluss des [X.] aus der tarifvertraglichen Versorgung entgegen.

(1) Durch den Ausschluss des [X.] aus der tarifvertraglichen Versorgung mit dem [X.] 2009 haben die Tarifvertragsparteien nicht gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen.

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger bereits nach § 1 Abs. 2 [X.] 2005 aus dem Geltungsbereich des [X.] 2005 ausgeschlossen war, denn jedenfalls war die tarifliche Rechtslage so unklar, dass die Tarifvertragsparteien sie klarstellen durften.

Die tarifliche Regelung betraf beurlaubte oder ehemalig beurlaubte Soldaten, deren Arbeitsverhältnis aufgrund der Beendigung der [X.]eswehrdienstzeit zu dem nach dem [X.] ermittelten [X.]punkt geendet hat. Nach ihrem Wortlaut galt sie deshalb nur für beurlaubte oder ehemals beurlaubte Soldaten, deren Arbeitsverhältnis zu dem in § 45 [X.] genannten [X.]punkt, mit Erreichen der Altersgrenzen für Berufssoldaten geendet hat. Der Kläger war nie beurlaubter Soldat und sein Arbeitsverhältnis hat auch nicht zu dem [X.]punkt geendet, der hinsichtlich der Altersgrenze für ihn nach dem [X.] maßgeblich war. Aufgrund des [X.] galt für ihn vielmehr eine besondere Altersgrenze, die der Begründung seines Arbeitsverhältnisses zur [X.] vorausging.

Trotzdem war es nach der alten tarifvertraglichen Regelung nicht ausgeschlossen, anzunehmen, dass dem Kläger keine [X.] nach dem [X.] 2005 zustanden. Die tarifliche Regelung war nämlich ersichtlich darauf angelegt, Doppelversorgungen aus dem Soldatenversorgungsrecht einerseits und dem Versorgungstarifvertrag andererseits auszuschließen. Das folgt aus dem Zusammenspiel von § 1 Abs. 2 [X.] 2005 mit dem S[X.]. [X.] Soldaten waren einerseits nach § 1 Abs. 2 [X.] 2005 von dessen Geltungsbereich ausgeschlossen. Andererseits hatten die Tarifvertragsparteien nach dem S[X.] für die beurlaubten Soldaten eine Regelung getroffen, wonach nur diejenigen beurlaubten Soldaten, die keinen [X.] zahlten und deshalb während der Beurlaubung keine weiteren Pensionsansprüche erwarben, an dem bei der [X.] geltenden tariflichen System der betrieblichen Altersversorgung teilhaben sollten. Hingegen erhielten diejenigen, die diesen Zuschlag zahlten und somit weiter Pensionsansprüche aufbauten, lediglich eine Kapitalleistung. Das tarifvertragliche System war deshalb darauf angelegt, eine Doppelversorgung durch eine Pension einerseits und eine betriebliche Altersversorgung nach dem allgemein bei der [X.] geltenden System andererseits zu vermeiden.

Da der Kläger nach seinem Eintritt bei der [X.] nicht lediglich weiter Pensionsanwartschaften durch Berücksichtigung der [X.] der Beurlaubung als Soldat erwerben konnte, sondern bei Eintritt schon aufgrund der Sonderregelungen des [X.] Anwartschaften unter Anrechnung von [X.]en erworben hatte, während derer er dann für die [X.] tätig wurde, lag es nahe, § 1 Abs. 2 [X.] 2005 im Wege der ergänzenden Auslegung auch auf den Kläger anzuwenden. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass insoweit eine unbewusste Tariflücke, die durch Auslegung seitens der Arbeitsgerichte zu schließen war, vorlag (vgl. zur unbewussten Tariflücke: [X.] 21. April 2010 - 4 [X.]/08 - Rn. 32 ff., [X.], 571).

Die Rechtslage war damit unklar. Angesichts einer solchen unklaren Rechtslage sind die Tarifvertragsparteien, ebenso wie der Gesetzgeber, berechtigt, vorausgegangene Tarifverträge authentisch zu interpretieren, soweit sie den Rückwirkungsschutz beachten. Führt die tarifliche Norm dabei zur rückwirkenden Beseitigung einer unklaren oder verworrenen Rechtslage, wird dadurch nicht in schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand einer etwa begünstigenden Rechtslage eingegriffen (vgl. [X.] 28. Juli 2005 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 115, 304).

(2) Die Herausnahme des [X.] aus dem bei der [X.] geltenden Tarifvertragssystem zur Vermeidung einer Doppelversorgung zwischen Soldatenpension einerseits und betrieblicher Altersversorgung bei der [X.] andererseits verstößt nicht gegen § 55a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 sowie Abs. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Nach diesen Regelungen führen Renten aus einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes in bestimmtem Umfang zu einer Minderung des Pensionsanspruchs. Diese Regelungen entsprechen inhaltlich § 55 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 sowie Abs. 2 des Beamtenversorgungsgesetzes. Für diese Bestimmungen des Beamtenversorgungsgesetzes hat der [X.] mit Urteil vom 31. Mai 2011 (- 3 [X.] 355/09 - Rn. 29 ff., [X.] 2011, 553) entschieden, dass sie der Anrechnung einer [X.] auf eine zusätzliche Alters- oder Hinterbliebenenversorgung des öffentlichen Dienstes entgegenstehen. Dabei hat der [X.] sich darauf gestützt, dass das Zusammentreffen von Pension und sonstiger Versorgung des öffentlichen Dienstes und die Verhinderung der damit verbundenen Überversorgung abschließend im Beamtenversorgungsgesetz geregelt werden sollte. Für das Soldatenversorgungsrecht kann nichts anderes gelten.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die vom [X.] entwickelten Grundsätze auch auf einen Fall wie den vorliegenden übertragen werden können, in dem die arbeitsrechtliche Versorgungsregelung nicht nur die Anrechnung der Pension auf die Betriebsrente zur Vermeidung einer Doppelversorgung vorsieht, sondern den völligen Ausschluss aus einem betriebsrentenrechtlichen Versorgungssystem. Der vom [X.] herausgearbeitete Rechtsgrundsatz gilt nämlich nur für das Zusammentreffen von Pensionen mit einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes. Als Arbeitnehmer der [X.] gehörte der Kläger aber nicht dem öffentlichen Dienst an, denn die [X.] ist nicht Teil des öffentlichen Dienstes iSd. Versorgungsrechts.

Was unter öffentlichem Dienst zu verstehen ist, ist nicht einheitlich zu bestimmen, sondern richtet sich nach dem Sinn der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie dem rechtlichen Zusammenhang, in den das jeweilige Rechtsgebiet eingebettet ist, einschließlich der dazu gehörigen historischen Zusammenhänge (vgl. BVerwG 28. April 2011 - 2 C 39.09 - Rn. 14, [X.], 569). Danach ist - unabhängig davon, wie der Begriff des öffentlichen Dienstes nach den hier einschlägigen Regelungen des [X.] im Einzelnen abzugrenzen ist - jedenfalls die [X.] kein Teil des öffentlichen Dienstes. Das ergibt sich aus den historischen Besonderheiten, die zu ihrer Beauftragung mit der Flugsicherung des deutschen Luftraums führten.

Die Beauftragung einer GmbH, deren Anteile vom [X.] gehalten werden, mit der Flugsicherung anstelle der vorher bestehenden [X.]esanstalt für Flugsicherung beruht auf der Einfügung eines § 31b in das Luftverkehrsgesetz durch Gesetz vom 23. Juli 1992 (verkündet am 30. Juli 1992, [X.]. I S. 1370 ff., Art. 1 Nr. 15, nach Art. 11 des Gesetzes in [X.] getreten am 1. August 1992). Verfassungsrechtlich wurde die privatrechtliche Organisationsform durch eine Änderung des Art. 87d Abs. 1 GG mit Gesetz vom 14. Juli 1992 ([X.]. I S. 1254, verkündet am 21. Juli 1992, in [X.] getreten am 22. Juli 1992; zur inhaltlichen Verknüpfung der Gesetzgebungsverfahren: BT-Drucks. 12/2450 S. 4) ermöglicht. Danach wurde über die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisationsform der Hauptverwaltung durch [X.]esgesetz entschieden. Die gesetzlichen Änderungen wurden im Gesetzgebungsverfahren damit begründet, die [X.]esanstalt für Flugsicherung sei nicht mehr in der Lage, den wachsenden Anforderungen des Luftverkehrs in der gewünschten Qualität gerecht zu werden. Im Rahmen des öffentlichen Dienst- und Haushaltsrechts fehle ihr die notwendige Flexibilität im Personal- und Investitionsbereich. Diese könne mit der privatrechtlichen Organisationsform der GmbH erreicht werden (BT-Drucks. 12/1801 S. 19).

Die [X.] wurde also geschaffen, damit die Strukturen des öffentlichen Dienstes überwunden werden konnten. Nach der Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers stellt sie gerade keinen Teil des öffentlichen Dienstes mehr dar, sondern soll von den Möglichkeiten profitieren, die nur Privaten zur Verfügung stehen. Im Privatsektor können aber Altersversorgungszusagen gemacht werden, die nicht zu einer Minderung der Versorgungsansprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen, hier der Soldatenpension nach § 55a Abs. 1 Nr. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes, führen.

Auch die derzeitige Fassung von Art. 87d GG steht nicht entgegen. Danach wird die Luftverkehrsverwaltung, zu der nach Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG auch die Flugsicherung gehört, in der [X.]esverwaltung bzw. Auftragsverwaltung durch die Länder geführt. Die derzeitige Fassung der Norm beruht auf Gesetz vom 29. Juli 2009 ([X.]. I S. 2247). Die Verfassungsänderung sollte sicherstellen, dass die Aufgabe der Flugsicherung auch in mittelbarer [X.]esverwaltung [X.] zur selbständigen hoheitlichen Wahrnehmung unter der Fach- und Rechtsaufsicht des [X.]es übertragen werden kann (BT-Drucks. 16/13105 S. 6). Es ist deshalb verfassungsrechtlich zulässig, dass die [X.] sich außerhalb der üblichen Organisationsgrundsätze des öffentlichen Dienstes bewegt.

2. Der Rechtsstreit ist jedoch an das [X.] zurückzuverweisen, da nach den bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht feststeht, ob dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung Ansprüche deshalb zustehen, weil die [X.] - mit einer Ausnahme - allen ehemaligen Soldaten, die Alliierten [X.] angehört hatten, eine besondere Versorgungszusage gemacht hat, hingegen - mit einer Ausnahme - ehemaligen [X.]eswehrsoldaten nicht.

a) Ansprüche kommen aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes in Betracht.

aa) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die zivilrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Er verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Eine Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Gruppen unterschiedliche Leistungen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung verstößt erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Maßgeblich ist insoweit vor allem der Regelungszweck. Dieser muss die Gruppenbildung rechtfertigen. Gerechtfertigt ist eine Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Der [X.] muss die in der Regelung getroffene Rechtsfolge tragen. Liegt eine Ungleichbehandlung vor, kann die benachteiligte [X.] verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Gruppe behandelt zu werden (vgl. [X.] 28. Juni 2011 - 3 [X.] 448/09 - Rn. 22 ff.).

bb) Die [X.] hat nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s eine Gruppenbildung vorgenommen. Denn sie hat einmal eine Gruppe ehemaliger Soldaten aus den Alliierten [X.] gebildet, denen sie eine Versorgungszusage erteilt hat, und zum anderen eine Gruppe der ehemaligen Soldaten der [X.]eswehr, denen sie keine Versorgungszusage erteilt hat. Dass jeweils ein einzelnes Mitglied der Gruppe abweichend behandelt wurde, steht der Gruppenbildung nicht entgegen. Diese Vorgehensweise betrifft einen einzelnen Arbeitnehmer und deutet deshalb darauf hin, dass insoweit kein Zusammenhang mit der Gruppenbildung besteht.

cc) Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann eine Rechtfertigung dieser Gruppenbildung nicht ausgeschlossen werden.

(1) Das [X.] hat angenommen, der Vortrag der [X.], die ehemaligen Angehörigen der [X.] seien im Alter von 40 Jahren mit einer entsprechend geringeren Altersversorgung ausgeschieden als die [X.]eswehrsoldaten, die später ausgeschieden seien und eine höhere Altersversorgung erworben hätten, rechtfertige die Gruppenbildung nicht. Denn es sei den Soldaten der [X.] möglich gewesen, eine höhere Altersversorgung bei der [X.] zu erwerben. Es sei zudem sachlich nicht gerechtfertigt, hinsichtlich der Zusage von Versorgung danach zu unterscheiden, welche Altersversorgung ein Arbeitnehmer bei einem früheren Arbeitgeber bereits erworben hat.

(2) Dem folgt der [X.] nicht. Hinsichtlich der ersten Erwägung überzeugt dies schon deshalb nicht, weil der Kläger und die anderen ehemaligen Soldaten der [X.]eswehr zum [X.]punkt des Eintritts bei der [X.] einen Anspruch auf Alterspension erworben hatten, der bei Eintritt in den Ruhestand als ausreichend für die Versorgung angesehen wird. Sie wurden trotz ihres wesentlich früheren Ausscheidens aus dem [X.] so behandelt, als wären sie bis zum 62. Lebensjahr Soldat gewesen. Die Möglichkeit, bei der [X.] eine zusätzliche Versorgung aufzubauen, würde deshalb zu einer Doppelversorgung führen. Das wäre bei den Soldaten der [X.] nicht allein deshalb der Fall, weil sie nach dem Ausscheiden aus den Alliierten [X.] bei der [X.] eine weitere Altersversorgung aufbauen konnten, sondern lediglich dann, wenn sie bei ihrem Eintritt bereits vergleichbar dem Kläger abgesichert gewesen sein sollten. Das hat das [X.] nicht festgestellt.

Entgegen der Ansicht des [X.]s verstößt es auch nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sich ein Versorgungsanspruch deshalb mindert oder er deshalb ausgeschlossen wird, weil ein anderweitiger Versorgungsanspruch besteht. Vielmehr ist es grundsätzlich möglich, eine anderweitige Versorgung beim Erwerb von [X.] zu berücksichtigen, soweit die anderweitige Versorgung mit dem in Frage stehenden Versorgungsanspruch gleichgerichtet ist und nicht zu einer Kürzung der Versorgungsleistung über den anderweitig bezogenen Betrag hinaus führt (vgl. [X.] 18. Mai 2010 - 3 [X.] 97/08 - Rn. 35, [X.]E 134, 254). Dem entspricht es, dass auch § 5 Abs. 2 [X.] die Berücksichtigung anderer Versorgungsbezüge insoweit zulässt, als sie nicht auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers beruhen; die Bestimmung steht demnach der Berücksichtigung von [X.] nicht entgegen (vgl. [X.] 18. Mai 2010 - 3 [X.] 97/08 - Rn. 22 ff., aaO).

dd) Das [X.] wird deshalb zu prüfen haben, ob die unterschiedliche Versorgungslage zwischen der Gruppe der ehemaligen [X.]eswehrsoldaten und der Gruppe der ehemaligen Soldaten der [X.] diese Unterscheidung erforderlich und angemessen erscheinen lässt. Dabei wird es unter Berücksichtigung aller Umstände darauf abzustellen haben, ob die ehemaligen Alliierten Soldaten auch ohne eine Versorgung der [X.] [X.] erworben hatten, die eine gleichwertige Versorgung im Versorgungsfall mit den ehemaligen Soldaten der [X.]eswehr sicherstellten oder ermöglichten. Von weiteren Hinweisen sieht der [X.] beim derzeitigen Verfahrensstand ab.

b) Sollte das [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Kläger nach den vorgenannten Grundsätzen kein Anspruch aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zusteht, scheidet ein Anspruch nach dem [X.] - etwa unter dem Gesichtspunkt der ethnischen Herkunft (§§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 [X.]) - schon deshalb aus, weil sich die Angehörigen der unterschiedlichen Gruppen nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 [X.] befänden.

Ob eine vergleichbare Situation in diesem Sinne vorliegt, ist nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen. Diese Feststellung obliegt, auch soweit das [X.] der Umsetzung der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote - hier der Richtlinie 2000/43/[X.] vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (ABl. [X.] vom 19. Juli 2000 S. 22) - dient, den nationalen Gerichten (vgl. [X.] 7. Juni 2011 - 1 [X.] 34/10 - mwN auch aus der Rechtsprechung des [X.], [X.], 1370). Zusagen der betrieblichen Altersversorgung haben - auch - den Zweck, einen Versorgungsbedarf des Versorgungsberechtigten abzudecken (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] 216/09 - Rn. 37, [X.]E 133, 158). Es befindet sich deshalb eine [X.], die diesen Versorgungsbedarf anderweitig abgedeckt hat, nicht in einer vergleichbaren Lage mit einer anderen [X.], bei der das nicht der Fall ist (ähnlich für die Berücksichtigung einer Erwerbsunfähigkeitsrente bei der Sozialplanabfindung: [X.] 7. Juni 2011 - 1 [X.] 34/10 - Rn. 33, aaO).