Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.12.2011, Az. IV ZR 179/10

I. Die Klägerin, eine Baumarktkette mit zahlreichen Filialen, begehrt von der [X.] als führendem Versicherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unternehmen der [X.] (im Folgenden: [X.]) mit mehreren Versicherungsunternehmen abgeschlossenen "[X.]", deren Versicherungsbedingungen (im Folgenden: [X.]) im Senatsurteil vom 25. Mai 2011 (Geldtransporte [X.] - IV ZR 117/09, [X.], 918) und im Senatsbeschluss vom 21. September 2011 (Geldtransporte [X.]I - [X.], juris) auszugsweise wiedergegeben sind.

Die Klägerin ist Versicherte dieses Vertrages. Sie behauptet Schäden aus Bargeldentsorgungen aus dem [X.]raum vom 16. bis zum 18. Februar 2006 (931.912,84 €) sowie wegen nicht ausgelieferten [X.] (5.420 €). Mit dem Geldtransport, der Geldbearbeitung und Hartgeldversorgung für die Klägerin war die [X.] auf Grundlage eines am 1. Februar 2000 mit dieser geschlossenen Rahmenvertrages "über den Transport und die Aufbereitung von Tageseinnahmen sowie Scheck- und Lastschriftbearbeitung" beauftragt. Darin ist unter anderem vereinbart:

Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten eine "Versicherungsbestätigung" über den Abschluss einer Versicherung für die [X.] an Versicherte. Darin angegeben wurden unter anderem die versicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung.

Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der [X.]. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin, wurde den [X.] überlassenes Bargeld nicht mehr (vollständig) auf ihren Konten gutgeschrieben oder sonst zurückerstattet. Nachdem im April 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsvertrag im Januar 2007 wegen arglistiger Täuschung an.

Die [X.]en streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber, ob die [X.] im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin, die - unter Berücksichtigung von zurückerhaltenen, den Schaden aus der Geldentsorgung mindernden Beträgen - zuletzt Zahlung von 547.136,34 € nebst Zinsen sowie Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 38.696,69 € begehrt hat, hat das [X.] zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde.

II. Soweit das Berufungsgericht die auf die unterbliebene Auslieferung von Hartgeld im Rahmen der so genannten Bargeldversorgung gestützte Klageforderung abgewiesen hat, war die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO - dazu unten 4.).

Im Übrigen führt das Rechtsmittel zur Zulassung der Revision unter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gemäß § 544 Abs. 7 ZPO. Soweit die Klage hinsichtlich des behaupteten Schadens aus der Entsorgung übergebenen Bargeldes abgewiesen worden ist, hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen übergangen hat.

1. [X.] einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, wenn diese Täuschung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. [X.], Urteil vom 22. Februar 2005 - [X.], [X.], 447 unter 1 a). Einen solchen vom Erklärenden, hier der [X.], [X.] und gegebenenfalls zu beweisenden Irrtum (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1415 unter [X.]) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft festgestellt.

a) Es geht davon aus, bei der [X.] hätten spätestens seit Mitte der 1990er Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Gelder nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftraggeber gutgebracht, sondern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen stehender Forderungen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst geschädigten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden Zugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzierungslücken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 911).

b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

Es durfte einen Irrtum der [X.] nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin beantragten Beweis über die dieser Feststellung entgegenstehende Behauptung zu erheben, der [X.]-Mitarbeiter [X.], der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der [X.] erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei [X.] unterrichtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil des mit ihm befreundeten [X.]-Geschäftsführers [X.]    aus Unterschlagungen und Veruntreuungen finanziert worden sei.

aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen [X.] und [X.]     durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären, dass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können. Das Vorbringen der Klägerin war vielmehr hinreichend substantiiert, zumal sie selbst keine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der [X.] hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem solchen Fall darf eine [X.] auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn - wie hier - für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmissbrauch der vortragenden [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 5. April 2001 - [X.], NJW 2001, 2327 unter I[X.] a und vom 11. Juli 1996 - [X.], NJW 1996, 3147 unter [X.]). Dafür ist hier angesichts zahlreicher - weitgehend unstreitiger und vom Berufungsgericht unterstellter - Anhaltspunkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen [X.]und [X.]     sprechen, nichts ersichtlich.

bb) Die Beweiserhebung war auch nicht entbehrlich, weil die benannten Zeugen [X.] und [X.]     ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären. Ihre auf § 384 Nr. 2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweigerung in einem anderen Rechtsstreit aus dem [X.]-Komplex (vgl. dazu das Zwischenurteil des [X.] vom 14. Juni 2010 - 8 U 21/09, juris, betreffend den Zeugen [X.]    ) führt nicht dazu, die beiden Zeugen im vorliegenden Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel i.S. des § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO anzusehen oder die beantragte Beweiserhebung für unzulässig zu erachten (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 15 - 18).

2. Der dargelegte Gehörsverstoß ist mit Blick auf den behaupteten Schaden aus der Bargeldentsorgung auch entscheidungserheblich, da die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von der [X.] erklärten [X.] nicht durchgreifen.

a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police Nr. 7509 handele es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1. Dezember 2001 in [X.] getretenen Versicherungsvertrages und nicht lediglich um eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten [X.] zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Grundlage zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen des bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versicherten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertragsparteien und der Gesamtversicherungssumme (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - [X.], r+s 1989, 22, 23; [X.] VersR 2007, 1681, 1682; [X.] VersR 2002, 1225; [X.], [X.] § 38 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 28. Aufl. § 37 Rn. 5; [X.] in [X.]/Langheid, [X.] 2. Aufl. § 38 Rn. 6).

bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgreifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die Police Nr. 7509 sei als neuer, zum 1. Dezember 2001 in [X.] getretener Vertrag anzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 20 ff.). Entscheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Klägerin hat es - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht übergangen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen.

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen Gesamtschau zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist, schließt der Senat weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen sie auch - für sich betrachtet - auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten.

(1) Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht nicht auf jedes einzelne in diesem Zusammenhang von der Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits vorgelegte Schreiben eingegangen ist. Nach Art. 103 Abs. 1 GG sind die Gerichte nur verpflichtet, das Vorbringen der [X.]en zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dagegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des [X.]vortrags auch ausdrücklich zu bescheiden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2007 - [X.], [X.], 113; [X.], Beschluss vom 10. Mai 2005 - [X.], [X.], 475; [X.] 96, 205, 216 f.). Besondere Umstände, die darauf hindeuten könnten, das Berufungsgericht habe diese aus Art. 103 Abs. 1 GG erwachsende Pflicht verletzt, sind nicht ersichtlich.

(2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang auch, es sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO ab.

b) Der [X.] ist es in Ansehung einer von der Versicherungsnehmerin begangenen Täuschung auch nicht aufgrund Ziffer 13.4 [X.] verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung des Versicherungsvertrages zu berufen.

aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (aaO Rn. 26 - 30) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen der [X.] als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 13.4 [X.] durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

bb) Auch aus den [X.], die die Beklagte den Versicherten übersandt hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die [X.] keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informationsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss einer Versicherung zwischen der [X.] und der [X.] zu unterrichten und den Inhalt dieses Vertrages zusammenzufassen. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von Rechten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 30).

cc) Die Frage, ob die Klägerin den Anfechtungsgrund kannte, ist für die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung, weil § 123 Abs. 2 BGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl § 123 Abs. 2 Satz 1 als auch Abs. 2 Satz 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den [X.] - hier die [X.] als Versicherungsnehmerin - in Rede steht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 1959 - [X.], [X.]Z 31, 321, 327 f.).

c) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die [X.] habe der [X.] bei Abschluss der Police Nr. 7509 ihr bis dahin praktiziertes Geschäftsverhalten (vgl. zum Schneeballsystem unter [X.] a) offenbaren müssen.

aa) Die tatsächlichen Grundlagen, aus denen dies hergeleitet wird, hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die strafrechtliche Verurteilung der Geschäftsführer von Unternehmen der [X.] durch das [X.] Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des 3. Strafsenats des [X.] (Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, [X.], 427) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt und dabei die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nachvollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. März 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 1024 unter 1 und 2; [X.], Urteil vom 22. Januar 1991 - [X.], NJW 1991, 1894 unter [X.]). Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde sind nicht erfolgreich.

bb) Eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertragszwecks der Versicherung lag bereits im Betreiben dieses Schneeballsystems. Schon zur [X.] des Vertragsschlusses drohte jederzeit dessen Entdeckung und Zusammenbruch mit der Folge, dass zahlreiche Auftraggeber den [X.]-Unternehmen zum Transport übergebene Gelder beziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Infolgedessen stand für die Verantwortlichen der [X.] zu erwarten, dass die Versicherer durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen würden. Damit verlagerte die [X.] ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese bewusst mit einem Risiko, das über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinausging (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 38).

cc) Anders als die Klägerin meint, ist es hier unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der [X.] bei [X.] ihrer Geschäftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten bezichtigen müssen. Insbesondere erwächst aus dem strafprozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen, kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Umstände dennoch private Rechte voll durchzusetzen oder sich gar versicherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 39 f.).

d) Ob einerseits der von der [X.] behauptete Irrtum ursächlich für die Willenserklärungen zum Abschluss der Police Nr. 7509 gewesen und andererseits die Anfechtung ausgeschlossen ist, weil die Beklagte den Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß § 144 BGB bestätigt hat, kann abschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in welchem Umfang und ab welchem [X.]punkt die Beklagte oder ein ihr möglicherweise gleichstehender [X.] Kenntnis von denjenigen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getäuscht worden ist.

aa) Für die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können, und die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung auszuüben pflegt. Liegen derartige Voraussetzungen vor, kann - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - ein Beweis des ersten Anscheins dafür gegeben sein, dass die Täuschung einen Einfluss auf die Entschließung des [X.] ausgeübt hat (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 23. April 1997 - [X.], NJW 1997, 1845 unter [X.] b bb; Urteile vom 12. Mai 1995 - [X.], NJW 1995, 2361 unter [X.] b und vom 5. Dezember 1975 - [X.], [X.], 111 unter F; [X.], [X.]. § 123 Rn. 20, 22).

bb) Eine Bestätigung nach § 144 BGB setzt voraus, dass der ursprünglich [X.] eindeutig zum Ausdruck bringt, den Vertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen (vgl. [X.]/[X.], BGB [2010] § 144 Rn. 1), und dies zu einem [X.]punkt äußert, zu dem er bereits weiß oder zumindest mit der Möglichkeit rechnet, dass der Gegner ihn bewusst getäuscht hat. Außerdem muss er wissen, dass sich daraus für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 14. März 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 817 unter I[X.]; [X.], 116, 119; [X.]/[X.] aaO Rn. 7).

Zwar hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen ohne Rechtsfehler verneint. Auch insoweit bedarf die Sache aber neuer Verhandlung und Entscheidung, weil neu geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls ab welchem [X.]punkt die Beklagte Kenntnis von dem von der [X.] praktizierten Schneeballsystem hatte.

Erst danach kann entschieden werden, inwieweit rechtsgeschäftlichen Äußerungen der [X.] nach Vertragsschluss möglicherweise ein Bestätigungswille entnommen werden kann.

3. Der aufgezeigte Gehörsverstoß ist hinsichtlich des von der Klägerin behaupteten Schadens aus der Geldentsorgung entscheidungserheblich, weil die weitere Annahme des Berufungsgerichts, insofern liege kein Versicherungsfall vor, auf einem Rechtsfehler beruht.

a) Allerdings ist mit der hier genommenen "[X.]" nur Bargeld - nicht hingegen Buch- oder Giralgeld - gegen typische Transportrisiken bei und während des [X.] bis zu dessen Abschluss versichert. Eingeschlossen werden zwar Verluste und Schäden, die aus einer Unterschlagung i.S. von § 246 Abs. 1 StGB oder einer Veruntreuung i.S. von § 246 Abs. 2 StGB (veruntreuende Unterschlagung) folgen. Nicht versichert sind dagegen Schäden, die lediglich aus einer Untreue nach § 266 StGB resultieren. Ebenso wenig ist die vertragliche Haftung für den gesamten Transportbetrieb der Versicherungsnehmerin im Sinne einer Haftpflichtversicherung vom Versicherungsschutz umfasst (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 31 ff., 35 ff.).

aa) Gegenüber dieser Auslegung des Versicherungsvertrages vermag die Klägerin nicht mit Erfolg geltend zu machen, es habe - abweichend von dessen Wortlaut - zwischen der [X.] und den Versicherern Einigkeit bestanden, dass die Gewährung von Versicherungsschutz nicht davon abhinge, auf welche Art und Weise Gelder verloren gingen, so dass auch Buchgeld einbezogen sei. Einen vom Vertragswortlaut abweichenden Willen der Vertragsparteien hat sie hier nicht dargelegt. Ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG durfte das Berufungsgericht deshalb davon ausgehen, die [X.] als Versicherungsnehmerin und die Versicherer hätten den Vertrag nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin verstanden, dass auch "Buchgeld" versichert sei (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 37 ff.; dazu auch Senatsbeschluss vom 27. Juni 2011 - IV ZR 117/09, juris Rn. 4).

bb) Entgegen der Annahme der Beschwerde kommt gegenüber einzelnen Auftraggebern der [X.] abgegebenen besonderen [X.] keine ausreichende Aussagekraft für den Umfang des Versicherungsschutzes zu. Damit lässt sich insbesondere keine generelle, auch zugunsten der Klägerin wirkende Erweiterung des Schutzbereichs der [X.] begründen (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2011 - [X.], juris Rn. 8 und vom 25. Mai 2011 - IV ZR 247/09, [X.], 923 Rn. 14).

b) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass bezüglich des der [X.] zur Entsorgung übergebenen Bargeldes ein versicherter Verlust oder Schaden i.S. von Ziffer 2.1.1.1 [X.] deswegen nicht angenommen werden kann, weil die Klägerin jedenfalls gemäß § 242 BGB daran gehindert ist, sich auf eine etwaige vertragswidrige Einzahlung der Gelder durch die [X.] zu berufen.

aa) Nach der Behauptung der [X.] ist das von der [X.] übernommene Bargeld vollständig am Bestimmungsort abgeliefert und dort auf ein Konto der [X.] eingezahlt worden. Dem hat die Klägerin nicht substantiiert widersprochen. Sie hat nur dargelegt, dass das betreffende Bargeld übergeben wurde, sich im Weiteren aber darauf beschränkt, den Vortrag der [X.] zum Ablauf der Geldentsorgung zu bestreiten, und lediglich vermutet, das an die [X.] überlassene Bargeld könne bereits vor Einzahlung auf ein [X.]-Konto verschwunden sein. Damit hat die Klägerin ihrer insofern bestehenden Darlegungslast nicht genügt (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 41). Das führt dazu, dass der Vortrag der [X.] zum Ablauf der Geldentsorgung zugrunde zu legen ist.

bb) Diese Einzahlung zu entsorgenden Bargeldes begründet jedoch einen innerhalb des nach Ziffer 3.1 und 3.2 [X.] versicherten [X.]raums eingetretenen Versicherungsfall i.S. von Ziffer 2.1.1.1 [X.], wenn darin der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche Zugriff liegt. Ein solcher Zugriff ist anzunehmen, wenn die geschuldete Übergabe bei Ablieferung des Transportgutes nicht nach den Weisungen der Klägerin ausgeführt worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. November 2011 - IV ZR 251/08 unter [X.] b), ohne dass die Klägerin - wie das Berufungsgericht meint - aufgrund von § 242 BGB gehindert ist, sich auf den Eintritt eines Versicherungsfalles zu berufen.

(1) In diesem Zusammenhang ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz § 4 des zwischen der Klägerin und der [X.] geschlossenen Rahmenvertrages entnehmen will, es sei Letzterer untersagt gewesen, [X.] Geld im so genannten kontogebundenen Überweisungsverfahren (Pooling-Verfahren) zunächst auf ein für die [X.] eingerichtetes Konto verbuchen zu lassen (so auch der Sachverhalt in den [X.] vom 9. November 2011 - IV ZR 251/08, [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]; anders dagegen im Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 52 ff.; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - [X.], juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09 aaO Rn. 20 ff.).

(2) Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Klägerin jedoch nach § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens für nicht berechtigt, sich auf eine etwaige unzulässige, von den Vorgaben des Rahmenvertrages abweichende Handhabung und damit auf den Eintritt eines Versicherungsfalles zu berufen.

Es meint, die Klägerin habe bereits frühzeitig von der Überweisungspraxis der [X.] gewusst und diese geduldet. Die Verfahrensweise von [X.] habe sich hinreichend deutlich bereits aus der Anzahl der Zahlungseingänge ergeben. So habe die Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 täglich meist nur eine Überweisung erhalten. Das habe eine vorherige Bündelung der Gelder auf einem anderen Konto erfordert, da zahlreiche, über die [X.] verteilte [X.] mit der Bearbeitung des Bargeldes der Klägerin befasst gewesen seien. Letztere habe nicht annehmen dürfen, dass sämtliche Gelder zunächst zu einem [X.] transportiert und erst von dort aus weiter geleitet worden seien. Die Praxis der [X.] habe die Klägerin nicht gerügt und mit dieser Duldung das Recht verloren, sich nunmehr auf eine Vertragswidrigkeit zu berufen. Dem stehe auch ein arglistiges Verhalten der [X.] nicht entgegen.

Diese Erwägungen sind nicht frei von [X.]. Das Berufungsgericht übersieht, dass es angesichts der erheblichen Werte, die Gegenstand der Transportaufträge gewesen sind, an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme einer stillschweigenden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenkonto der [X.] fehlt. Mit der Einzahlung der zu entsorgenden Gelder waren diese einem erweiterten Zugriff durch die [X.] ausgesetzt. Allein das Schweigen der Klägerin als Auftraggeberin der Transporte führte nicht zu einem [X.] und durfte von der insofern nicht schutzwürdigen [X.] auch nicht als Verzicht auf die Rechte der Klägerin aus dem Transportvertrag verstanden werden (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. November 2011 - IV ZR 251/08 unter [X.] d).

4. Soweit die Klägerin ihr Begehren auf Verluste bei der so genannten Bargeldversorgung (unterlassene Auslieferung von Münzgeld) gestützt und das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, deckt die Beschwerde keinen Revisionszulassungsgrund auf. Der dargelegte Gehörsverstoß erweist sich insoweit als nicht entscheidungserheblich, denn das Berufungsgericht hat hier mangels stofflichen Zugriffs auf allein versichertes Bargeld einen Versicherungsfall ohne Rechtsfehler verneint (vgl. auch den Sachverhalt im Senatsurteil vom 9. November 2011 - [X.] unter [X.] f). Deshalb kommt es auf die Wirksamkeit der [X.] insofern nicht mehr an.

Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei Feststellung des Versicherungsfalles sind durch das Senatsurteil vom 25. Mai 2011 (aaO) geklärt und rechtfertigen insoweit mangels Erfolgsaussichten der beabsichtigten Revision nicht mehr deren Zulassung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2004 - [X.], [X.], 809 unter [X.] m.w.N.).

III. [X.] folgt den Grundsätzen des Beschlusses des [X.] vom 17. Dezember 2003 ([X.], NJW 2004, 1048). Da die Zurückweisung der Beschwerde lediglich wegen eines gemessen an der [X.] von 547.136,34 € geringfügigen Teilbetrages von 3.387,50 € (62,5 Prozent von 5.420 €) erfolgt, und dadurch keine höheren Kosten veranlasst worden sind, hat der Senat davon abgesehen, der Klägerin insofern die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

IV. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123 Abs. 1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein, ob sie auch die einvernehmliche Aufhebung der [X.] Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt.

Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken.

1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallumstände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichtigkeit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die § 139 BGB keine Anwendung findet.

2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB ist indes nur anzunehmen, wenn der Wille der [X.]en dahin geht, dass die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den [X.]en gewollt war (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. Oktober 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 m.w.N.; [X.] aaO 1682 f.).

Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 55 ff.). Es hat ferner nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungsvertrages (Police Nr. 7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr. 7509 zumindest von der Versicherungsnehmerin nicht ohne den gleichzeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide Rechtsgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 58 f.).