Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2000, Az. 4 StR 464/00

[X.] [X.]in der [X.]: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: jaStGB § 177 Abs. 41.§ 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.] ist kein erfolgsqualifiziertes Delikt, son-dern setzt auch hinsichtlich des Eintritts der Gefahr Vorsatz voraus.2.Der Täter verwendet ein gefährliches Werkzeug gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 1StGB auch dann, wenn er es ausschließlich zur Vornahme der sexuellenHandlung einsetzt.[X.], Beschluß vom 12. Dezember 2000 - 4 StR 464/00 - [X.] Vergewaltigung u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 12. Dezember 2000 [X.]§ 44 ff., 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-mung der Frist zur Begründung der Revision gegen dasUrteil des [X.] vom 23. Mai 2000 undvon Amts wegen nach Versäumung der Frist zur Anbrin-gung des Wiedereinsetzungsantrags Wiedereinsetzungin den vorigen Stand gewährt.Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zutragen.Der Beschluß des [X.] vom 25. [X.], durch den die Revision des Angeklagten als [X.] verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-nete Urteil mit den Feststellungen aufgehobena) im Fall [X.]) der Urteilsgründe,b) im Strafausspruch im Fall [X.]) der Urteilsgründe,c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,d) soweit davon abgesehen worden ist, die Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstaltanzuordnen.- 3 -3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des [X.] Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit Körperverletzung in zwei Fällen und (wegen) gefährlicher Körperverlet-zung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt; ferner hat [X.] getroffen. Mit seiner Revision rügt der [X.] Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat - nachWiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Revisi-onsbegründungsfrist und der Frist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO - mit der Sach-rüge teilweise Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO.1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344Abs. 2 Satz 2 StPO).2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der [X.] hatkeinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben,soweit das [X.] ihn im Fall II.2.a) der Urteilsgründe wegen gefährlicherKörperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt hat. Auch- 4 -der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung(Fall [X.]) der Urteilsgründe) sowie die Einziehung der "Metallfigur Mutter-Gottes" halten rechtlicher Nachprüfung stand. [X.] kann, ob sich [X.] des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung(§ 230 StGB) in der Anklageschrift vom 24. März 2000 auch auf die im Fall[X.]) abgeurteilte (einfache) Körperverletzung bezieht; dies ist hier [X.], weil die Anklage von gefährlicher Körperverletzung ausgegangen war (vgl.[X.]St 19, 377, 379; s. auch [X.]St 6, 282, 284). Dem Verwerfungsantrag [X.] nach § 349 Abs. 2 StPO ist aber jedenfalls eine solche- konkludente - Erklärung für den Fall zu entnehmen, daß die Verfahrensvor-aussetzung zunächst gefehlt haben sollte (vgl. [X.]St 19, 377, 381; [X.] beiDallinger [X.], 546). Im übrigen kann das Urteil jedoch nicht bestehenbleiben:a) Im Fall [X.]) der Urteilsgründe hält der Schuldspruch wegen Verge-waltigung in Tateinheit mit Körperverletzung sachlich-rechtlicher Nachprüfungnicht stand.aa) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen würgte der Angeklagteam 10. November 1999 nach vorangegangenem Alkoholgenuß Frau B. , mit der er seit ca. 10 Jahren zusammenlebte, bis zur Bewußtlosigkeit undführte sodann eine ca. 16 cm große "Metallfigur, die von vorne einer Mutter-Gottes-Figur und von hinten einem männlichen Glied gleicht und außer einerKante am [X.] eine glatte Oberfläche und runde Formen" ([X.]) hatte,den Kopf der Figur mit der rechten Hand haltend, "mit voller Wucht" in [X.] des Opfers ein, so daß der Gegenstand fast vollständig verschwand.Die Kante am Sockel verursachte einen ca. 15 cm langen Scheidenschnitt biszum Muttermund und eine klaffende Wunde in der Scheidenhaut hinter dem- 5 -Muttermund. Wegen des hohen Blutverlustes, der auch zu einem kurzzeitigenBlutdruckabfall führte, bestand Lebensgefahr, die wegen der - vom Angeklag-ten veranlaßten - ärztlichen Versorgung der Geschädigten abgewendet werdenkonnte.bb) Das [X.] hat den Angeklagten insoweit einer Vergewaltigunggemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.]schuldig gesprochen, weil der Angeklagte die Geschädigte fahrlässig in [X.] des Todes gebracht habe. Dies ist rechtsfehlerhaft:Nach § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.] wird der Täter einer sexuellenNötigung oder Vergewaltigung bestraft, wenn er das Opfer durch die Tat in [X.] des Todes bringt. Zwar hat das [X.] zu Recht eine Vergewalti-gung bejaht, weil die Voraussetzungen des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB ge-geben sind. Seine weitere Annahme, für die Erfüllung des [X.] in § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.] genüge in subjektiver HinsichtFahrlässigkeit des [X.], trifft aber nicht zu; die Vorschrift enthält nämlich keinerfolgsqualifiziertes Delikt, sondern setzt gemäß § 15 StGB auch hinsichtlichdes Eintritts der konkreten Todesgefahr für das Opfer zumindest [X.] voraus (so auch [X.] Sexualstraftaten [2000] Rdn. 205; [X.]in [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 177 Rdn. 31; [X.]/[X.] StGB 23. Aufl.§ 177 Rdn. 12; [X.] NStZ 1999, 377, 384; [X.] Strafrecht BT3. Aufl. S. 97; a.[X.] in [X.] § 177 Rdn. 34 und allgemein für den [X.] einer konkreten Gefahr: [X.] in Festschrift für [X.] 1976 S. 219, 221;[X.] in [X.]/[X.] aaO § 18 Rdn. 2). Dies hat der Senat bereits zu derentsprechend formulierten, ebenfalls als Qualifikation durch das [X.] ein-gefügten Vorschrift des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB entschieden ([X.] NJW1999, 3131 mit zust. [X.]. [X.] NStZ 2000, 89 und [X.], 115);- 6 -ebenso wie in jenem Fall bedarf es auch hier keiner Entscheidung der Frage,ob die Herbeiführung einer konkreten Lebensgefahr überhaupt eine besondereFolge im Sinne des § 18 StGB sein kann (so [X.]St 26, 176, 180 ff.; a.[X.] 116 m.w.[X.] Wortlaut der Vorschrift her mag zwar eine andere Sichtweise auchmöglich erscheinen (vgl. [X.] in 50 Jahre [X.] - Festgabe ausder Wissenschaft 2000 S. 237, 243 f.). Allerdings unterscheidet sich der Wort-laut des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.] deutlich von demjenigen des sichunmittelbar anschließenden Tatbestands der sexuellen Nötigung und Verge-waltigung mit Todesfolge gemäß § 178 StGB, welcher in einer an sich (vgl.aber etwa § 226 Abs. 2 StGB) für erfolgsqualifizierte Delikte typischen Weise(s. §§ 221 Abs. 3, 227 Abs. 1, 235 Abs. 5, 251, 306 b Abs. 1 StGB) das "[X.]" der schweren Folge sprachlich hervorhebt. Auch ist zu [X.], daß die Formulierung des § 18 StGB ("besondere Folge") - wie auch [X.] anknüpfende Tatbestand des § 226 Abs. 1 StGB und die Intention [X.] bei der Einfügung des § 56 StGB a.F. ([X.] in [X.] 18 Rdn. 8) zeigen - jedenfalls in erster Linie die Realisierung der [X.] eigentümlichen Gefahr im Blick hat, während § 177 Abs. 4 Nr. [X.]. [X.] allein auf eine Konkretisierung dieser Gefahr abhebt (vgl. Ru-dolphi in [X.] § 18 Rdn. 1 f.; [X.] in [X.] § 18 Rdn. 9; [X.] aaO S. 383). Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, daß dessenWortlaut demjenigen anderer Vorschriften - insbesondere des § 250 Abs. 1Nr. 3 StGB a.F. = § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.] n.F. - entspricht, für [X.] die Rechtsprechung Vorsatz auch hinsichtlich des Gefahrerfolgs verlangt([X.]St 26, 244, 245; [X.] StV 1991, 262).- 7 -Mit der Formulierung in § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.] wollte [X.] sich gerade an die genannte [X.] anlehnen([X.]. 13/9064 S. 12 f.), ohne deren Auslegung durch die [X.] infrage zu stellen ([X.]. 13/8587 S. 45, 13/9064 S. 17 f.). Auch hater die Vorschrift aus dem § 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB i.d.F. des [X.] entwickelt: Für konkrete [X.] als Regelbeispiele wird indesauch von der Gegenauffassung Vorsatz gefordert ([X.] aaO; [X.] aaOS. 222; vgl. aber § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB); daß aber die Anhebung [X.] von zwei Jahren auf fünf Jahre mit einer Absenkung der An-forderungen an die innere Tatseite einhergehen sollte, kann nicht angenom-men werden. In Übereinstimmung mit der Auslegung des § 177 Abs. 4 Nr. [X.]. [X.] durch den Senat hat der Gesetzgeber des [X.] in § 330Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB das Bringen eines anderen Menschen in die konkreteGefahr des Todes als eine Vorsatz voraussetzende Qualifikation und die [X.] als eine Erfolgsqualifikation ausgestaltet (so ausdrück-lich [X.]. 13/9064 S. 23).Darüber hinaus ergibt sich aus dem [X.], daß [X.] neben dem auf das Grunddelikt bezogenen Vorsatz auch Gefährdungs-vorsatz hinsichtlich der konkreten Todesgefahr für das Opfer der sexuellen Nö-tigung (Vergewaltigung) haben muß: Auch die anderen - eine mit dem vollen-deten Totschlag übereinstimmende Strafuntergrenze von fünf Jahren rechtfer-tigenden - Qualifikationstatbestände des § 177 Abs. 4 StGB setzen [X.]; nur die Annahme eines Vorsatzdelikts ergibt ferner eine sinnvolle Ab-stufung des Unrechts- und [X.] der einzelnen Tatbestände und [X.] in den §§ 177 und 178 [X.] 8 -cc) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zum Fall [X.])kann der Schuldspruch gemäß § 177 Abs. 4 StGB auch nicht mit anderer Be-gründung aufrechterhalten werden: Allerdings hat der Angeklagte bei der Tatobjektiv ein gefährliches Werkzeug i.S.des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB [X.] die Metallfigur war - infolge des [X.] in die Scheide mit dem [X.] vorne - geeignet, erhebliche Verletzungen zuzufügen (vgl. [X.] NStZ1999, 242 f.; 2000, 419). Der Erfüllung dieser Qualifikation steht nicht entge-gen, daß der Angeklagte die Figur ausschließlich bei der sexuellen Handlung,nicht aber als Nötigungsmittel einsetzte (vgl. aber [X.] aaO § 177 Rdn. 32;[X.]/[X.] aaO § 177 Rdn. 29; s. auch [X.] [X.] 111, 65, 103 f. [zu§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB]): Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift,weil das Gesetz mit der Formulierung "bei der Tat" an beide Bestandteile deszweiaktigen Grunddelikts anknüpft; dies kann nur so verstanden werden, daßder Einsatz des gefährlichen Werkzeugs ausschließlich zur Vornahme der se-xuellen Handlung genügt. Nicht anders ist dieselbe Formulierung bei der imgleichen Absatz geregelten weiteren Qualifikation der schweren körperlichenMißhandlung aufzufassen ([X.] aaO Rdn. 202; [X.] aaO § 177 Rdn. 33i.[X.]. 29; [X.]/[X.] aaO § 177 Rdn. 30 i.[X.]. § 176a Rdn. 11). Das [X.] ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB: Die [X.] soll dem unrechts- und schulderhöhenden Umstand Rechnung tra-gen, daß der Täter die Gefahren für das Tatopfer durch den Einsatz eines ge-fährlichen Werkzeugs gesteigert hat (vgl. [X.] aaO Rdn. 196; [X.], [X.] vom 17. Februar 1999 - 5 [X.] [zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB]); [X.]erhöhung hängt aber nicht davon ab, ob der Täter das Werkzeug beider Nötigung oder bei dem sexuellen Geschehen einsetzt.Zwar hat der Gesetzgeber bei der Regelung in § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB,die allerdings nur das Beisichführen betrifft, möglicherweise zunächst an "tat-- 9 -qualifizierende Nötigungsmittel" gedacht (s. aber [X.] aaO § 177 Rdn. 29); [X.] der weiteren Qualifikationsstufe in § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB hat [X.] auf diese Formulierung nicht zurückgegriffen (vgl. [X.]. 13/9064S. 12 f.), sondern konsequenterweise mit der Wendung "bei der Tat", die in§ 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB fehlt, auf beide Teile des zweiaktigen Grunddeliktsgleichermaßen Bezug genommen. In systematischer Übereinstimmung damitkönnen die anderen Qualifikationen in § 177 Abs. 4 StGB nicht nur durch dieNötigung, sondern auch (allein) durch die sexuelle Handlung verwirklicht wer-den (vgl. [X.] aaO Rdn. 202, 205; [X.]/[X.] aaO § 177 Rdn. 31und 30 i.[X.]. § 176a Rdn. 11; so auch [X.] aaO S. 383 zum Merkmal"durch die Tat" in § 177 Abs. 3 Nr. 3 StGB); eine Beschränkung auf die Nöti-gungsalternative wie in § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist dem Gesetz in § 177 Abs. 4StGB fremd.dd) Den Feststellungen ist jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheitzu entnehmen, daß der Angeklagte insoweit vorsätzlich gehandelt hat: Er warerheblich alkoholisiert, hatte die Figur, die er vor der Tat eingefettet hatte, "umsie geschmeidiger zu machen", am Vortag ohne Verletzungsfolgen in [X.] des Opfers gesteckt und holte unverzüglich Hilfe, nachdem er [X.] - allerdings mit voller Wucht - zuvor eingeführt hatte; welche Kon-sequenzen aus der - zum objektiven Tatablauf widerlegten - Einlassung [X.], er habe die Figur mit dem Kopf voran eingeführt, für die [X.] zu ziehen sind, kann dem Urteil nicht entnommen werden. [X.] hat das [X.] ihm jedenfalls nicht zum Vorsatz [X.] 10 -Für die Annahme einer schweren körperlichen Mißhandlung [X.] 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB genügen die bisher getroffenen Feststellun-gen ebenfalls nicht (vgl. [X.] NJW 2000, 3655).ee) Da andererseits nicht fernliegt, daß ein neuer Tatrichter die Voraus-setzungen einer der Qualifikationen in § 177 Abs. 4 StGB feststellt - ein Le-bensgefährdungsvorsatz (vgl. [X.]St 22, 67, 73 ff.; 26, 244, 246) wird auch [X.] auf das Würgen bis zur Bewußtlosigkeit zu prüfen sein -, führt derRechtsfehler zur Aufhebung des Urteils im Fall [X.]) insgesamt, auch soweitder Angeklagte der [X.] verwirklichten Körperverletzung für schuldigbefunden worden ist (vgl. [X.]R StPO § 353 Aufhebung 1). Die Aufhebung hatden Wegfall der [X.] von vier Jahren und sechs Monaten zur Folge.Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senathebt ferner die Einzelstrafe im Fall [X.]) auf, da nicht ausgeschlossen [X.], daß sich der Fehler auch auf die Höhe dieser Einzelstrafe ausgewirkthat.b) Nicht bestehen bleiben kann das Urteil auch, soweit das [X.]es abgelehnt hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan-stalt (§ 64 StGB) anzuordnen. Das Erfordernis einer solchen Maßregel ist [X.] auch dann zu überprüfen, wenn - wie hier - lediglich der An-geklagte das erstinstanzliche Urteil angefochten hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2StPO; [X.]St 37, 5), sofern er nur diesen Beschwerdepunkt von der Anfech-tung des Urteils nicht ausdrücklich ausgenommen hat ([X.]St 38, 362); das [X.] geschehen.Das sachverständig beratene [X.] hat mit allerdings knappen,allgemein gehaltenen Ausführungen einen symptomatischen Zusammenhangzwischen dem Hang des Angeklagten zu übermäßigem Alkoholgenuß und der- 11 -Tat sowie der künftigen Gefährlichkeit bejaht (vgl. zu Sexualdelikten als [X.] [X.]R StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 3 m.w.N.); diehinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs ([X.] 91, 1) [X.] indes verneint. Doch genügt entgegen der Auffassung der Strafkammer fürdie Annahme der Aussichtslosigkeit noch nicht, daß der Angeklagte "nicht the-rapiebereit" und "krankheitsuneinsichtig" ist. Fehlende [X.] mangelnde Einsicht können zwar Indizien dafür sein, daß eine Entwöh-nungsbehandlung keine Erfolgschancen hat (vgl. [X.] NJW 2000, 3015,3016). Andererseits bedarf es in solchen Fällen der Prüfung und Darlegung,daß auch mit therapeutischen Bemühungen eine positive Beeinflussung [X.] nicht zu erreichen wäre ([X.] NStZ-RR 2000, 299, 300; 1996,355, 356; [X.]R StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 7). Dies gilt hier um somehr, als der Angeklagte sich "wegen seines [X.]" vorübergehendeiner Selbsthilfegruppe angeschlossen und damit eine gewisse Einsicht in [X.] Suchterkrankung gezeigt hat; die Gründe für das Scheitern der "Therapie"teilt das [X.] nicht mit.3. Im übrigen weist der Senat für die neue Hauptverhandlung vorsorglichauf folgendes hin:a) Im Fall [X.]) wird der neue Tatrichter auch § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB,der anders als § 223 StGB und § 229 StGB (zur Möglichkeit von Tateinheit s.[X.] NStZ 1997, 493) kein relatives Antragsdelikt ist (§ 230 StGB; s. o. Ziff. 2),zu prüfen haben (vgl. zum Würgen bis zur Bewußtlosigkeit [X.]R StGB § 212Abs. 1 Vorsatz 1 [a.E.]; [X.], Urteil vom 10. März 1998 - 1 StR 731/97 und [X.] vom 11. Juli 2000 - 4 StR 238/00); das Verschlechterungsverbot gemäߧ 358 Abs. 2 Satz 1 StGB stünde einem entsprechenden Schuldspruch nichtentgegen (vgl. [X.]/[X.] StPO 44. Aufl. § 331 Rdn. 8).- 12 -Die nachteilige Berücksichtigung der "äußerst brutale(n) Vorgehenswei-se" und der "Intensität der Tatbegehung" bei der [X.] sowie derkonkreten Strafzumessung zu diesem Fall begegnet - nicht anders als diestrafschärfend gewertete "Handlungsintensität" im Rahmen der Gesamtstrafen-bildung - durchgreifenden Bedenken im Blick auf das Doppelverwertungsverbotdes § 46 Abs. 3 StGB. Diese Umstände gehören zum [X.] des verwirk-lichten Straftatbestands des § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. [X.] und sind [X.] zulässiger Strafschärfungsgrund. Da zudem die Art der Tatausführung,soweit sie auf der schuldmindernden geistig-seelischen Verfassung des [X.]beruht, diesem nicht uneingeschränkt angelastet werden darf ([X.] NStZ 1997,592, 593; 1998, 84, 85; [X.]/[X.] aaO § 21 Rdn. 6; § 46 Rdn. 19 und22), bestehen auch gegen die strafschärfende Berücksichtigung der "brutale(n)Vorgehensweise" im Fall [X.]) rechtliche Bedenken (vgl. hierzu auch [X.] StV1998, 76; [X.]R StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 13; [X.]/[X.] [X.] Rdn. 36). Im Blick auf die ausdrückliche Herausnahme der [X.] verminderten Schuldfähigkeit aus der konkreten Strafzumessung weistder Senat ferner darauf hin, daß die eine Strafrahmenmilderung bewirkendenUmstände mit ihrem verbleibenden Gewicht in die Gesamtwürdigung einzu-stellen sind (vgl. [X.]R StGB § 50 Strafhöhenbemessung 1 bis 5).b) Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob [X.] der rechtskräftigen Vorverurteilung des Angeklagten vom 28. August 1997eine nachträgliche Gesamtstrafe mit der Einzelstrafe für die zuvor begangenegefährliche Körperverletzung (Fall II.2.a) gebildet werden muß; sofern zumZeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils die Voraussetzungen füreine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB vorgelegen haben, ist diese auchdann nachzuholen, wenn die früher verhängte Strafe inzwischen erledigt ist(vgl. [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 und Fehler 2).- 13 -[X.] Kuckein Athing