Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.05.2021, Az. X ZR 62/19

Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 950 349 (Streitpatents), das am 25. Januar 2008 unter Inanspruchnahme einer [X.] Priorität vom 25. Januar 2007 angemeldet worden ist und einen Bodenbelag betrifft. Patentanspruch 1, auf den neun weitere Ansprüche zurückbezogen sind, lautet in der [X.]:

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in drei geänderten Fassungen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent unter Abweisung der Klage im Übrigen für nichtig erklärt, soweit sein Gegenstand über die mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag 1 verteidigte, aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtliche Fassung hinausgeht. Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin, die weiterhin die vollständige Nichtigerklärung begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das Streitpatent hilfsweise in der Fassung des erstinstanzlichen [X.] (jetzt Hilfsantrag I) und weiter hilfsweise mit zwei abermals geänderten Fassungen ([X.] und [X.]).

Die zulässige Berufung ist begründet.

I. Das Streitpatent betrifft ein Verbindungselement für Bodenbelagssegmente.

1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift werden Bodenbeläge, die sich als Transportwege, Bühnenunterbau bei Veranstaltungen, [X.], [X.], [X.] und Lagerflächen eignen, vielfach als [X.] zum Schutz sensibler Oberflächen eingesetzt, wie beispielsweise auf Kopfsteinpflaster oder Tartanbahnen in Stadien und vor allem auf Rasenflächen wie Fußballfeldern. Sie dienten oftmals aber auch der Schaffung einer möglichst gleichmäßigen, ebenen Fläche, die für eine gleichmäßige Lastverteilung sorge.

Bodenbeläge dieser Art bestünden üblicherweise aus einzelnen Segmenten, die vor Ort mit Hilfe von Verbindungsmitteln miteinander verbunden würden. Zu diesem Zweck wiesen die Segmente meist durchgängige, entlang der [X.]/oder [X.] angeordnete Öffnungen auf, durch die Verbindungsmittel, vorzugsweise Schrauben, gesteckt werden könnten. Um zwei benachbarte [X.] miteinander zu verbinden, würden auf deren Öffnungen geeignete [X.] aufgelegt, die ihrerseits endseitig mit Öffnungen versehen seien und mittels in die Öffnungen eingeführter Verbindungsmittel mit den [X.] verschraubt werden könnten.

Nachteilig an dieser Art der Verbindung sei, dass die [X.] und unter Umständen auch die Verbindungsmittel aus dem neu geschaffenen Untergrund vorstünden. Dadurch bestehe die Gefahr, dass Personen stolperten oder Reifen und Ketten von Fahrzeugen beim Überfahren beschädigt würden.

Ein weiterer Nachteil sei das hohe Gewicht der [X.]. Da sie in vielen Fällen einer Radlast von bis zu sechs Tonnen standhalten müssten, seien sie entsprechend massiv ausgeführt und entweder aus Vollmaterial oder, bei einer Ausführung als Hohlkörper, mit großen Wandstärken gefertigt.

2. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, ein Verbindungselement zur Verfügung zu stellen, das bei geringem Gewicht und günstigen Herstellungskosten eine schnelle und einfache Verlegung des Bodenbelags ohne aus der ebenen Fläche vorstehende Elemente ermöglicht.

3. Zur Lösung schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 in der in erster Linie verteidigten Fassung des angefochtenen Urteils ein Verbindungselement für einen Bodenbelag vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen (Abweichungen von der erteilten Fassung sind unterstrichen; abweichende Gliederung des Patentgerichts in eckigen Klammern):

4. Zum Verständnis der technischen Lehre von Patentanspruch 1 sind folgende Bemerkungen veranlasst:

a) Die nachfolgend wiedergegebene Figur 4 des Streitpatents zeigt in einer Darstellung von oben das Prinzip, nach dem die Segmente 22 eines Bodenbelags mittels erfindungsgemäßer Verbindungselemente 24 verlegt werden können.

Die [X.] 22 weisen an den Längsseiten Befestigungsmittel 30, 32 auf, über die sie zu einem Paneel verbunden werden können. Dies ist in Figur 4 beispielhaft für jeweils vier Segmente gezeigt. Die Paneele sind ihrerseits über die erfindungsgemäßen Verbindungselemente 24 zu Reihen verbindbar, die beliebig verlängert werden können. Auf diese Weise gebildete Reihen aus [X.] 22 werden so angeordnet, dass die Verbindungselemente 24 jeweils stirnseitig aneinander liegen. Dies ist in Figur 4 beispielhaft für zwei Reihen gezeigt. Verbinder 40 erstrecken sich von den Verbindungselementen 24 der einen Reihe in die Verbindungselemente 24 der benachbarten Reihe und halten so die beiden Reihen aneinander (Abs. 9 und 27).

b) Patentanspruch 1 legt nicht im Einzelnen fest, auf welche Weise eine Verbindung der Verbindungselemente in Längsrichtung erfolgt.

Eine Ausführungsmöglichkeit ist in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 11 des Streitpatents gezeigt, wonach das erste obere [X.] des [X.] 24 in Längsrichtung eine Klaue 30 aufweist, die mit dem Doppelhaken eines Bodensegments korrespondiert, während das zweite untere [X.] mit einem Doppelhaken 32 versehen ist, der wiederum mit der Klaue eines Bodensegments kompatibel ist.

c) Die Verbindung der [X.] in Querrichtung an der Stirnseite der Reihen erfolgt über den Verbinder 40, der in dem [X.] in der Weise angeordnet ist, dass er aus diesem Kanal seitlich herausragt und sich in einen entsprechend ausgebildeten Kanal des [X.] der benachbarten Bodensegmentreihe erstreckt.

d) Die [X.]e des [X.] weisen nach Merkmal 2.2.1 Verbindungsöffnungen auf, durch die ein Verbindungsmittel eingeführt werden kann. Die Beschreibung des Streitpatents nennt als bevorzugtes Verbindungsmittel eine Schraube, die mit einer Mutter verbunden wird (Abs. 31). Nach Merkmal 4.2 ist der Verbinder mit einer entsprechenden Verbindungsöffnung für das Verbindungsmittel versehen.

aa) Das Verbindungsmittel verbindet damit nicht nur den Verbinder mit dem Verbindungselement, sondern zugleich auch die [X.]e des [X.] miteinander (Abs. 9).

bb) Die Ausgestaltung der Verbindungsöffnungen ist in Patentanspruch 1 in der Fassung des angefochtenen Urteils lediglich hinsichtlich des ersten [X.]s konkretisiert, während für die Verbindungsöffnungen des zweiten [X.]s und des [X.] keine Festlegungen getroffen werden.

Nach [X.] 2.2.2 wird die Verbindungsöffnung des ersten [X.]s durch Öffnen der Hohlkammer gebildet. Sie besteht aus einer ersten, der Nutzfläche zugewandten und einer zweiten, dem zweiten [X.] zugewandten Öffnung, die unterschiedlich groß (Merkmal 2.2.2.1) und jeweils als Langlöcher ausgebildet sind (Merkmal 2.2.2.2). Die Ausbildung als Langloch soll es ermöglichen, die beiden [X.]e um einen gewissen Betrag gegeneinander in Querrichtung zu verschieben, um bei der Verlegung des Bodens auf Materialtoleranzen, mechanische Verformungen der [X.] und Verbindungselemente oder auf unebene und ungleichmäßige Böden vor Ort schnell und einfach reagieren zu können (Abs. 12 und 31).

Die Beschreibung des Streitpatents schildert es als vorteilhaft, wenn zugleich zumindest eine Verbindungsöffnung des [X.] als Langloch ausgebildet ist, weil dadurch die gewünschte Toleranz auch in Längsrichtung erreicht werden könne (Abs. 9).

II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung - soweit im Berufungsverfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die in der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 vorgesehenen Merkmale seien sämtlich durch die offenkundige Vorbenutzung des Bodenbelags "T.    " vorweggenommen, die durch den Internetauftritt des Unternehmens [X.].          vom 8. März 2005 ([X.]) belegt sei.

Das Streitpatent habe indessen in der mit Hilfsantrag 1 zulässig verteidigten Fassung Bestand.

Der Gegenstand von Patentanspruch 1 werde weder durch das unstreitig vorbenutzte System "T.    " noch durch die von der Klägerin geltend gemachten Vorbenutzungen des "[X.].   " oder der Kombination des [X.]s T…  des "T.    " (Anlage [X.]: fe[X.]) mit dem [X.]  des "[X.].    " (Anlage [X.]: [X.]) vorweggenommen oder dem Fachmann, einem Bau- oder Maschinenbauingenieur mit Erfahrungen in der Konstruktion von [X.]n, nahegelegt.

Der Vortrag der Klägerin zu möglichen Vorbenutzungen dieses [X.] auf der Messe "W.       " in D.     am 17. und 18. Januar 2007 sowie bei verschiedenen öffentlichen Veranstaltungen wie der "…       "-Tour von [X.]    ab dem zweiten Halbjahr 2006 sei ebenso wenig wie ihre Behauptung, vor dem [X.] seien auch Konstruktionsunterlagen eines mit der Herstellung eines Presswerkzeugs für das System "A.     " beauftragten Unternehmens sowie im Zusammenhang mit der Entwicklung dieses Systems und zur Vorbereitung der Prioritätsschrift angefertigte Zeichnungen öffentlich geworden, auf konkrete Tatsachen gestützt, sondern erschöpfe sich lediglich in Vermutungen.

Das von der Beklagten unter der Bezeichnung "A.     " angebotene System ([X.]) sei zwar unstreitig im Prioritätsintervall, wie beispielsweise bei einem [X.]Konzert am 15. August 2007 in [X.], offenkundig benutzt worden und offenbare, wie ebenfalls von der Beklagten nicht bestritten werde, sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 in der mit Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung. Darin könne aber dennoch keine offenkundige Benutzung im Sinne von Art. 54 Abs. 2 EPÜ gesehen werden, da das Streitpatent auch in der - auf als Langlöcher ausgestaltete Verbindungsöffnungen - beschränkten Fassung des [X.] die Priorität der [X.] Voranmeldung 10 2007 004 662 ([X.]) wirksam in Anspruch nehme. Ob die Öffnungen im ersten [X.] als Langlöcher ausgeführt seien, gehe aus der [X.] zwar nicht explizit hervor, da die Verbindungsöffnungen 34 in den Figuren 4 und 6 lediglich als Quaderflächen dargestellt seien. Der Fachmann erkenne indessen ohne weiteres, dass mit den übergroßen Öffnungen im ersten [X.] eine Verschiebbarkeit gegenüber dem zweiten [X.] in Querrichtung ermöglicht werden solle. Für ihn sei daher klar, dass zumindest die untere Öffnung eine längliche Form aufweisen müsse, weil anders eine Verschiebbarkeit in Querrichtung nicht zu gewährleisten sei. Damit liege auf der Hand, dass auch die obere Öffnung eine längliche Form aufweisen müsse.

[X.]. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des angefochtenen Urteils ist nicht neu.

Er ist durch den Einsatz des von der Beklagten als "A.     " bezeichneten Bodenbelags auf öffentlichen Veranstaltungen vor dem Anmeldetag neuheitsschädlich getroffen, weil das Streitpatent die Priorität der [X.] Patentanmeldung 10 2007 004 662 ([X.]) vom 25. Januar 2007 nicht in Anspruch nehmen kann.

a) Der Bodenbelag "A.     " weist, wovon auch das Patentgericht ausgegangen ist und was von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, alle Merkmale des Gegenstands von Patentanspruch 1 in der Fassung des angefochtenen Urteils auf.

b) Die Beklagte kann sich gegenüber der Vorbenutzung dieses Bodenbelags nicht auf die Priorität der [X.] Anmeldung 10 2007 004 662 ([X.]) vom 25. Januar 2007 berufen, weil diese vom Streitpatent nicht wirksam in Anspruch genommen wird.

aa) Die wirksame Inanspruchnahme der Priorität einer Voranmeldung setzt nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ voraus, dass die Anmeldung des europäischen Patents dieselbe Erfindung wie die Voranmeldung betrifft.

(1) Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Senats erfüllt, wenn die mit der Nachanmeldung beanspruchte Merkmalskombination in der Voranmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offenbart ist ([X.], Urteil vom 11. September 2001 - [X.], [X.]Z 148, 383, 388 - Luftverteiler; Urteil vom 30. Januar 2008 - [X.], [X.], 597, 599 - [X.]). Der Gegenstand der beanspruchten Erfindung muss im Prioritätsdokument identisch offenbart sein; es muss sich um dieselbe Erfindung handeln ([X.], Beschluss vom 31. Mai 2001 - [X.]/98, [X.]. 2002, 80; [X.], Urteil vom 14. Oktober 2003 - [X.], [X.], 133, 135 - Elektronische Funktionseinheit). Dabei ist die [X.] der ersten Anmeldung nicht auf die dort formulierten Ansprüche beschränkt, vielmehr ist dieser aus der Gesamtheit der Anmeldeunterlagen zu ermitteln ([X.], Urteil vom 11. Februar 2014 - [X.], [X.]Z 200, 63 Rn. 20 - Kommunikationskanal).

(2) Für die Beurteilung der identischen [X.] gelten die Prinzipien der Neuheitsprüfung ([X.], [X.], 133, 135 - Elektronische Funktionseinheit). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist danach erforderlich, dass der Fachmann die im Anspruch bezeichnete technische Lehre den Ursprungsunterlagen "unmittelbar und eindeutig" ([X.], Urteil vom 11. September 2001 - [X.], [X.]Z 148, 383, 389 - Luftverteiler; Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 910, Rn. 62 - [X.] Dokument; Urteil vom 14. August 2012 - [X.], [X.], 1133 Rn. 31 - UV-unempfindliche Druckplatte) als mögliche Ausführungsform der Erfindung entnehmen kann ([X.], Urteil vom 15. September 2015 - [X.], [X.], 50 Rn. 29 - Teilreflektierende Folie). Zu ermitteln ist mithin, was der Fachmann der Vorveröffentlichung als den Inhalt der gegebenen allgemeinen Lehre entnimmt, wobei das Verständnis des Fachmanns zum Zeitpunkt der Einreichung der prioritätsbegründenden Patentanmeldung maßgeblich ist. [X.] kann auch dasjenige sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung der Voranmeldung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns nach seinem allgemeinen Fachwissen jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen [X.] bedarf, sondern "mitgelesen” wird. Die Einbeziehung von Selbstverständlichem erlaubt jedoch keine Ergänzung der [X.] durch das Fachwissen, sondern dient lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts, d.h. derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 168 Rn. 25 f. - Olanzapin).

bb) Nach diesen Grundsätzen nimmt das Streitpatent die Priorität der [X.] nicht wirksam in Anspruch.

Der Gegenstand von Anspruch 1 des Streitpatents in der Fassung des angefochtenen Urteils ist in [X.] nicht als zur angemeldeten Erfindung gehörend offenbart.

(1) Die [X.] betrifft wie das Streitpatent ein aus zwei [X.] bestehendes Verbindungselement für einen Bodenbelag, mit dem die Segmente des Belags in Längsrichtung und - über einen innerhalb des [X.] in einem durch die [X.]e gebildeten Verbindungskanal angeordneten Verbinder - auch in Querrichtung miteinander verbunden werden können. Die beiden [X.]e des [X.] und der Verbinder weisen zu diesem Zweck Verbindungsöffnungen auf, über die sie miteinander verbindbar sind, indem Verbindungsmittel in die Öffnungen eingeführt werden, die so bemessen sind, dass sie nicht aus der mit dem Belag geschaffenen Fläche vorstehen.

(2) Damit sind in [X.], wie bereits das Patentgericht zutreffend angenommen hat und wie auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht, die [X.] 1, die Merkmale 2.2 und 2.2.1 sowie die [X.]n 3 und 4 unmittelbar und eindeutig als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offenbart.

(3) [X.] sind auch Merkmal 2.1 sowie die die Ausführung der Verbindungsöffnung des ersten [X.]s betreffenden Merkmale 2.2.2 und 2.2.2.1. Zwar ist in den Ansprüchen und in der Beschreibung der [X.] weder die Rede davon, dass die beiden [X.]e [X.] aufweisen, noch werden dort hinsichtlich der Ausgestaltung der Verbindungsöffnung des ersten [X.]s anders als beim Streitpatent mit [X.] 2.2.2 Festlegungen getroffen. Die Merkmale 2.1, 2.2.2 und 2.2.2.1 ergeben sich indessen aus Figur 6 der [X.].

In Figur 6 der [X.], die bis auf einige erst später hinzugefügte Bezugsziffern der Figur 11 der Streitpatentschrift entspricht, ist ein Ausführungsbeispiel des beanspruchten [X.] im [X.] dargestellt. Sie gibt das erste [X.] im Verbund mit dem zweiten [X.] wieder und zeigt am Beispiel einer Schraube und einer Mutter als Verbindungsmittel, wie beide [X.]e miteinander zu einem erfindungsgemäßen Verbindungselement mit einem Verbindungskanal zur Aufnahme eines [X.] verbunden sind. Dieser Darstellung lässt sich entnehmen, dass die beiden [X.]e 26 und 28 [X.] aufweisen, und die Verbindungsöffnung des ersten [X.]s aus zwei durch Öffnen der Hohlkammer gebildeten Öffnungen besteht, von denen die der Nutzfläche zugewandte obere Öffnung die dem zweiten [X.] zugewandte untere Öffnung in ihren Abmessungen übersteigt.

(4) Nicht offenbart ist hingegen, dass die erste und die zweite Öffnung der die Verbindungsöffnung bildenden Hohlkammer des ersten [X.]s - wie in Merkmal 2.2.2.2 vorgesehen - jeweils als Langloch ausgeführt sind.

(a) In den Ansprüchen und in der Beschreibung der [X.] ist die Verbindungsöffnung des ersten [X.]s aufgeführt, ohne dass ausdrückliche Festlegungen zu ihrer Form getroffen oder Ausführungen zu ihrer technischen Wirkung gemacht würden. Insbesondere wird eine Ausgestaltung der beiden Öffnungen der Hohlkammer des ersten [X.]s als Langloch weder ausdrücklich erwähnt noch wird in der Voranmeldung die nach der Streitpatentschrift mit einer solchen Ausführung einhergehende Verschiebbarkeit der [X.]e beschrieben, die es ermöglichen soll, auf Materialtoleranzen und Verformungen der [X.] und Verbindungselemente sowie auf Unebenheiten im Boden vor Ort zu reagieren, so dass entgegen der Auffassung des Patentgerichts auch nicht von einer entsprechenden impliziten [X.] ausgegangen werden kann.

(b) Auch den Figuren der [X.], die Darstellungen des ersten [X.]s betreffen, lässt sich eine Ausführung der beiden Öffnungen als Langloch nicht unmittelbar und eindeutig entnehmen.

Eine der Figur 5 des Streitpatents entsprechende Draufsicht auf das erste [X.], aus der sich die Ausgestaltung der Verbindungsöffnung des ersten [X.]s als Langloch explizit ergibt, findet sich in [X.] nicht.

Figur 4, die das erste [X.] wie die bereits erwähnte Figur 6 ebenfalls im [X.] zeigt, im Unterschied zu Figur 6 allerdings in unverbundenem Zustand, lässt wie Figur 6 lediglich erkennen, dass die der Nutzfläche zugewandte obere Öffnung die dem zweiten [X.] zugewandte untere Öffnung der Hohlkammer in ihren Abmessungen übersteigt. Figur 6 kann der Fachmann darüber hinaus zwar noch entnehmen, dass beide Öffnungen des ersten [X.]s größer ausgestaltet sind, als dies für die Einführung von Kopf und Gewinde der Schraube erforderlich wäre. Eine Ausführung der beiden die Verbindungsöffnung bildenden Öffnungen der Hohlkammer als Langlöcher lässt sich indessen weder Figur 4 noch Figur 6 unmittelbar und eindeutig entnehmen. Dass die obere Öffnung größer als die untere Öffnung ausgebildet ist und beide Öffnungen größer sind als es für die Einführung des [X.] erforderlich wäre, macht eine Ausgestaltung der beiden Öffnungen als Langloch nicht in dem Sinne zwingend, dass der Fachmann eine andere Ausgestaltung nicht mehr in Erwägung zöge. Auch kreisrunde oder ovale Öffnungen würden diesen Vorgaben entsprechen.

Ebenso wenig hätte die Annahme, dass der unteren Öffnung in Bezug auf das Verbindungsmittel eine Abstützfunktion zukommt, weil der Schraubenkopf bzw. die darunter angeordnete [X.] sich nicht nur - wie in der [X.] in Figur 6 gezeigt - auf der rechten Seite auf dem Boden des ersten [X.]s 26 abstützt, sondern auch - aus [X.] der [X.] hinaus - zur linken Seite hin, zur Folge, dass eine Ausgestaltung der unteren Öffnung als Langloch unerlässlich wäre und der Fachmann andere Gestaltungen nicht in Betracht zöge. Auch in diesem Fall ist die Ausgestaltung der unteren Öffnung als Langloch nur eine von mehreren Möglichkeiten, wie eine solche Abstützung realisiert werden kann. Alternativ ist auch insoweit eine kreisrunde oder ovale Ausgestaltung nicht von vorne herein ausgeschlossen.

(c) In Anbetracht des Umstandes, dass auch die nach der Streitpatentschrift mit einer Ausführung der Verbindungsöffnung des ersten [X.]s als Langloch einhergehende Verschiebbarkeit der beiden [X.]e zueinander in der [X.] nicht angesprochen wird, war eine Ausgestaltung der unteren Öffnung als Langloch aus den Figuren 4 bis 6 auch nicht deshalb unmittelbar und eindeutig offenbart, weil sie vom Fachmann ohne weitere Überlegungen "mitgelesen" wurde. Vielmehr erforderte die Ausführung der Öffnung als Langloch eigenständige fachliche Überlegungen, die über den unmittelbaren und eindeutigen [X.]sgehalt der Voranmeldung hinausgegangen wären. Darauf, ob diese Überlegungen durch die im Vergleich mit der Öffnung des zweiten [X.]s größer gezeichneten Öffnungen des ersten [X.]s veranlasst und im Hinblick auf das Wissen und Können des Fachmanns möglicherweise naheliegend waren, kommt es nicht an.

Dies gilt erst recht für die obere Öffnung des ersten [X.]s, in die sich der Schraubenkopf lediglich erstreckt, in der er sich aber nicht abstützt, so dass sich insoweit kein Anhaltspunkt für eine Ausgestaltung als Langloch ergibt.

2. Der mit Hilfsantrag I verteidigte Gegenstand wird ebenfalls durch die geltend gemachte Vorbenutzung des Bodenbelags "A.     " vorweggenommen.

a) Nach diesem Hilfsantrag soll Patentanspruch 1 in der Fassung des angefochtenen Urteils in der [X.] 1 um folgendes Merkmal 1.2 ergänzt werden:

b) Ob die Verteidigung des Streitpatents in dieser Fassung unzulässig ist, weil das zusätzliche, aus der Beschreibung des Streitpatents entnommene Merkmal - wie die Klägerin geltend macht - nicht dem Erfordernis der Klarheit (Art. 84 Satz 2 EPÜ) entspricht, kann dahinstehen.

Das Merkmal wird jedenfalls - wie auch die Abbildungen in [X.] zeigen - durch den Gegenstand der Vorbenutzung offenbart.

2. Das Streitpatent ist auch nach Hilfsantrag II nicht rechtsbeständig.

a) Nach diesem Hilfsantrag soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag I wie folgt geändert werden:

- Merkmal 2.2.1 wird wie folgt ergänzt:

Die zunächst in Hilfsantrag II außerdem vorgesehene Ergänzung der Beschreibung um folgenden Satz:

b) Die in Merkmal 2.2.1 ausdrücklich benannten Verbindungsmittel Schraube, Schraubenkopf und Mutter sind auch bei dem vorbenutzten [X.]     " vorhanden und vermögen daher die Neuheit nicht zu begründen. Bei der Änderung in Merkmal 3 handelt es sich um eine Folgeänderung der Ergänzung in Merkmal 2.2.1, die daher - wie die Änderung in Merkmal 2.2.1 - nicht zur Patentfähigkeit führt.

c) Die gegenüber der Fassung von Hilfsantrag I zusätzlich vorgesehene Änderung in Merkmal 2.2.2.1 kann die Schutzfähigkeit ebenfalls nicht begründen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin führt Merkmal 2.2.2.1 in dieser Fassung zwar nicht zu einer unzulässigen Erweiterung des Schutzbereichs des Streitpatents. Vielmehr ist Hilfsantrag II im Hinblick darauf, dass er mit Merkmal 2.2.2.1 teilweise wieder die erteilte Fassung aufgreift, indem die Ausführung der oberen Öffnung nicht mehr auf eine bestimmte Form festgelegt wird, als Anschlussberufung zu bewerten, die nach § 115 Abs. 2 Satz 2 [X.] bis zum Ablauf der der Beklagten als Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig ist (vgl. [X.], Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1291 - Energieversorgungssystem). Ob im Streitfall die Zulässigkeit der Anschlussberufung zu verneinen wäre, weil die Beklagte Hilfsantrag II nach dem Hinweis des Senats auf Art. II § 6 Abs. 3 [X.] erst in der mündlichen Verhandlung und damit nach Ablauf der ihr gesetzten Berufungserwiderungsfrist geändert hat, kann dahinstehen. Die mit Hilfsantrag II verteidigte Fassung kann in Anbetracht dessen, dass die zweite Öffnung weiterhin auf eine Ausführung als Langloch festgelegt ist, die Priorität der [X.] aus den gleichen Gründen wie Patentanspruch 1 in der Fassung des angefochtenen Urteils nicht in Anspruch nehmen, und ist daher jedenfalls wegen fehlender Neuheit gegenüber dem System "A.     " nicht schutzfähig.

3. Das Streitpatent ist auch in der Fassung von Hilfsantrag [X.] nicht rechtsbeständig.

a) Nach diesem Hilfsantrag soll die mit Hilfsantrag II verteidigte Fassung wie folgt geändert werden:

b) Die beiden gegenüber Hilfsantrag II hinzugefügten Merkmale vermögen die Patentfähigkeit der mit Hilfsantrag [X.] verteidigten Fassung nicht zu begründen.

Hilfsantrag [X.] behält Merkmal 2.2.2.1 aus Hilfsantrag II bei. Daher kann die hiermit verteidigte Fassung die Priorität der [X.] aus den gleichen Gründen wie Hilfsantrag II nicht in Anspruch nehmen.

Das neu hinzugefügte Merkmal 1.3 formuliert vor dem Hintergrund, dass Verbindungselemente zur Verfügung gestellt werden sollen, die die Schaffung einer möglichst ebenen Fläche ermöglichen, eine Selbstverständlichkeit, die eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen vermag.

Das zusätzliche Merkmal 2.2.3 ist der Beschreibung des Streitpatents entnommen (Abs. 30) und wird - wie aus den Abbildungen in [X.] ersichtlich - durch das vorbenutzte System "A.     " vorweggenommen.

IV. [X.] beruht auf § 121 Abs. 2 [X.] und § 91 Abs. 1 ZPO.