Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.03.2018, Az. 2 StR 176/17

Das [X.] hat die Angeklagten [X.],    [X.]und [X.]wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen zwischen vier Jahren und fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und außerdem [X.] getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos. Die Revisionen der Angeklagten haben hingegen mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind auch sie unbegründet.

Nach den Feststellungen des [X.]s kamen ein unbekannt gebliebener [X.] und der [X.] Staatsangehörige     [X.]  im Juni/Juli 2014 überein, gemeinsam mit dem gesondert verfolgten [X.]und weiteren Personen in Gewinnerzielungsabsicht eine illegale Cannabisplantage zu betreiben. Der Angeklagte [X.]war in diese Abrede eingebunden; er sollte gegen finanzielle Beteiligung am Aufbau der Plantage mitwirken und den Kontakt zwischen den vor Ort tätigen „Pflanzhelfern“ und den Hintermännern halten.

[X.]wandte sich bei der Suche nach einem geeigneten Gebäude an den mit ihm befreundeten Angeklagten [X.]  , der einen Kontakt zu dem ihm seit langem bekannten Angeklagten    [X.]herstellte. [X.]wiederum sprach Ende Oktober/Anfang November 2014 den Mitangeklagten [X.].   an, dem ein großes Gewerbeobjekt in [X.]mit teilweisem Leerstand gehörte und der [X.]noch einen Betrag von 6.000 € schuldete. Nach Besichtigung des Objekts und weiteren Treffen der Beteiligten wurde vereinbart, dass der Angeklagte [X.].   die Räumlichkeiten auf unbestimmte Zeit überlassen und für jede Ernte einen Betrag von 70.000 € erhalten sollte.

Spätestens ab 20. November 2014 wurde nach vorangegangener Planung die Anlage in den Kellerräumen des Objekts technisch eingerichtet. Darin waren jedenfalls [X.], [X.]und auch [X.].   beteiligt. Am 10. Dezember 2014 erhielt [X.].   im Beisein der Angeklagten [X.], [X.]und     [X.]   von [X.]15.000 €, von denen er später 6.000 € an [X.]zur Tilgung seiner Schulden weiterreichte.

In sechs Aufzuchträumen pflanzten und pflegten ab 12. Dezember 2014 bis zu fünf [X.] Erntehelfer in zwei Anbauvorgängen insgesamt 2201 Cannabispflanzen. Der Anbau für die zweite Ernte begann, noch bevor die erste Anpflanzung abgeerntet war, am 21. Januar 2015. Der Betrieb der Plantage vor Ort wurde im Übrigen von [X.], [X.]und dessen Lebensgefährtin sowie von [X.]organisiert. [X.].    wurde in wichtigen Fragen zum Aufbau und laufenden Betrieb der Anlage einbezogen. Alle Genannten waren auch um [X.] 2014 herum an der Beseitigung eines aufgetretenen Wasserschadens beteiligt.

Nach einer Strafanzeige vom 19. Januar 2015 leiteten die Ermittlungsbehörden Ermittlungen ein, in deren Zuge der Angeklagte [X.].   als Zeuge vernommen wurde. Er legte dabei einen von ihm fingierten und von [X.]mit falschem Namen unterschriebenen Mietvertrag sowie eine gefälschte Meldebescheinigung der dort als Mieter eingetragenen Person vor. Die anderen Tatbeteiligten wurden im [X.] von [X.].   über den Verdacht der Polizei informiert. Es kam zu mehreren Treffen, in dem das weitere Vorgehen besprochen wurde. Schließlich wurde am 8. Februar 2015 auf Drängen des Angeklagten [X.].    vereinbart, dass er am 19. Februar 2015 30.000 € und Ende März nach Ausräumen der Plantage weitere 10.000 € erhalten sollte. Dazu kam es jedoch nicht mehr. Am 13. Februar 2015 wurde das Objekt polizeilich durchsucht. Zu diesem Zeitpunkt waren 1697 Pflanzen etwa 90-100 cm und 504 Pflanzen aus einem zweiten [X.] etwa 30 cm groß. Die Pflanzen enthielten insgesamt 9.799,83 Gramm THC.

Die Revisionen der Angeklagten [X.]  ,    [X.]und [X.]haben in den aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

1. Den Verfahrensrügen der Angeklagten bleiben aus vom [X.] in seiner Zuschrift dargelegten Gründen der Erfolg versagt.

2. Die Überprüfung des Schuldspruchs der drei Angeklagten, jeweils wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar begegnet sowohl die Annahme täterschaftlicher wie auch bandenmäßiger Begehung keinen rechtlichen Bedenken. Zu Unrecht ist allerdings das [X.] jeweils vom Vorliegen zweier tatmehrheitlicher begangener Taten ausgegangen.

a) Ohne Rechtsfehler hat sich die [X.] die Überzeugung verschafft, dass es im Tatzeitraum zwei Anbauvorgänge gegeben hat, und hat insoweit noch rechtsfehlerfrei angenommen, dass es sich grundsätzlich um jeweils rechtlich selbständige Taten handelt (vgl. nur Senat, Beschluss vom 15. Oktober 2008 – 2 [X.]). Dass die Anbauvorgänge nicht nacheinander begonnen wurden, sondern teilweise gleichzeitig stattfanden, ändert daran nichts (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 2015 – 3 [X.], [X.]R BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 2; Senat, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 2 [X.]). Die [X.] hat indes nicht erkennbar bedacht, dass bei einer Mehrzahl von Straftaten für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen ist, ob diese in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen.

Leistet ein Beteiligter für alle oder einige [X.] einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte anderer Beteiligter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die anderen Beteiligten die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen ihrerseits gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., [X.], Beschluss vom 13. Mai 2003 – 3 [X.], [X.], 265; Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 [X.], [X.]St 49, 177, 182 f.).

Nach diesem Maßstab haben sich alle drei Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht. Denn sie haben zu den beiden Anbauvorgängen keine individuellen, jeweils nur einen Anbau fördernden Tatbeiträge erbracht. Die festgestellten Tatbeiträge aller Angeklagten haben sich vielmehr jeweils auf beide Anbauvorgänge gleichermaßen fördernd ausgewirkt.

Dies gilt auch zunächst für die Mitwirkung an der Beseitigung eines in den [X.] aufgetretenen Wasserschadens (vgl. [X.]). Zwar kam es hierzu noch vor Beginn des zweiten [X.]s; durch die mit der Schadensbeseitigung verbundene Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Plantage wurde dieser jedoch ebenfalls gefördert.

Soweit sich aus den Urteilsgründen weitere Aufenthalte und Unterstützungshandlungen jedes einzelnen Angeklagten in der Plantage nach ihrer Inbetriebnahme ergeben (vgl. für den Angeklagten [X.]UA S. 106110; für [X.][X.] oben, 96, 101; für [X.][X.], 102, 105), folgen hieraus ebenfalls keine allein auf einen [X.] bezogenen konkreten Tatbeiträge.

Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Tatbegehung wird durch die Annahme von Tateinheit nicht in Frage gestellt. Denn maßgebend dafür, ob fortgesetzt eine Mehrzahl im Einzelnen noch ungewisser Straftaten begangen werden sollte oder begangen wurde, sind die geplanten tatsächlichen Abläufe sowie deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob diese in der Person eines Bandenmitglieds aufgrund der besonderen Art seiner Tatbeiträge und gegebenenfalls unter Heranziehung des [X.] rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengefasst werden (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 [X.], [X.]St 49, 177, 188; Beschluss vom 25. November 2013 – 5 StR 531/13, [X.], 215).

Der Senat stellt deshalb den Schuldspruch hinsichtlich aller drei Angeklagter entsprechend um. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Die Angeklagten hätten sich nicht anders als geschehen verteidigen können.

b) Die Korrektur des Schuldspruchs führt jeweils zum Wegfall der festgesetzten Einzelstrafen. Der Senat setzt jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die im Übrigen ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten gebildeten Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstrafen fest. Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat unberührt. Der Senat schließt deshalb aus, dass der Tatrichter bei Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.

Der auf den Strafausspruch beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft bleibt dagegen der Erfolg versagt.

1. Die Revision ist ungeachtet des weiter gefassten, auf die Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch gerichteten Antrags auf den Strafausspruch beschränkt. Dies ergibt sich bei einer Auslegung der [X.], die eindeutig ergibt, dass sich die Revisionsführerin allein gegen die [X.] und die Strafhöhe wendet (vgl. [X.] NStZ-RR 2017, 105).

Die Beschränkung der Revision ist auch wirksam. Zwar tragen die Feststellungen nicht den Schuldspruch wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tatmehrheitlichen Fällen (s. oben II. 2. a.). Die fehlerhafte Beurteilung der [X.] steht der Wirksamkeit der Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch allerdings nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 1996 – 1 StR 149/96).

2. Die auf das Rechtsmittel hin veranlasste Überprüfung des Strafausspruchs lässt einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten nicht erkennen.

a) Die [X.] des [X.]s hält in allen Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Die Annahme eines minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die [X.] hat die hohen Wirkstoffmengen, insbesondere auch die 1298-fache Überschreitung im ersten [X.], ausdrücklich in den Blick genommen und sich der Frage gestellt, ob allein deswegen die Annahme eines minder schweren Falles ausscheiden könnte. Sie hat dies im konkreten Fall insbesondere deshalb nicht angenommen, weil aufgrund der polizeilichen Überwachung der Anlage schon Wochen vor der Durchsuchung nicht mehr damit zu rechnen war, dass die Betäubungsmittel in den Verkehr gelangen konnten, und deshalb eine Gefahr für das durch den Tatbestand geschützte Rechtsgut der Volksgesundheit nicht bestand. Wenn das [X.] unter jeweiliger Berücksichtigung strafmildernder Umstände von Gewicht bei jedem einzelnen Angeklagten in ausführlicher Würdigung zur Annahme eines minder schweren Falles nach § 30a BtMG gelangt ist, ist dies – auch vor dem Hintergrund eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung des Strafausspruches – von Rechts wegen nicht zu beanstanden (vgl. zu einem Mittäter aus diesem [X.] bereits Senat, Urteil vom 22. Februar 2017 – 2 [X.]).

bb) Es stellt auch keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das [X.] darüber hinaus minder schwere Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG bzw. § 30 Abs. 2 BtMG angenommen, eine Sperrwirkung der durch § 30a BtMG verdrängten §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verneint und ihrer Strafzumessung damit den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zugrunde gelegt hat. Die knappen Ausführungen der [X.], bei der sie die bei der Prüfung des § 30a Abs. 3 BtMG genannten Gesichtspunkte ausdrücklich in Bezug genommen hat, genügen ohne Weiteres den insoweit an das Tatgericht zu stellenden Begründungsanforderungen; es wird hinreichend deutlich, worauf die [X.] sich bei ihrer – auch insoweit revisionsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Entscheidung gestützt hat. Einer Wiederholung oder Ergänzung der maßgeblichen Gesichtspunkte bedurfte es an dieser Stelle nicht.

Die Begründung erweist sich im Übrigen auch nicht als lückenhaft. Es kann insbesondere dahinstehen, ob es von Rechts wegen geboten gewesen wäre, die bandenmäßige Tatbegehung bei der Prüfung minder schwerer Fälle nach § 29a Abs. 2 bzw. § 30 Abs. 2 BtMG als strafschärfende Umstände zu berücksichtigen (vgl. zu vergleichbaren Konstellationen zu § 177 aF Senat, Urteil vom 16. August 2001 – 2 [X.], [X.]R StGB § 177 Abs. 5 [X.] 3), denn es ist nicht zu besorgen, dass das [X.] diesen Umstand bei seiner Prüfung unberücksichtigt gelassen hat. Bei seiner Bezugnahme hat es unter anderem bei allen Angeklagten ausdrücklich in den Blick genommen, welche Rolle die einzelnen Angeklagten in der Hierarchie der Bande eingenommen haben ([X.], 151, 152). Der Umstand bandenmäßiger Begehung ist damit in die Prüfung minder schwerer Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG bzw. § 30 Abs. 2 BtMG eingeflossen.

cc) Die Bemessung der Strafen hinsichtlich aller Angeklagten weist ebenfalls auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu ihren Gunsten auf.

Dass das [X.] seiner Strafbemessung hinsichtlich des noch nicht erntereifen zweiten [X.]s einen zu geringen Schuldgehalt zugrunde gelegt hat, ist nicht zu besorgen. Es hat rechtsfehlerfrei den Wirkstoffgehalt festgestellt, der sich aus dem sichergestellten, noch nicht erntereifen Pflanzenmaterial ergeben hat (vgl. [X.]), hat im Rahmen der Strafzumessung aber nicht diesen – was rechtsfehlerhaft wäre ([X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 [X.], [X.]St 58, 99, 101 f.) – , sondern die mit den Anbauvorgängen erstrebte Erntemenge (und den sich daraus ergebenden Wirkstoffgehalt) zugrunde gelegt (UA S. 148).

Die Urteilsgründe geben im Übrigen keinen Anlass zur Besorgnis, dass die [X.] die zur Begründung minder schwerer Fälle herangezogenen Milderungsgründe mit einem zu hohen Gewicht bei der konkreten Strafzumessung berücksichtigt hat. Dass das [X.] die bei der Prüfung des § 30a Abs. 3 BtMG berücksichtigten Umstände nicht nochmals wiederholt, sondern auf die vorangegangene Aufzählung verwiesen hat, stellt keinen Rechtsmangel dar. Es bedurfte insoweit auch nicht des ausdrücklichen Hinweises, dass die Berücksichtigung bei der konkreten Strafbemessung nur mit erheblich geringerem Gewicht erfolgt.

Die ausgeurteilten Strafen sind schließlich – auch unter Berücksichtigung der Wirkstoffmengen – nicht „unvertretbar milde“. Dies gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass das [X.] im konkreten Fall jede Gefährdung der Volksgesundheit als durch die erfüllten Straftatbestände geschütztem Rechtsgut verneint hat. Dass die gegen die Angeklagten verhängten Strafen „in keinem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit der Taten“ stehen, lässt sich deshalb nicht feststellen.