Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2006, Az. XII ZR 175/04

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 175/04 vom 29. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 29. November 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richter [X.] und [X.], die Richte-rin [X.] sowie [X.] beschlossen: Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 5. August 2004 gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für deren Zulassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat. Es wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5. Januar 2007 gegeben. Gründe: [X.] 1. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Dieser Zulas-sungsgrund setzt entweder Divergenz (Abweichung von einer höherrangigen Entscheidung des [X.] oder eines anderen Berufungsgerichts) oder einen Rechtsfehler voraus, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (insbesondere Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 103 GG, [X.]Z 154, 288, 295). Für das Vorliegen einer dieser Fälle trägt die Revision 1 - 3 - nichts vor. Das Berufungsurteil enthält in seinen Gründen insoweit auch keinen Anhaltspunkt. 2 2. Der hier somit allein in Betracht kommende [X.] der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO) liegt vor, wenn der Ein-zelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmun-gen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurtei-lung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt ([X.]Z 151, 221, 225; 154, 288, 292). a) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob und unter wel-chen Voraussetzungen der Untermieter bei Beendigung des [X.] verpflichtet ist, an seinen [X.] Miete zu zahlen, kann im vor-liegenden Fall anhand der hierzu ergangenen Rechtsprechung beantwortet werden. 3 Gemäß §§ 541, 537 BGB a.F. ist der Untermieter von der Entrichtung der Miete befreit, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch durch das Recht eines Dritten entzogen wird. Der Anspruch des Hauptvermieters, nach Beendigung des [X.] die Herausgabe der Mietsache auch von dem [X.] zu verlangen (§ 556 Abs. 3 BGB a.F.), ist ein solches Recht im Sinne von § 541 BGB a.F. Nach ständiger Rechtsprechung führt allerdings die bloße Existenz des Rechts eines Dritten noch nicht zu einem Rechtsmangel gemäß § 541 BGB a.F. Dieser entsteht vielmehr erst dann, wenn der Dritte sein Recht in einer Weise geltend macht, die zu einer Beeinträchtigung des Gebrauchs durch den Mieter führt (Senatsurteile vom 4. Oktober 1995 - [X.] ZR 215/94 - 4 - 4 - NJW 1996, 46, 47, vom 18. Januar 1995 - [X.] ZR 30/93 - NJW-RR 1995, 715; [X.] Urteil vom 2. November 1988 - [X.] - NJW-RR 1989, 77, 78 m.w.N.). 5 Hier ist das Berufungsgericht von dem konkludenten Abschluss eines [X.] zwischen der Klägerin und der Eigentümerin und einer dadurch erfolgten Ausübung des der Eigentümerin nach Beendigung des [X.] wieder zugefallenen Nutzungsrechts ausgegangen. Durch den [X.] des [X.] hat die Eigentümerin ihr Nutzungsrecht in einer Wei-se ausgeübt, die dazu geführt hat, dass nicht mehr der Beklagte, sondern die Eigentümerin der Klägerin der Gebrauch der Mietsache gewährt. Es geht somit im vorliegenden Fall nur um die Anwendung der oben genannten [X.] auf den Einzelfall. b) Auch wenn der geltend gemachte [X.] vorgelegen hätte, ist dieser jedenfalls seit der Senatsentscheidung vom 12. Juli 2006 (- [X.] ZR 178/03 - [X.], 699) entfallen. In dieser Entscheidung hat der Senat die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Untermieter nach Beendigung des [X.] verpflichtet ist, an seinen [X.] den Mietzins zu zahlen, ausdrücklich beantwortet. Danach wird der Untermieter gemäß §§ 541, 537 BGB a.F. von seiner Verpflichtung zur Zahlung weiterer Untermiete frei, wenn er mit dem Hauptvermieter nach Beendigung des [X.] unmittel-bar einen neuen Mietvertrag abschließt und die Miete an diesen zahlt. Denn durch den Abschluss des neuen [X.] mit dem Hauptvermieter leitet der Untermieter seinen unmittelbaren Besitz nicht mehr von dem [X.] ab, der nicht mehr zum Besitz berechtigt ist, sondern unmittelbar von dem Hauptvermieter. Darin liegt ein nachträglicher Rechtsmangel, der die [X.] nach §§ 541, 537 BGB a.F. auf Null mindert. 6 - 5 - Der Wegfall eines [X.]es steht der Zurückweisung der [X.] gemäß § 552 a ZPO nicht entgegen, da es für die Frage, ob ein Zulas-sungsgrund vorliegt, auf den Zeitpunkt der Zurückweisungsentscheidung an-kommt ([X.] Beschluss vom 20. Januar 2005 - [X.]/02 - NJW-RR 2005, 650). 7 I[X.] Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 8 1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin/dem Zedenten und der Eigentümerin durch konkludentes Verhalten ein Mietvertrag abgeschlossen worden ist. Soweit die Revision meint, allein aus den Mietzahlungen könne nicht auf den Abschluss eines [X.] geschlossen werden, versucht sie ihre eigene Würdigung der Umstände an die Stelle der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Auch wider-spricht die Annahme des Berufungsgerichts nicht dem eigenen Vortrag der Klä-gerin. Vielmehr hat diese behauptet, dass sie sich mit der Eigentümerin, nach-dem diese sie zur Räumung aufgefordert habe, auf die Zahlung einer monatli-chen Miete von 1.900 DM geeinigt und dementsprechend seit Juli 1998 die ver-einbarte Miete an die Eigentümerin gezahlt habe. 9 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe dem Zeden-ten den [X.] nicht mehr gewähren können, nachdem die Eigentümerin ihn zur Räumung aufgefordert und einen eigenen Mietvertrag mit dem Zeden-10 - 6 - ten/der Klägerin abgeschlossen habe, steht in Einklang mit der oben genannten Rechtsprechung des Senats. Hahne [X.] Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.01.2003 - 61 C 473/01 - [X.], Entscheidung vom 05.08.2004 - 4 S 5/03 -