Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2006, Az. XII ZR 178/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 12. Juli 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 325 Abs. 1 Zur Frage der Rechtskrafterstreckung eines zwischen den Hauptmietparteien ergan-genen Feststellungsurteils über den Fortbestand des [X.] auf den Untermieter. [X.] §§ 541, 537 Abs. 1 Gibt nach Beendigung des [X.]ses der [X.], der den unmittelbaren Besitz hat, dem Drängen des Hauptvermieters nach, einen neuen Mietvertrag mit diesem unmittelbar zu schließen, mittelt er den Besitz fortan diesem und nicht mehr dem Untermieter sowie über diesen dem Hauptmieter. Bei fort[X.]dem [X.] wird der Untermieter dadurch dem Hauptmieter gegen-über gemäß § 541 BGB a.F. von seiner Verpflichtung zur Zahlung weiteren [X.] frei, weil der Hauptmieter ihm den mittelbaren [X.] nicht mehr ge-währen kann. [X.], Urteil vom 12. Juli 2006 - [X.]/03 - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], Prof. Dr. [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten zu 1 und 2 werden die Urteile des 17. Zivilsenats des [X.] vom 12. No-vember 2002 und der 8. Zivilkammer des [X.] vom 7. September 2000 (Teilurteil) und vom 19. Oktober 2000 (Schlussurteil) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 3 und 4 verurteilt worden sind, an den Kläger 45.446,61 • (88.885,84 DM) nebst gestaffelten Zinsen zu zahlen. Die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichtete Zahlungsklage wird insgesamt abgewiesen. Von den Kosten des ersten [X.] tragen die Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner vorab die Kosten ihrer Säumnis. Von den weiteren Kosten des ersten [X.] tragen der Klä-ger 55 % und die Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner 45 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des [X.]. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 2, 10 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4 und 55 % der Kosten der [X.]. Von den Kosten des zweiten [X.] tragen der Kläger 73 % und die Beklagten zu 3 und 4 als Gesamtschuldner 27 % der Ge-- 3 - richtskosten und der außergerichtlichen Kosten des [X.]. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 2, 28 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4 und 73 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 bis 7 einschließlich der Kosten ihrer [X.]. Im übrigen tragen die Parteien ihre Kosten des ersten und zweiten [X.] selbst. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die am Revisionsverfahren allein noch beteiligten [X.] zu 1 und 2 als Untermieter gesamtschuldnerisch neben weiteren [X.] auf Zahlung rückständiger Miete nebst Zinsen in Anspruch. 1 Er hatte am 13. September 1982 mit den Grundstückseigentümern, der "Erbengemeinschaft [X.], vertreten durch [X.], Ö." einen als "Vormietvertrag" bezeichneten Vertrag über ein Ladenlokal geschlos-sen, das sich zunächst über das gesamte Erdgeschoss erstreckte. 2 Dieser Vertrag enthält unter anderem folgende Regelungen: 3 "Mietvertrag beginnt am 1. Oktober 1982. Er ist bis 31. Dezember 1992 unkündbar. Außerdem erhält Mieterin eine Option von 5 Jahren, die in [X.] tritt, wenn Mieterin nicht 12 Monate vor Ablauf kündigt. Dieser Mietvertrag ist beiderseits verbindlich. - 4 - Mieterin erhält das Recht, die Räume zu modernisieren, gegebenenfalls eine Trennung in zwei Ladenlokale durchzuführen und unterzuvermieten. Weitere Einzelheiten werden in einem ausführlichen Mietvertrag, wie be-sprochen, niedergelegt." 4 Dieser Vertrag ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts "von beiden Seiten unterzeichnet". Ein weiterer schriftlicher Vertrag wurde nicht [X.]. Der Kläger teilte das Ladenlokal in zwei getrennte Einheiten, von denen er die linke an Dritte untervermietete. In dieses [X.] traten die Beklagten zu 1 bis 4 mit schriftlichem Untermietvertrag vom 23. Juli 1986 ein. Dieser sah vor, dass das [X.] am 31. Dezember 1997 endet und sich anschließend jeweils um drei Monate verlängert, wenn nicht eine der [X.] spätestens zwei Monate vor Ablauf der Mietzeit widerspricht (§ 2 Abs. 1 MV). 5 Im Oktober 1986 überließen die Beklagten zu 1 bis 4 das Ladenlokal an die Eheleute [X.](nicht identisch mit den Beklagten zu 3 und 4), die es fortan nutzten und die ([X.] an den Kläger zahlten. 6 Ab Juli 1991 wurde das Ladenlokal von Frau [X.]genutzt. 7 Mit Schreiben vom 27. Dezember 1991 an den Kläger kündigte [X.]namens der "F.

[X.]

Erben" unter entsprechendem Briefkopf mit der Angabe "Anwesen-Betreuung: [X.]

" das Mietverhältnis mit dem Kläger zum 31. Dezember 1992. Dem widersprach der Kläger mit [X.] vom 15. Januar 1992 unter Hinweis auf die eingeräumte Fünfjahresoption. Eine Rüge fehlender Vollmacht enthält dieses Schreiben nicht. 8 - 5 - Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 teilten die Mitglieder der Erben-gemeinschaft der Nutzerin [X.]
unter Bezugnahme auf mündliche Abspra-chen mit, wegen Ablaufs des [X.] mit dem Kläger sei sie ab 1. Januar 1993 nicht mehr dessen Untermieterin, sondern für die Dauer von zunächst fünf Jahren unmittelbar Mieterin und habe den Mietzins fortan an die Erbengemeinschaft zu zahlen. Dieser Aufforderung kam Frau [X.] nach. Auch die Beklagten zu 1 bis 4 stellten ihre (Unter-)Mietzahlungen an den Kläger ein. 9 Zu einem nicht bekannten Zeitpunkt überließ Frau [X.] das [X.] den Herren [X.]. und [X.]. , die ihrerseits die Miete an die [X.] zahlten. 10 Mit rechtskräftigem Urteil des [X.] vom 15. [X.] 1994 wurden die Beklagten zu 1 bis 4 verurteilt, an den Kläger für den Zeit-raum Januar 1993 bis August 1994 Miete zu zahlen. Im dortigen Verfahren hat-ten die Beklagten vorgetragen, Frau [X.]

sei ihre Untermieterin. 11 Eine Klage der Miterben gegen den jetzigen Kläger auf Feststellung, dass das [X.] vor dem 31. Dezember 2000 geendet habe, [X.] durch inzwischen rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 2. August 2001 (die dagegen gerichtete Revision im Verfahren [X.] ZR 244/01 wurde zurückgenommen) abgewiesen. 12 Das [X.] hat die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner mit den durch [X.] gesondert verurteilten Beklagten zu 3 und 4 un-ter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 88.885,84 DM nebst gestaffelten Zinsen durch Teilurteil verurteilt und ihnen durch Schlussurteil - unter Aufrechterhaltung des [X.]s gegen die Beklagten zu 3 13 - 6 - und 4 - die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Nebeninter-vention der Miterben auferlegt. 14 Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1 bis 4 führte lediglich dazu, dass das [X.] einen Teil (4.863,66 •) des ausgeurteilten Betrages nicht auf den Hauptantrag, sondern auf den Hilfsantrag zugesprochen hat. Dabei hat das [X.] den Beklagten zu 1 bis 4 als Gesamt-schuldnern lediglich 90 % der erstinstanzlichen Kosten und von den Kosten des zweiten [X.] 54 % der Gerichtskosten und 90 % ihrer eigenen außer-gerichtlichen Kosten auferlegt, und zwar wegen des teilweise nur auf dem [X.] beruhenden Erfolgs der Klage, ferner wegen der erfolglosen Anschluss-berufung des [X.] (Klageerweiterung um weitere Beträge gegenüber den Beklagten zu 1 bis 4 und um weitere Klageanträge gegen die Miterben - Beklagte zu 6 bis 8 -) sowie wegen des im Rahmen der Anschlussberufung übereinstimmend für erledigt erklärten [X.] und [X.] des [X.]. 15 Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten zu 1 und 2, mit der diese das Berufungsurteil angreifen, soweit zu ihren Lasten entschieden wurde. 16 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Teilaufhebung und Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen. 17 - 7 - [X.] 18 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger auf den Hauptantrag die geltend gemachte Miete für September 1994 bis Januar 1995, für Dezember 1996 (Teilbetrag) und für Januar 1997 bis März 2000 zugesprochen, ferner (zur Wie-derauffüllung des in Höhe von 4.863,66 • abgewiesenen Hauptantrages) auf den - rückwärts gestaffelten - Hilfsantrag des [X.] einen Teilbetrag für Juni 1996, die Miete für Juli bis November 1996 und den verbleibenden Teilbetrag für Dezember 1996. Es hat den Untermietvertrag zwischen den Parteien des [X.] entgegen der Ansicht der Beklagten nicht für sittenwidrig gehalten. Dies hält der rechtlichen Prüfung stand und wird auch von der Revision nicht [X.]. 19 Das Berufungsgericht ist ferner der Auffassung, das [X.] sei nicht vor dem 30. September 2000 beendet worden. Der Kläger habe die Beklagten zu 1 bis 4 weder ausdrücklich - etwa anlässlich der Übergabe des Ladens an die Eheleute [X.]im Oktober 1986 - noch stillschweigend - anläss-lich des Übergangs der Nutzung auf Frau [X.]

im Juli 1991 - aus dem [X.] entlassen, und eine angebliche zum 30. September 1986 erklärte Kündigung durch die Beklagten hätten diese nicht nachweisen können, abge-sehen davon, dass die von ihnen insoweit vorgetragenen Gründe sie nicht hätten rechtfertigen können. Auch dies wird von der Revision nicht angegriffen und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 20 2. Nicht zu folgen ist aber der Auffassung des Berufungsgerichts, auch der Hauptmietvertrag zwischen den Miterben als Grundstückseigentümern und dem Kläger habe im gesamten Zeitraum fortbestanden, für den der [X.] verlangt, und deshalb stehe dem (Unter-)Mietzinsanspruch des [X.] 21 - 8 - kein nach Abschluss des [X.] entstandener Rechtsmangel (Un-vermögen des [X.], den Beklagten weiterhin den [X.] zu gewähren) entgegen. 22 a) Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob der als "Vor-Mietvertrag" bezeichnete Vertrag vom 13. September 1982 bereits einen bindenden Vertrag darstellte, wovon allerdings mit dem Berufungsgericht auszugehen sein dürfte. Denn auch dann wäre er - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - durch die namens der Erben erklärte Kündigung vom 27. Dezember 1991 zum 31. Dezember 1992 beendet worden, weil er nicht der Schriftform entsprach und deshalb gemäß § 566 BGB a.F. ungeachtet der vereinbarten [X.] mit gesetzlicher Frist kündbar war. Ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, die Wahrung der Schriftform scheitere nicht an weiteren mündlichen Vereinbarungen der Ver-tragsparteien, weil die Beklagten zu 1 bis 4 solche nicht bewiesen hätten, [X.] keiner Entscheidung. Denn ein Mangel der Schriftform ergibt sich bereits daraus, dass der von [X.] namens der Erbengemeinschaft ab[X.]e Mietvertrag mangels Rechtsfähigkeit derselben nicht mit der Erben-gemeinschaft als solcher, sondern mit den einzelnen Miterben zustande kam, diese aber aus der allein von [X.]unterzeichneten Vertragsurkunde nicht ersichtlich sind (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2002 - [X.] ZR 187/00 - NJW 2002, 3389 ff.). 23 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verstößt die wegen dieses Formmangels mögliche vorzeitige Kündigung des Vertrages durch die Erben auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung insoweit geltend, der Vertrag sei bis zur [X.] durchgeführt worden. Letzteres beruht nämlich darauf, 24 - 9 - dass die Erben von ihrem Recht zur ordentlichen Kündigung zuvor keinen Gebrauch gemacht hatten. Von einem solchen jederzeit gegebenen Kündi-gungsrecht erst nach langjährigem Bestehen des Mietverhältnisses Gebrauch zu machen, ist nicht treuwidrig. Soweit die Revisionserwiderung ferner geltend macht, nach der Kündigung hätten die Erben acht Jahre lang die Mieten doppelt eingenommen, nämlich sowohl vom Kläger als auch von den Untermietern, kann dieser nachträgliche Umstand nicht zur Beurteilung der Wirksamkeit he-rangezogen werden. Die Treuwidrigkeit der Ausübung eines Gestaltungsrechts kann nur anhand der im Zeitpunkt seiner Ausübung gegebenen Umstände be-urteilt werden. b) Das [X.] zwischen den Erben und dem Kläger hat sich nach Wirksamwerden der Kündigung zum 31. Dezember 1992 auch nicht ge-mäß § 568 BGB a.F. verlängert. Dies scheitert bereits an der Erklärung des entgegenstehenden Willens der Erben, die zum einen darin zu sehen ist, dass die Erben mit ihrer Kündigung vom 27. Dezember 1991 zum Ausdruck brach-ten, zu einer Verlängerung des Vertrages nur bei der vorgeschlagenen Erhö-hung der Miete bereit zu sein (vgl. [X.]/[X.] Miete 8. Aufl. § 545 [X.]. 6). Ein erneuter Widerspruch der Erben gegen die Fortsetzung des [X.] über den 31. Dezember 1992 hinaus ist zum anderen in dem Schreiben vom 2. Oktober 1992 an den Kläger zu sehen, sie erwarteten von ihm die Räumung und Herausgabe des Mietobjekts zum 31. Dezember 1992. Denn der Widerspruch des Vermieters kann auch konkludent - etwa durch das Verlangen nach Räumung - und schon vor Beginn der Widerspruchsfrist des § 568 BGB a.F. erklärt werden (vgl. [X.]/[X.] aaO § 545 [X.]. 6, 8). 25 c) Der Senat ist auch nicht etwa deshalb gehindert, von der Beendigung des [X.] zum 31. Dezember 1992 auszugehen, weil eine Klage 26 - 10 - der Erben gegen den Kläger auf Feststellung der Beendigung des [X.] vor Ende 2000 - inzwischen rechtskräftig - abgewiesen wurde. Damit steht nämlich nur zwischen diesen Parteien rechtskräftig fest, dass das Miet-verhältnis bis Ende 2000 fortbestand. Für das vorliegende Verfahren zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 ist diese Feststellung nicht bindend. 27 Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwi-derung - auch nicht daraus, dass die getroffene Feststellung die Wirksamkeit eines Gestaltungsrechts betrifft und das [X.] in vielfacher Weise (vgl. insbesondere § 546 Abs. 2 BGB) vom Bestand des [X.]-ses abhängig ist. Zwar wird die Auffassung vertreten, dass die Rechtskraft eines Räu-mungstitels gegen den Mieter sich insoweit auf den Untermieter erstrecke, dass dieser die Herausgabepflicht des Mieters nicht mehr leugnen könne, wenn er seinerseits vom Vermieter auf Rückgabe nach § 546 Abs. 2 BGB in Anspruch genommen wird ([X.], Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. [X.]; [X.], [X.] in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 218 f.; [X.] NJW-RR 1992, 1487). 28 Die herrschende Meinung in der Literatur lehnt eine derartige Rechts-krafterstreckung auf den Untermieter jedoch ab, jedenfalls unter der Vorausset-zung, dass der Untermieter den unmittelbaren Besitz - wie hier - vor Rechts-hängigkeit des Verfahrens zwischen Vermieter und Hauptmieter erlangt hat (vgl. Wolf/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und [X.]. [X.]. 1266; Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts- und Wohn-raummiete 3. Aufl. [X.]. V [X.]. 51; [X.]/[X.] Miete 6. Aufl. § 556 [X.]. 76; [X.]/[X.] § 325 [X.]. 74; [X.] ZPO 21. Aufl. § 325 [X.]. 91; [X.]. § 325 [X.]. 18; 29 - 11 - Hk-ZPO/[X.] § 325 [X.]. 22; [X.] ZPO 2. Aufl. § 325 [X.]. [X.] b; Berg NJW 1953, 30; [X.] BGB 4. Aufl. § 556 [X.]. 3 d; vgl. zum [X.] auch [X.]/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 325 [X.]. 38). 30 Der Senat, der diese Frage in einer früheren Entscheidung (Senatsbe-schluss vom 17. Januar 2001 - [X.] ZB 194/99 - NJW 2001, 1355 f.) noch offen gelassen hatte, schließt sich jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation der herrschenden Meinung an. Gegen eine solche Rechtskrafterstreckung spricht hier bereits, dass zwi-schen Hauptvermieter und Untermieter keine vertraglichen Beziehungen [X.] und der Bestand des [X.]ses - sofern wie hier nichts [X.] im Untermietvertrag vereinbart wurde - nicht vom Bestand des [X.] abhängt. 31 Soweit eine Rechtskrafterstreckung wegen materiellrechtlicher Abhän-gigkeit befürwortet wird, soll dies zwar der Vermeidung nachfolgender Prozesse zwischen anderen Parteien dienen, in denen - wie hier - der Streitgegenstand des ersten Verfahrens Vorfrage ist. Eine solche Durchbrechung des Grundsat-zes, dass die Rechtskraft einer Entscheidung sich auf die Parteien beschränkt, zwischen denen sie ergeht, ist aber abzulehnen, wenn dies für den [X.], der auf diese Entscheidung keinen Einfluss nehmen konnte, zu prozessual unzu-mutbaren Ergebnissen führen kann. 32 Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Untermieter, der vom (Haupt-)Vermieter nach Kündigung des [X.] bedrängt wurde, entweder einen Mietvertrag unmittelbar mit ihm zu schließen oder aber zu räu-men, die Mietzahlung an den Hauptmieter einstellt und sich auf einen Rechts-mangel beruft. Sein Einwand, sein [X.] sei durch das Recht eines [X.] (hier: des Hauptvermieters) beeinträchtigt, darf ihm nicht dadurch abgeschnitten 33 - 12 - werden, dass - gegebenenfalls Jahre später - in einem Verfahren zwischen den Parteien des [X.] rechtskräftig festgestellt wird, dass dieses Recht des Hauptvermieters auf Räumung und Herausgabe mangels wirksamer Beendigung des [X.] nicht bestanden hat. 34 3. Nach alledem stehen dem Kläger für den hier maßgeblichen Zeitraum Mietzinsansprüche gegen die Beklagten zu 1 und 2 nicht zu, weil er spätestens seit dem 1. Januar 1993 den Beklagten zu 1 bis 4 als seinen Untermietern den (mittelbaren) [X.] nicht mehr gewährt hat. Nach dem Abschluss eines [X.] zwischen den Erben und der bisherigen [X.]in [X.]
, der spätestens mit deren Aufnahme unmittelbarer [X.] an die Erben am 1. Januar 1993 zustande [X.] war und durchgeführt wurde, verlor der Kläger seinen mittelbaren [X.]. Denn Frau [X.] - und ebenso die ihr nachfolgenden Nutzer - lei-teten ihren unmittelbaren Besitz fortan nicht mehr vom Kläger und seinen Un-termietern, den Beklagten zu 1 bis 4, ab, sondern unmittelbar von den [X.], denen sie den Besitz von nun an mittelte. Für die Änderung des [X.] genügt nämlich die Erkennbarkeit der Willensän-derung des unmittelbaren Besitzers, die Sache nunmehr für einen neuen Ober-besitzer besitzen zu wollen (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Mai 1999 - [X.] ZR 134/97 - NJW-RR 1999, 1239 f.); eine Erklärung gegenüber dem bisherigen mittelbaren Besitzer oder dessen Kenntnis ist nicht erforderlich (vgl. [X.] 161, 90, 113; [X.]/[X.] BGB 11. Aufl. § 686 [X.]. 41 m.N.). 35 Hierdurch wurde auch den Beklagten zu 1 bis 4 der mittelbare Besitz und damit der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache vollständig entzogen. Darin ist ein nachträglicher Rechtsmangel zu sehen (vgl. Wolf/[X.]/[X.] aaO [X.]. 285), der den Mietzins nach §§ 541, 537 [X.] auf Null minderte. 36 - 13 - Denn eine Störung oder Entziehung des Besitzes erfüllt bereits dann die Vor-aussetzungen des § 541 BGB a.F., wenn sie darauf beruht, dass der Haupt-vermieter dem Mieter kündigt und dem Untermieter gegenüber seinen Rückga-beanspruch geltend macht oder dies auch nur androht (vgl. [X.]/[X.], Miete 7. Aufl. § 541 BGB [X.]. 5; Senatsurteil vom 18. Januar 1995 - [X.] ZR 30/93 - NJW-RR 1995, 715 ff.). Für den Fall gestaffelter Untervermietung kann nichts anderes gelten, wenn der Hauptvermieter sich nach Kündigung des [X.] an den letzten, unmittelbar besitzenden Untermieter (hier: Frau [X.] ) wendet und diesen mit der Ankündigung, andernfalls seinen Herausgabeanspruch geltend zu machen, zum Abschluss eines unmittelbaren Mietvertrages veranlasst. In diesem Fall wird der mittelbare Besitz eines zwischengeschalteten Untermieters (hier: der Beklagten zu 1 bis 4) durch das Recht eines [X.] (hier: der Erben) 37 - 14 - und die dadurch ausgelöste Veränderung der Besitzmittlungsverhältnisse nicht nur gestört, sondern vollständig entzogen. Hahne [X.] zugleich für den erkrankten Ri[X.] Prof. Dr. [X.]

[X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.09.2000 - 8 O 93/99 - [X.], Entscheidung vom 12.11.2002 - 17 U 177/00 -