Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2011, Az. IV ZR 179/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 179/10
vom

7. Dezember 2011

in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzen-de Richterin Dr. Kessal-Wulf, [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und
Dr. Brockmöller

am
7. Dezember 2011

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen
die Nichtzulassung der
Revision in dem
Urteil des 8.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 1.
Juli 2010 wird zurückgewiesen, soweit die Klage sich auf einen
Schaden wegen nicht aus-gelieferten [X.] (im Rahmen der so genannten Bargeldversorgung) stützt.

Im Übrigen wird die Revision gegen das vorbezeichnete Urteil auf die Beschwerde zugelassen.

Die Klägerin trägt die durch das Beschwerdeverfahren an-gefallenen
Gerichtskosten, soweit es ohne Erfolg geblie-ben ist. Insoweit beträgt der Wert des Beschwerdegegen-standes 3.387,50

. Von der Auferlegung
außergerichtli-cher Kosten
wird diesbezüglich abgesehen
(§
92 Abs.
2 Nr.
1 ZPO).

Im Umfang der Revisionszulassung wird das vorbezeich-nete Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch -
3
-

über die verbleibenden Rechtsmittelkosten, an das [X.] zurückverwiesen.

Streitwert:
bis 550.000

Gründe:

[X.] Die Klägerin, eine Baumarktkette mit zahlreichen Filialen, be-gehrt von der [X.] als führendem Versicherer anteilige [X.] aus einer von Unternehmen der [X.] (im Folgenden: [X.]) mit mehreren Versicherungsunternehmen abgeschlossenen "[X.]", deren Versicherungsbedingun-gen (im Folgenden: [X.])
im Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 (Geldtranspor-te [X.]
I
IV
ZR 117/09, VersR
2011, 918)
und im Senatsbeschluss vom 21. September 2011 (Geldtransporte [X.]
II
IV
ZR 38/09, juris)
auszugsweise wiedergegeben sind.

Die Klägerin ist Versicherte dieses Vertrages. Sie behauptet [X.] aus Bargeldentsorgungen
aus dem [X.]raum
vom 16.
bis zum 18.
Februar 2006
(931.912,84

sowie
wegen
nicht ausgelieferten [X.]
(5.420

Mit dem Geldtransport, der Geldbearbeitung und Hartgeldversorgung für die Klägerin war die [X.] Transport GmbH auf Grundlage eines am 1.
Februar 2000
mit dieser geschlossenen Rahmen-vertrages "über den Transport und die Aufbereitung von Tageseinnah-men sowie Scheck-
und Lastschriftbearbeitung" beauftragt. Darin ist un-ter anderem vereinbart:

1
2
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4
-

"§
4 Weitertransport/Lagerung

2. Die Tageseinnahmen werden in alarmgesicherten Räumen bis zur Auszählung aufbewahrt, dann [X.] und anschließend unverzüglich über die [X.] im Di-rekteinzahlungsverfahren auf das vom Auftraggeber ge-nannte Konto eingezahlt.

3. Der Auftragnehmer
stellt sicher, daß die Tagesein-nahmen an dem auf den Tag der [X.] Bankarbeitstag bis zum Buchungsschnitt bei der [X.] eingezahlt werden. Bei verspäteter Einzahlung macht sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber sc

Die Versicherer der Police Nr.
7509 übersandten eine "[X.]" über den Abschluss einer Versicherung für die
[X.] an Versicherte. Darin angegeben wurden unter anderem die versicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung.

Im Februar
2006 kam es zum Zusammenbruch der [X.]. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin, wurde den [X.]-Gesellschaften überlassenes Bar-geld nicht mehr (vollständig)
auf ihren Konten gutgeschrieben oder sonst zurückerstattet. Nachdem im April
2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsvertrag im Januar
2007 wegen arglistiger Täuschung an.

Die [X.]en streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber, 3
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5
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ob die [X.] Transport GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichte-te Berufung der Klägerin, die

unter Berücksichtigung von [X.], den Schaden aus der Geldentsorgung mindernden
Beträgen

zu-letzt Zahlung von 547.136,34

r-ledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von
38.696,69

begehrt hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen
und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwer-de.

I[X.] Soweit das Berufungsgericht die auf die unterbliebene Ausliefe-rung von Hartgeld im Rahmen der so genannten Bargeldversorgung ge-stützte Klageforderung abgewiesen hat, war die Nichtzulassungsbe-schwerde zurückzuweisen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert (§
543 Abs.
2 Satz
1 ZPO

dazu unten
4.).

Im
Übrigen führt das Rechtsmittel zur Zulassung der Revision un-ter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückver-weisung der Sache an das Berufungsgericht gemäß §
544 Abs.
7 ZPO.
Soweit die Klage hinsichtlich
des behaupteten Schadens aus der Entsor-gung übergebenen Bargeldes
abgewiesen worden ist, hat das
[X.] den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Ge-6
7
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-
6
-

hörs (Art.
103 Abs.
1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen
übergangen hat.

1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach §
123 Abs.
1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, wenn diese [X.] einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Februar 2005

X
ZR 123/03, MMR
2005, 447 unter
1
a). Einen [X.] vom Erklärenden, hier der [X.], [X.] und [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli 1987

V
ZR 152/86, NJW-RR
1987, 1415 unter
II
3) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft festgestellt.

a) Es geht davon aus, bei der [X.] hätten spätestens seit Mitte der 1990er
Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten [X.]. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Gel-der nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftraggeber gutgebracht, sondern zu Teilen zur
Befriedigung anderweitig offen stehender Forde-rungen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst [X.] Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden Zugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach
als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzie-rungslücken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der Police Nr.
7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn.
911).

9
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7
-

b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) verletzt.

Es durfte einen Irrtum der [X.] nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin beantragten Beweis über die dieser Feststellung entgegenstehende Behauptung zu erheben, der [X.]-Mitarbeiter S.

, der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der [X.] erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei [X.] unter-richtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil des mit ihm befreundeten [X.]-Geschäftsführers W.

aus [X.] und Veruntreuungen finanziert worden sei.

aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen S.

und W.

durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil
die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären, dass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können. Das Vorbrin-gen der Klägerin war vielmehr hinreichend substantiiert, zumal sie selbst keine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der [X.] hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem [X.] Fall darf eine [X.] auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn

wie hier
-
für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhalts-punkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmiss-brauch der vortragenden [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 5.
April 2001
[X.], NJW
2001, 2327 unter
III
1
a und vom 11.
Juli 1996
IX
ZR 226/94, NJW
1996, 3147 unter
II
5
d). Dafür ist hier angesichts zahlrei-cher

weitgehend unstreitiger und vom Berufungsgericht unterstellter

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-
8
-

Anhaltspunkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen S.

und W.

sprechen, nichts ersichtlich.

bb) Die Beweiserhebung war auch nicht entbehrlich, weil die [X.] Zeugen S.

und W.

ungeeignete oder unerreichbare Be-weismittel oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären. Ihre auf §
384 Nr.
2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweigerung in einem anderen Rechtsstreit aus dem [X.]-Komplex (vgl. dazu das [X.] des [X.] vom 14.
Juni 2010

8
U 21/09, juris, betref-fend den Zeugen W.

) führt
nicht dazu, die beiden Zeugen im [X.] Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare Beweis-mittel i.S. des §
244 Abs.
2 Satz
2 StPO anzusehen oder die beantragte Beweiserhebung für unzulässig zu erachten (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn.
15
18).

2. Der
dargelegte Gehörsverstoß
ist mit Blick auf den behaupteten Schaden aus der Bargeldentsorgung auch entscheidungserheblich, da
die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von der [X.] erklärten [X.] nicht durchgreifen.

a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police Nr.
7509 handele es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1.
Dezember 2001 in [X.] getretenen Versicherungsvertrages und nicht lediglich um eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten [X.] zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet 14
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war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue [X.] zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen des bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versicher-ten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertrags-parteien und der Gesamtversicherungssumme (vgl. Senatsurteil vom 19.
Oktober 1988

IVa
ZR 111/87, r+s
1989, 22, 23; [X.] VersR
2007, 1681, 1682; [X.] VersR
2002, 1225; BK/Riedler, [X.]
§
38 Rn.
9; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 28.
Aufl. §
37 Rn.
5; [X.] in [X.]/Langheid, [X.] 2.
Aufl. §
38 Rn.
6).

bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgrei-fenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die Police Nr.
7509 sei als neuer, zum 1.
Dezember 2001 in [X.] getretener Vertrag anzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn.
20
ff.). Ent-scheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Klä-gerin hat es -
entgegen der Auffassung der Beschwerde
-
nicht übergan-gen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des Be-rufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen.

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen [X.] zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art.
3 Abs.
1 GG erweist, schließt der Senat weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das [X.] zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen 18
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-

sie auch
für sich betrachtet

auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten.

(1) Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht
nicht auf jedes [X.] in diesem Zusammenhang von der Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits vorgelegte Schreiben eingegangen ist. Nach Art.
103 Abs.
1 GG sind die Gerichte nur verpflichtet, das Vorbringen der [X.]en zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dagegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des [X.]vortrags auch ausdrücklich zu bescheiden (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Dezember 2007

IV
ZR 298/05, WuM
2008, 113; [X.], Beschluss vom 10.
Mai 2005

VI
ZR 89/04, WuM
2005, 475; BVerfGE
96, 205, 216
f.). Besondere Umstände, die darauf hindeuten könnten, das Berufungsgericht habe diese aus Art.
103 Abs.
1 GG erwachsende Pflicht verletzt, sind nicht ersichtlich.

(2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang
auch, es sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit nach §
564 Satz
1 ZPO ab.

b) Der [X.] ist es in Ansehung einer von der Versicherungs-nehmerin begangenen Täuschung auch nicht aufgrund Ziffer
13.4 [X.] verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung des Versiche-rungsvertrages zu berufen.

aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 21.
September 2011 (aaO Rn.
26
30) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertrags-20
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11
-

schluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des §
123 Abs.
2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen der [X.] als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer
13.4 [X.] durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entneh-men ist.

bb) Auch aus den [X.], die die Beklagte den Versicherten übersandt hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die [X.] keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informati-onsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss einer Versicherung zwischen der [X.] und der [X.] zu unterrichten und den Inhalt dieses [X.]. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von Rechten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn.
30).

cc) Die Frage, ob die Klägerin den Anfechtungsgrund kannte, ist für die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung, weil §
123 Abs.
2 BGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl §
123 Abs.
2 Satz
1 als auch Abs.
2 Satz
2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den [X.]

hier die [X.] als Versiche-rungsnehmerin

in Rede steht (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1959

VIII
ZR 134/58, [X.]Z
31, 321, 327
f.).

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12
-

c) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die [X.] habe der [X.] bei Abschluss der Police Nr.
7509 ihr bis da-hin praktiziertes Geschäftsverhalten (vgl. zum Schneeballsystem unter II
1
a) offenbaren müssen.

aa) Die tatsächlichen Grundlagen, aus denen dies hergeleitet wird, hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die strafrechtliche Ver-urteilung der Geschäftsführer von Unternehmen der [X.] durch das [X.] Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des 3.
Strafsenats des [X.] (Beschluss vom 1.
April 2008

3
StR 493/07, wistra
2008, 427) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt und dabei die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nach-vollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16.
März 2005

IV ZR 140/04, NJW-RR
2005, 1024 unter
1 und
2; [X.], Urteil vom 22.
Ja-nuar 1991

VI
ZR 97/90, NJW
1991, 1894 unter
II
1). Die dagegen ge-richteten Angriffe der Beschwerde sind nicht erfolgreich.

bb) Eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertrags-zwecks der Versicherung lag bereits im Betreiben dieses Schneeballsys-tems. Schon zur [X.] des Vertragsschlusses drohte jederzeit dessen Entdeckung und Zusammenbruch mit der Folge, dass zahlreiche [X.] den [X.]-Unternehmen zum Transport übergebene Gelder beziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Infolgedessen stand für die Verantwortlichen der [X.] zu erwarten, dass die Versicherer durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen [X.]. Damit verlagerte die [X.] ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese bewusst mit ei-26
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nem Risiko, das über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich [X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn.
38).

cc) Anders als die Klägerin meint, ist es hier unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der [X.] bei [X.] gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten bezichtigen müssen. Insbesondere
erwächst aus dem strafpro-zessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müs-sen, kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Um-stände dennoch private Rechte voll durchzusetzen oder sich gar versi-cherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen (vgl. Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn.
39
f.).

d) Ob einerseits der von der [X.] behauptete Irrtum ursäch-lich
für die Willenserklärungen zum
Abschluss der Police Nr.
7509 gewe-sen und andererseits die
Anfechtung ausgeschlossen ist, weil die [X.] den Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß §
144 BGB be-stätigt hat, kann abschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in welchem Umfang und ab welchem [X.]punkt die Beklagte oder ein ihr möglicherweise gleichstehender [X.] Kenntnis von denjeni-gen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getäuscht [X.] ist.

aa) Für die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwi-schen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von
Bedeutung sein können, und die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei 29
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der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschlie-ßung auszuüben pflegt. Liegen derartige Voraussetzungen vor, kann

wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat

ein Beweis des ersten Anscheins dafür gegeben sein, dass die Täuschung einen Einfluss auf die Entschließung des [X.] ausgeübt hat (vgl. [X.], Versäum-nisurteil vom 23.
April 1997

VIII
ZR 212/96, NJW
1997, 1845 unter
II
2
b
bb; Urteile vom 12.
Mai 1995

V
ZR 34/94, NJW
1995, 2361 unter II
3
b und vom 5.
Dezember 1975

V
ZR 34/74, WM
1976, 111 unter
F; [X.], BGB 13.
Aufl. §
123 Rn.
20, 22).

bb) Eine
Bestätigung nach §
144 BGB setzt voraus, dass der ur-sprünglich [X.] eindeutig zum Ausdruck bringt, den Vertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen (vgl. [X.]/[X.], BGB [2010] §
144 Rn.
1), und dies zu einem [X.]punkt äußert, zu dem er bereits
weiß oder zumindest
mit der Möglichkeit rechnet, dass der [X.] ihn bewusst getäuscht hat. Außerdem muss er wissen, dass sich [X.] für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 14.
März 1990

[X.], NJW-RR
1990, 817 unter
III
3; RGZ
128, 116, 119; [X.]/[X.] aaO Rn.
7).

Zwar hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen ohne Rechtsfehler verneint. Auch insoweit bedarf die Sache aber neuer Verhandlung und Entschei-dung, weil neu geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls ab welchem [X.]punkt die Beklagte Kenntnis von dem von der [X.] prakti-zierten Schneeballsystem hatte.

32
33
-
15
-

Erst danach kann entschieden werden, inwieweit rechtsgeschäftli-chen Äußerungen der [X.]
nach Vertragsschluss möglicherweise ein Bestätigungswille entnommen werden kann.

3. Der aufgezeigte
Gehörsverstoß
ist hinsichtlich des von der Klä-gerin behaupteten Schadens aus der Geldentsorgung entscheidungser-heblich, weil die weitere Annahme des Berufungsgerichts, insofern
liege kein Versicherungsfall
vor, auf einem Rechtsfehler
beruht.

a) Allerdings ist mit der hier genommenen "[X.]" nur Bargeld -
nicht hingegen Buch-
oder Giralgeld
-
gegen typische Transportrisiken bei und während des [X.] bis zu dessen [X.] versichert. Eingeschlossen werden zwar Verluste und Schäden, die aus einer Unterschlagung i.S. von §
246 Abs.
1 StGB oder einer [X.] i.S. von §
246 Abs.
2 StGB (veruntreuende Unterschlagung) folgen. Nicht versichert sind dagegen Schäden, die lediglich aus einer Untreue nach §
266 StGB resultieren. Ebenso wenig ist die vertragliche Haftung für den gesamten Transportbetrieb der Versicherungsnehmerin im Sinne einer Haftpflichtversicherung vom Versicherungsschutz umfasst (vgl. dazu Senatsurteil vom 25.
Mai 2011
aaO
Rn.
31
ff., 35
ff.).

aa) Gegenüber dieser Auslegung des Versicherungsvertrages vermag
die Klägerin nicht mit Erfolg geltend zu machen, es habe

ab-weichend von dessen
Wortlaut

zwischen der [X.] und den Versicherern Einigkeit bestanden, dass die Gewährung von [X.] nicht davon abhinge, auf welche Art und Weise Gelder [X.] gingen, so dass auch Buchgeld einbezogen sei. Einen vom [X.] abweichenden Willen der Vertragsparteien hat sie hier 34
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16
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nicht dargelegt. Ohne Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG
durfte das Be-rufungsgericht deshalb davon ausgehen, die [X.] als Versi-cherungsnehmerin und die Versicherer hätten den Vertrag nicht abwei-chend von seinem Wortlaut dahin verstanden, dass auch "Buchgeld" ver-sichert sei
(vgl. Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 aaO Rn.
37
ff.; dazu auch Senatsbeschluss vom 27.
Juni 2011

IV
ZR 117/09, juris Rn.
4).

bb) Entgegen der Annahme der Beschwerde kommt gegenüber einzelnen Auftraggebern der [X.] abgegebenen besonderen [X.] keine ausreichende Aussagekraft für den Umfang des Versicherungsschutzes zu. Damit lässt sich insbesondere keine generelle, auch zugunsten der Klägerin wirkende Erweiterung des Schutzbereichs der [X.] begründen (vgl. dazu Senats-beschlüsse vom 29.
Juni 2011

IV
ZR 156/09, juris Rn.
8 und vom 25.
Mai 2011

IV
ZR 247/09, VersR
2011, 923 Rn.
14).

b) Rechtsfehlerhaft geht
das Berufungsgericht jedoch
davon aus, dass bezüglich des der [X.] Transport GmbH zur Entsorgung über-gebenen Bargeldes
ein versicherter Verlust oder Schaden i.S. von Zif-fer
2.1.1.1
[X.] deswegen nicht
angenommen werden kann, weil
die Klä-gerin jedenfalls gemäß §
242 BGB daran gehindert ist, sich auf eine et-waige vertragswidrige Einzahlung der Gelder durch die [X.] zu berufen.

aa) Nach der Behauptung der [X.] ist das von der [X.] Transport GmbH
übernommene Bargeld vollständig am Bestimmungsort abgeliefert und dort auf ein Konto der
[X.] eingezahlt [X.]. Dem hat die Klägerin nicht substantiiert widersprochen. Sie hat nur 38
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17
-

dargelegt, dass das betreffende Bargeld übergeben wurde, sich im [X.] aber darauf beschränkt, den Vortrag der [X.] zum Ablauf der Geldentsorgung zu bestreiten, und lediglich vermutet, das an die [X.] Transport
GmbH überlassene Bargeld könne bereits vor Einzahlung auf ein [X.]-Konto verschwunden sein. Damit hat die Klägerin ihrer inso-fern bestehenden Darlegungslast nicht genügt
(vgl. dazu Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 aaO Rn.
41). Das führt dazu, dass der Vortrag der [X.] zum Ablauf der Geldentsorgung zugrunde zu legen ist.

bb) Diese Einzahlung zu entsorgenden Bargeldes begründet
je-doch einen innerhalb des nach Ziffer
3.1 und 3.2
[X.] versicherten [X.]-raums eingetretenen
Versicherungsfall i.S. von Ziffer
2.1.1.1
[X.], wenn darin der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche Zugriff liegt. Ein solcher Zugriff ist
anzunehmen, wenn
die geschuldete Übergabe bei Ablieferung des Transportgutes nicht nach den Weisungen der Klägerin ausgeführt worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 9.
No-vember 2011

IV
ZR 251/08 unter
II
3
b), ohne dass die Klägerin
wie das Berufungsgericht meint

aufgrund
von
§
242 BGB
gehindert ist, sich auf den Eintritt eines Versicherungsfalles zu berufen.

(1) In diesem Zusammenhang ist zwar nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz §
4 des
zwischen der Klägerin und der [X.] Transport GmbH geschlossenen
Rahmenvertrages entnehmen will, es sei Letzterer
untersagt gewesen, [X.] Geld im so genannten kontogebun-denen Überweisungsverfahren (Pooling-Verfahren) zunächst auf ein für die [X.]
eingerichtetes Konto verbuchen zu lassen
(so auch der Sachverhalt in
den
Senatsurteilen
vom 9.
November 2011

IV
ZR 251/08, IV
ZR 15/10, IV
ZR 16/10, IV
ZR 171/10, IV
ZR 172/10 und IV
ZR 41
42
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18
-

173/10; anders dagegen im
Senatsurteil vom 25.
Mai 2011
aaO Rn.
52
ff.; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 25.
Mai 2011

IV
ZR 156/09, juris Rn.
18
ff. und

IV
ZR 247/09 aaO Rn.
20
ff.).

(2)
Zu Unrecht hält das Berufungsgericht
die Klägerin
jedoch nach §
242 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen [X.] für nicht berechtigt, sich auf eine etwaige unzulässige, von den Vorgaben des Rahmenvertrages abweichende Handhabung und damit auf den Eintritt eines Versicherungsfalles zu berufen.

Es meint, die Klägerin habe bereits frühzeitig von der Überwei-sungspraxis der [X.] gewusst und diese geduldet.
Die
Ver-fahrensweise von [X.] habe sich hinreichend
deutlich bereits aus der Anzahl der Zahlungseingänge ergeben. So habe die Klägerin in den [X.] 2005 und 2006 täglich meist nur eine Überweisung erhalten. Das ha-be eine vorherige Bündelung der Gelder auf einem anderen Konto erfor-dert, da zahlreiche, über
die [X.] verteilte [X.] mit der Bearbeitung des Bargeldes
der Klägerin befasst gewesen seien. Letztere habe nicht annehmen dürfen, dass sämtliche Gelder [X.] zu einem [X.] transportiert und erst von dort aus weiter geleitet worden seien. Die
Praxis der [X.] habe die Klägerin nicht gerügt
und mit dieser Duldung
das Recht verloren, sich nunmehr auf eine
Vertragswidrigkeit zu berufen.
Dem stehe auch ein arglistiges Verhalten der [X.] nicht entgegen.

Diese Erwägungen sind nicht frei von [X.]. Das [X.] übersieht, dass es angesichts der erheblichen Werte, die Gegenstand der Transportaufträge gewesen sind,
an einer tragfähigen 43
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-
19
-

Grundlage für die Annahme einer stillschweigenden Duldung
der Einzah-lung auf ein Eigenkonto der [X.] fehlt. Mit der Einzahlung der zu entsorgenden Gelder waren diese einem erweiterten Zugriff durch die [X.] ausgesetzt. Allein das Schweigen der Klägerin als [X.]in
der Transporte
führte nicht zu einem [X.] und [X.] von der insofern nicht schutzwürdigen [X.] Transport GmbH
auch nicht als Verzicht auf die Rechte der Klägerin aus dem Transportvertrag verstanden werden
(vgl. dazu Senatsurteil vom 9.
November 2011

IV ZR 251/08 unter
II
3
d).

4.
Soweit die Klägerin ihr Begehren auf Verluste bei der so ge-nannten Bargeldversorgung (unterlassene Auslieferung von Münzgeld) gestützt und das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, deckt die Beschwerde keinen Revisionszulassungsgrund
auf. Der dargelegte Ge-hörsverstoß erweist sich insoweit als nicht entscheidungserheblich,
denn das Berufungsgericht hat hier mangels stofflichen
Zugriffs
auf allein ver-sichertes Bargeld
einen Versicherungsfall ohne Rechtsfehler
verneint (vgl. auch den Sachverhalt im
Senatsurteil vom 9.
November 2011

[X.] unter
II
2
f).
Deshalb kommt es auf die Wirksamkeit der [X.] insofern nicht mehr an.

Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen zur Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast bei Feststellung des Versicherungsfalles sind
durch das Senatsurteil vom 25.
Mai 2011 (aaO) geklärt
und rechtfer-tigen insoweit
mangels Erfolgsaussichten der beabsichtigten Revisi-on
nicht mehr deren Zulassung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 27.
Ok-tober 2004 -
IV
ZR 386/02, VersR
2005, 809 unter
II
2 m.w.N.).

46
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-
20
-

II[X.] Die Kostenentscheidung folgt den Grundsätzen des Beschlus-ses des V.
Zivilsenats vom 17.
Dezember 2003 (V
ZR 343/02, NJW
2004, 1048). Da die Zurückweisung der Beschwerde
lediglich wegen ei-nes gemeTeilbetrages von 3.387,50

und dadurch
keine höheren
Kosten veranlasst worden
sind, hat der Senat davon abgesehen, der Klägerin insofern die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§
92 Abs.
2 Nr.
1 ZPO).

IV. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr.
7509 nach §
123 Abs.
1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein, ob sie
auch die einvernehm-liche Aufhebung der [X.] Nr.
7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt.

Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken.

1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß §
139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallum-stände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichtig-keit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. §
139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige 48
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52
-
21
-

Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die §
139 BGB keine Anwendung findet.

2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB ist indes nur anzunehmen, wenn der Wille der [X.]en dahin geht, dass die [X.] äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den [X.]-en gewollt war (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24.
Oktober 2006

XI
ZR 216/05, NJW-RR
2007, 395 Rn.
17 m.w.N.; [X.] aaO 1682
f.).

Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet (vgl. da-zu Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO Rn.
55
ff.). Es hat ferner nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungs-vertrages (Police Nr.
7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr. 7509 zumindest von der Versicherungsnehmerin nicht ohne den gleich-zeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide
53
54
-
22
-

Rechtsgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten (vgl. Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn.
58
f.).

Dr. Kessal-Wulf
[X.]
[X.]

[X.]
Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.05.2009 -
8 [X.]/07 -

[X.], Entscheidung vom 01.07.2010 -
8 [X.] -