Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.03.2017, Az. I ZR 36/15

A. Das [X.] hat angenommen, die Klage sei unbegründet, dagegen sei dem als Widerklage zu beurteilenden Antrag der [X.] auf Festsetzung eines [X.] in eingeschränktem Umfang zu entsprechen. Zur Begründung hat das [X.] - soweit noch von Bedeutung - ausgeführt:

Der Antrag des [X.] auf Festsetzung eines [X.] mit dem von ihm erstrebten Inhalt sei unbegründet, weil er in wesentlichen Teilen keine angemessenen Bedingungen enthalte. Entsprechendes gelte für den Hilfsantrag und die beiden weiteren Anträge des [X.].

Da der Antrag des [X.] auf Festsetzung eines [X.] abgelehnt worden sei, sei der Antrag der [X.] auf Festsetzung eines [X.] in prozessualer Hinsicht nicht lediglich als Rechtsverteidigung gegenüber dem Klagebegehren anzusehen. Das Rechtsschutzinteresse der [X.] sei darauf gerichtet, nicht nur den Klageantrag zu Fall zu bringen, sondern im Wege der Widerklage im Rechtsverhältnis zum Kläger eine Entscheidung in der Sache über die Festsetzung eines [X.] mit dem in seinem Antrag wiedergegebenen weitergehenden Inhalt herbeizuführen. Eine derartige Widerklage sei zulässig.

Als Grundlage für eine angemessene Vergütungsregelung sei das Vergütungsmodell der [X.] heranzuziehen. Die Vergütungshöhe sei auf der Basis der seitens der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchung zu ermitteln. Danach ergebe sich vor Anwendung der Kappungsgrenze des § 54a Abs. 4 [X.] eine Vergütung für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 855,15 € netto und für aus geschäftlichen Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 187,45 € netto. Bei dieser Berechnung sei berücksichtigt, dass die Anfertigung von Sicherungskopien und Vervielfältigungen, die unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen und im Einverständnis des [X.] vorgenommen würden, vergütungspflichtig seien.

Die Höhe der Vergütung sei unter Berücksichtigung der Kappungsgrenze des § 54a Abs. 4 [X.] zu ermitteln. Dabei sei zu beachten, dass die [X.]en im Rahmen des zum 1. Januar 2011 in [X.] getretenen [X.] eine einvernehmliche Regelung getroffen hätten und zwischen den Verwertungsgesellschaften und dem [X.] ([X.]) über die dem vorliegenden Verfahren entsprechenden Vertragsgegenstände und für den hier in Rede stehenden [X.]raum gleichfalls ein Gesamtvertrag geschlossen worden sei. Zur Anwendung der Kappungsgrenze seien als Bemessungsgrundlage die Endverbraucherpreise heranzuziehen. Je nachdem, ob die von den [X.] oder die vom Kläger vorgetragenen Endverbraucherpreise zugrunde gelegt würden, lägen die von der [X.] geforderten Vergütungssätze von 13,65 € für [X.] mit eingebautem [X.] und von 12,15 € für [X.] ohne eingebauten [X.] unter 2% bzw. zwischen 2,5% und 3% der [X.]. Dass diese Vergütungssätze die Kappungsgrenze überschritten, sei weder dargetan noch ersichtlich. Es sei zwischen Geräten ohne und mit eingebautem [X.] zu unterscheiden. Desgleichen sei zwischen „Verbraucher-[X.]“ und „Business-[X.]“ zu unterscheiden. Es entspreche der übereinstimmenden Auffassung der [X.]en, dass für „Business-[X.]“ gegenüber „Verbraucher-[X.]“ nur ein deutlich niedrigerer Vergütungssatz gerechtfertigt sei. Danach ergäben sich die festzusetzenden Vergütungssätze.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionen der [X.]en haben - bis auf die gegen die Regelung unter § 14 Abs. 3 des [X.] gerichtete Revision der [X.] - keinen Erfolg.

I. Die Revisionen der [X.]en sind uneingeschränkt statthaft. Das [X.] hat die Revision im Tenor seines Urteils ohne Einschränkungen zugelassen. In den Gründen seiner Entscheidung hat es dazu ausgeführt, die Frage, nach welchen Kriterien das Maß der tatsächlichen Nutzung im Sinne von § 54a [X.] zu bestimmen sei, sei für eine Vielzahl von Verfahren von erheblicher Bedeutung. Diese Ausführungen lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das [X.] damit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision geben oder die Revision nur hinsichtlich seiner Entscheidung über die Höhe der Vergütung zulassen wollte. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, das [X.] habe die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2014 - [X.], [X.], 61 Rn. 25 = [X.], 56 - Gesamtvertrag [X.], mwN).

II. Die [X.] haben ihre Revision insoweit beschränkt, als sie die Festsetzung des [X.]s lediglich hinsichtlich einzelner Regelungen angegriffen haben. Sie wenden sich mit ihrer Revision dagegen, dass das [X.] die Vergütungssätze in der Anlage 5 zum Gesamtvertrag abweichend von der von ihnen beantragten Regelung festgesetzt hat; außerdem beanstanden sie die Regelung unter § 14 Abs. 3 des vom [X.] festgesetzten Vertrags. Gegen eine auf bestimmte und für sich genommen eigenständige Regelungen des [X.] beschränkte Revisionseinlegung bestehen keine Bedenken (vgl. [X.], Urteil vom 5. April 2001 - I ZR 132/98, [X.], 1139, 1141 f. = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk; Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 212/14, [X.], 161 Rn. 25 = [X.], 193 - Gesamtvertrag Speichermedien).

III. Nach Art. 7 [X.] ist mit Wirkung zum 1. Juni 2016 das Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften - Verwertungsgesellschaftengesetz ([X.]) an die Stelle des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten - Urheberrechtswahrnehmungsgesetz ([X.]) getreten. Für Verfahren, die - wie das vorliegende - am 1. Juni 2016 bei der [X.] oder bei einem Gericht anhängig sind, sieht § 139 Abs. 1 und 3 [X.] Übergangsregelungen vor. Auf Verfahren, die zu dieser [X.] bei der [X.] anhängig sind, sind nach § 139 Abs. 1 [X.] nicht die §§ 92 bis 127 [X.], sondern die §§ 14 bis 15 [X.] und die Urheberrechtsschiedsstellenverordnung, jeweils in der bis zum 31. Mai 2016 geltenden Fassung, weiter anzuwenden. Auf Verfahren, die zu dieser [X.] bei einem Gericht anhängig sind, sind nach § 139 Abs. 3 [X.] nicht die §§ 128 bis 131 [X.], sondern die §§ 16, 17 und 27 Abs. 3 [X.] in der bis zum 31. Mai 2016 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

IV. Nach § 35 [X.] (vormals § 12 [X.]) ist eine Verwertungsgesellschaft verpflichtet, mit [X.]en über die von ihr wahrgenommenen Rechte einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen.

1. Der Kläger ist eine [X.] im Sinne von § 35 [X.]. Nutzer ist nach der in § 8 [X.] niedergelegten Legaldefinition jede natürliche oder juristische Person, die eine Handlung vornimmt, die der Erlaubnis des [X.] bedarf, oder die zur Zahlung einer Vergütung an den Rechtsinhaber verpflichtet ist. Von dem Begriff des Nutzers sind auch Hersteller, Importeure und Händler von Geräten und Speichermedien im Sinne von § 54 und § 54b [X.] erfasst (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.]es, BT-Drucks. 18/7223, S. 83 f.). Der Kläger ist eine Vereinigung, deren Mitglieder als Hersteller und Importeure von Geräten, deren Typ zur Vornahme von Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] benutzt wird, gemäß § 54 Abs. 1 und § 54b Abs. 1 [X.] zur Zahlung einer angemessenen Vergütung verpflichtet sind.

2. Die [X.] zu 2 und 3 sind Verwertungsgesellschaften gemäß § 35 [X.]. Nach § 2 Abs. 1 [X.] ist eine Verwertungsgesellschaft eine Organisation, die gesetzlich oder auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung berechtigt ist und deren ausschließlicher oder hauptsächlicher Zweck es ist, für Rechnung mehrerer Rechtsinhaber Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte zu deren kollektiven Nutzen wahrzunehmen, gleichviel, ob in eigenem oder in fremdem Namen. Die [X.] zu 2 und zu 3 sind Organisationen, die auf der Grundlage von mit [X.] geschlossenen Verträgen zur Wahrnehmung vertraglicher und gesetzlicher Vergütungsansprüche berechtigt sind.

Die Beklagte zu 1 ist eine abhängige Verwertungseinrichtung, auf die § 35 [X.] entsprechend anwendbar ist. Nach § 3 Abs. 1 [X.] ist eine abhängige Verwertungseinrichtung eine Organisation, deren Anteile zumindest indirekt oder teilweise von mindestens einer Verwertungsgesellschaft gehalten werden oder die zumindest indirekt oder teilweise von mindestens einer Verwertungsgesellschaft beherrscht wird. Soweit die abhängige Verwertungseinrichtung Tätigkeiten einer Verwertungsgesellschaft ausübt, sind nach § 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] die für diese Tätigkeiten geltenden Bestimmungen des Verwertungsgesellschaftengesetzes entsprechend anzuwenden. Danach ist die Beklagte zu 1 als [X.], der die in ihr zusammengeschlossenen Verwertungsgesellschaften die von ihnen gemäß § 54h Abs. 1 [X.] wahrzunehmenden Ansprüche nach § 54 Abs. 1 und § 54b Abs. 1 [X.] zur Einziehung übertragen haben, in entsprechender Anwendung von § 35 [X.] zum Abschluss eines [X.] verpflichtet (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.]es, BT-Drucks. 18/7223, S. 72; zu § 12 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2015 - I ZR 151/13, [X.], 792 Rn. 22 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], [X.], 161 Rn. 29 - Gesamtvertrag Speichermedien).

V. Die Revision des [X.] macht ohne Erfolg geltend, die Widerklage der [X.] und die ihr teilweise stattgebende Entscheidung des [X.]s entbehrten einer Grundlage, weil eine Verwertungsgesellschaft keinen Anspruch auf Abschluss eines [X.] habe.

Verwertungsgesellschaften haben allerdings - anders als [X.]en (vgl. § 12 [X.], § 35 [X.]) - keinen Anspruch auf Abschluss eines [X.] [X.] in Dreier/[X.], [X.], 5. Aufl., § 12 [X.] Rn. 3). Beantragt die Verwertungsgesellschaft bei der [X.] den Abschluss eines [X.], kann deshalb die [X.] nach § 1 Abs. 3 Satz 1 UrhSchiedsV erklären, dass sie zum Abschluss nicht bereit ist; gibt sie diese Erklärung ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb eines Monats, ist das Verfahren nach § 1 Abs. 3 Satz 2 UrhSchiedsV einzustellen.

Lässt die [X.] sich allerdings auf das von der Verwertungsgesellschaft bei der [X.] eingeleitete Verfahren ein oder beantragt sie bei der [X.] selbst den Abschluss eines [X.] und können sich die [X.]en nicht über den Abschluss eines [X.] einigen, kann jeder Beteiligte - also nicht nur die nach § 12 [X.], § 35 [X.] anspruchsberechtigte [X.], sondern auch die Verwertungsgesellschaft - vor dem für den Sitz der [X.] zuständigen [X.] München gemäß § 16 Abs. 4 Satz 1 [X.] Klage auf Festsetzung eines [X.] erheben (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5. April 2001 - I ZR 132/98, [X.], 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk; Urteil vom 20. März 2013 - [X.], [X.], 1220 Rn. 18 = [X.], 1627 - Gesamtvertrag [X.]; [X.], [X.], 61 Rn. 30 - Gesamtvertrag [X.]; [X.], 792 Rn. 23 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn. 31 - Gesamtvertrag Speichermedien). Das schließt die Möglichkeit ein, einer Klage der anderen [X.] eine Widerklage entgegenzusetzen.

Klage und Widerklage sind zwar nur zulässig, wenn sie sich im Rahmen des Streitgegenstands des vorangegangenen [X.]nverfahrens halten. Diese Voraussetzung ist hier jedoch erfüllt. Die Revision des [X.] rügt ohne Erfolg, die Beklagte habe mit ihrer Widerklage den Verfahrensgegenstand in unzulässiger Weise in Bezug auf die [X.] erweitert. Gegenstand des Verfahrens vor der [X.] war die Vergütungspflicht von [X.], wobei die [X.]en schon vor der [X.] über die [X.] gestritten haben.

VI. Die Festsetzung eines [X.] durch das [X.] erfolgt gemäß § 16 Abs. 4 Satz 3 [X.] nach billigem Ermessen. Sie ist eine rechtsgestaltende Entscheidung, für die dem [X.] ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt ist. Sie kann vom Revisionsgericht - abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen - nur darauf überprüft werden, ob das [X.] sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Das ist nicht der Fall, wenn das [X.] den Begriff der Billigkeit verkannt oder die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat oder von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat. Die Begründung der festsetzenden Entscheidung muss dem Revisionsgericht eine solche Überprüfung ermöglichen (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn. 19 - Gesamtvertrag [X.]; [X.], 61 Rn. 31 - Gesamtvertrag [X.]; [X.], 792 Rn. 24 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn. 32 - Gesamtvertrag Speichermedien). Nach diesen Maßstäben halten die Festsetzungen des [X.]s - bis auf die Regelung unter § 14 Abs. 3 des [X.] - der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Festsetzung der Vergütung für die von dem Gesamtvertrag erfassten Vertragsprodukte nach § 3 Abs. 1 des [X.] in Verbindung mit Anlage 5 zum Gesamtvertrag lässt keine entscheidungserheblichen Ermessensfehler erkennen.

a) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 als [X.] derjenigen Verwertungsgesellschaften, die die Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung einer Geräte- und Speichermedienvergütung für die Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken wahrnehmen, und die [X.] zu 2 und zu 3 als zur Wahrnehmung der Ansprüche auf Zahlung einer Geräte- und Speichermedienvergütung für die Vervielfältigung von stehendem Text und Bild berechtigte Verwertungsgesellschaften (§ 54h Abs. 1 [X.]) von den Mitgliedern des [X.], die [X.] mit oder ohne eingebautem [X.] herstellen oder importieren, gemäß § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] dem Grunde nach die Zahlung einer angemessenen Vergütung verlangen können.

aa) Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes nach § 54 Abs. 1 [X.] gegen den Hersteller und nach § 54b Abs. 1 [X.] gegen den Importeur und den Händler von Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung.

bb) Die durch das [X.] in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 neu gefassten Bestimmungen der § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] sind nach Artikel 4 dieses Gesetzes am 1. Januar 2008 in [X.] getreten und daher auf ab dem 1. Januar 2008 veräußerte oder in Verkehr gebrachte Geräte und Speichermedien (vgl. § 54f Abs. 1 Satz 1 [X.]) anwendbar. Bei den [X.], die Gegenstand des [X.] sind, handelt es sich um Typen von Geräten, die nach diesen Bestimmungen vergütungspflichtig sind. Sie werden zur Vervielfältigung von Audiowerken und audiovisuellen Werken, aber auch zur Vervielfältigung von stehendem Text und Bild zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch benutzt.

(1) Die Revision des [X.] macht geltend, das [X.] sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sogenannte „Business-Geräte“ vergütungspflichtig seien. Nach Unionsrecht bestehe eine Vergütungspflicht nur bei einer Überlassung von Geräten an natürliche Personen als private Nutzer. Bei einer Überlassung von Geräten an Gewerbetreibende bestehe dagegen keine Vergütungspflicht. Deshalb dürfe bei einer Überlassung von Geräten an Gewerbetreibende auch keine widerlegliche Vermutung gelten, dass solche Geräte zur Herstellung von Privatkopien verwendet würden. Damit dringt die Revision des [X.] nicht durch.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zu Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/[X.] ist die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für Privatkopien auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, mit der Richtlinie unvereinbar ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2010 - [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 50 Rn. 52 und 53 - Padawan/[X.]; Urteil vom 11. Juli 2013 - [X.]/11, [X.], 1025 Rn. 28 = [X.], 1169 - [X.]/[X.]; Urteil vom 5. März 2015 - [X.]/12, [X.], 478 Rn. 47 und 50 = [X.], 706 - [X.]/[X.]). Unter Berücksichtigung der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der Nutzung von zur Vervielfältigung geeigneten Geräten oder Trägermaterial steht es allerdings mit der Richtlinie in Einklang, für den Fall, dass diese Geräte oder Trägermaterialien nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, eine widerlegbare Vermutung für eine vergütungspflichtige Nutzung gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] aufzustellen. Dies gilt nicht nur, wenn diese Geräte und Medien natürlichen Personen überlassen werden (vgl. [X.], [X.], 50 Rn. 54 und 55 - Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn. 41 bis 43 - [X.]/[X.]; [X.], 487 Rn. 24 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 30. November 2011 - [X.], [X.], 705 Rn. 33 bis 43 = [X.], 954 - [X.] als Bild- und [X.]; Urteil vom 9. Februar 2012 - [X.], [X.], 1017 Rn. 19 bis 34 = [X.], 1413 - Digitales Druckzentrum; Urteil vom 3. Juli 2014 - [X.], [X.], 984 Rn. 50 = [X.], 1203 - [X.] III), sondern auch dann, wenn sie einem gewerblichen Abnehmer überlassen werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn. 39 bis 42 - [X.] als Bild- und [X.]; [X.], 984 Rn. 54 - [X.] III). Diese Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden (vgl. [X.], [X.], 705 Rn. 33 - [X.] als Bild- und [X.]; [X.], 984 Rn. 53 - [X.] III; [X.], Urteil vom 21. Juli 2016 - [X.], [X.], 172 - Rn. 91 = [X.], 206 - Musik-Handy).

(2) Die Revision des [X.] macht weiter geltend, einer Vergütungspflicht von „Business-Geräten“ stehe im Streitfall entgegen, dass es den Geräteherstellern hier nicht möglich gewesen sei, die Gerätevergütung einzupreisen und so auf den Endnutzer abzuwälzen, weil im in Rede stehenden [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 weder ein zwischen „Consumer-Geräten“ und „Business-Geräten“ differenzierender Tarif der [X.] noch eine empirische Untersuchung vorgelegen habe. Auch damit hat die Revision des [X.] keinen Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] steht es den Mitgliedstaaten angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die privaten Nutzer zu identifizieren und sie zu verpflichten, den den Rechtsinhabern entstandenen Nachteil zu vergüten, frei, mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs auch diejenigen zu belasten, die über Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck Privatpersonen zur Verfügung stellen. Das Interesse der Hersteller, Importeure und Händler, nicht anstelle der Nutzer als den eigentlichen Schuldnern des gerechten Ausgleichs mit einer Abgabe zugunsten der Rechtsinhaber belastet zu werden, ist innerhalb eines solchen Systems regelmäßig dadurch gewahrt, dass sie die für die Privatkopie zu entrichtende Abgabe in den Preis für die Überlassung der vergütungspflichtigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung einfließen lassen können ([X.], [X.], 50 Rn. 48 - Padawan/[X.]; [X.], Urteil vom 16. Juni 2011 - [X.]/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 909 Rn. 23 und 29 - Stichting/Opus; [X.], [X.], 1025 Rn. 23 bis 25 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 10. April 2014 - [X.]/12, [X.], 546 Rn. 52 = [X.], 682 - [X.]). Mussten die Hersteller, Importeure oder Händler damit rechnen, dass die Geräte oder Speichermedien vergütungspflichtig sind, können sie sich grundsätzlich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine nachträgliche Weiterbelastung der Gerätevergütung sei unmöglich ([X.], [X.], 705 Rn. 54 - [X.] als Bild- und [X.]; [X.], 984 Rn. 48 - [X.] III; [X.], 172 - Rn. 91 - Musik-Handy).

Die Revision des [X.] macht ohne Erfolg geltend, im Streitfall sei den Geräteherstellern ein Einpreisen der Gerätevergütung nicht möglich gewesen, weil im hier in Rede stehenden [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 weder ein zwischen „Consumer-Geräten“ und „Business-Geräten“ differenzierender Tarif der [X.] noch eine empirische Untersuchung vorgelegen habe. Der Kläger musste damit rechnen, dass für Geräte, die gewerblichen Abnehmern überlassen werden, grundsätzlich dieselbe Vergütung geschuldet ist wie für Geräte, die natürlichen Personen überlassen werden, und dass lediglich ein Anspruch auf Befreiung von der Vergütungspflicht und Rückerstattung einer bereits gezahlten Vergütung besteht, wenn nachgewiesen wird, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden. Der Kläger kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, für [X.] habe für den fraglichen [X.]raum kein Tarif bestanden. Dem Kläger waren die gesetzlichen Kriterien des § 54a [X.] zur Ermittlung der Vergütungshöhe bekannt. Selbst bei Aufstellung eines Tarifs hätte die Vergütungshöhe nicht verbindlich festgestanden, da die Angemessenheit eines Tarifs von vergütungspflichtigen Unternehmen hätte bestritten werden können. Der Kläger hätte sich hinsichtlich der Höhe der Vergütung für [X.] im Übrigen an den bestehenden Tarifen für [X.] oder an den nach altem Recht in der Anlage zu § 54d Abs. 1 [X.] aF gesetzlich bestimmten Vergütungssätzen orientieren können.

b) Die Höhe der nach § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] geschuldeten Vergütung entspricht der Höhe des Schadens, den Urheber und Leistungsschutzberechtigte dadurch erleiden, dass das jeweilige Gerät oder Speichermedium als Typ ohne ihre Erlaubnis tatsächlich für nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] zulässige Vervielfältigungen genutzt wird. Zum Ausgleich dieses Schadens ist grundsätzlich die angemessene Vergütung zu zahlen, die die Nutzer hätten entrichten müssen, wenn sie die Erlaubnis für die Vervielfältigungen eingeholt hätten ([X.], [X.], 792 Rn. 30 bis 41 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn. 38 bis 48 - Gesamtvertrag Speichermedien; vgl. auch [X.], Urteil vom 22. September 2016 - [X.]/15, [X.]. 2016, 1066 Rn. 26 = [X.], 1482 - [X.] u.a.). Davon ist auch das [X.] ausgegangen.

Die Revision des [X.] macht ohne Erfolg geltend, die Vergütungshöhe sei nicht auf der Grundlage einer Lizenzvergütung zu berechnen, weil der Schaden insofern nicht den entgangenen Lizenzeinnahmen entspreche, als vergütungspflichtige Vervielfältigungen ohne die Schrankenregelung nicht in gleichem Umfang gegen Entgelt hergestellt worden wären. Der Anspruch auf gerechten Ausgleich dient ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz dem Ausgleich des vom Rechtsinhaber erlittenen tatsächlichen Schadens (zum Schadensersatzanspruch vgl. Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums). Der Schadensersatzanspruch kann auf der Grundlage der Vergütung berechnet werden, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte (vgl. § 97 Abs. 2 Satz 3 [X.] und Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/48/[X.] sowie [X.], Urteil vom 17. März 2016 - C-99/15, [X.], 485 Rn. 19 und 20 = [X.], 821 - [X.]/[X.] und [X.]). Bei dieser Art der Schadensberechnung ist es unerheblich, ob der Verletzer um eine vertragliche Lizenz nachgesucht hätte und zur Zahlung einer angemessenen Vergütung bereit gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008 - [X.], [X.], 407 Rn. 22 = [X.], 319 - [X.]; [X.], [X.], 792 Rn. 37 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn. 44 - Gesamtvertrag Speichermedien).

c) Das [X.] hat nicht nachvollziehbar begründet, wie es die nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung geschuldete Vergütung berechnet hat. Unter diesen Umständen ist es dem [X.] als Revisionsgericht nicht möglich, die Entscheidung des [X.]s insoweit auf mögliche Ermessensfehler zu überprüfen.

aa) Das [X.] hat angenommen, als Grundlage für eine angemessene Vergütungsregelung sei das Vergütungsmodell der [X.] heranzuziehen. Die Vergütungshöhe sei auf der Grundlage der seitens der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchung zu ermitteln. Danach ergebe sich vor Anwendung der Kappungsgrenze des § 54a Abs. 4 [X.] eine Vergütung für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 855,15 € netto und für aus geschäftlichen Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 187,45 € netto. Bei dieser Berechnung sei berücksichtigt, dass die Anfertigung von Sicherungskopien und Vervielfältigungen, die unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen und im Einverständnis des [X.] vorgenommen würden, vergütungspflichtig seien.

bb) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass es nach § 54a Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Vergütungshöhe maßgebend ist, in welchem Maß die hier in Rede stehenden [X.] als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] genutzt werden. Es lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen, dass das [X.] die danach maßgebliche Nutzung auf der Grundlage der von der [X.] in Auftrag gegebenen empirischen Untersuchung durch die [X.] ermittelt hat. Dabei ist das [X.] mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Anfertigen von Sicherungskopien um vergütungspflichtige Vervielfältigungen handelt und das Einverständnis des [X.] und die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen der Pflicht zur Vergütung von Vervielfältigungen nicht entgegenstehen.

(1) Die Revision des [X.] macht ohne Erfolg geltend, das Anfertigen von Sicherungskopien sei nicht vergütungspflichtig. Es verursache keinen ausgleichspflichtigen Schaden, weil eine bloße Sicherung des originären [X.] nicht den kostenpflichtigen Erwerb eines Werkstücks ersetze. Da externe Festplatten ganz überwiegend zur Datensicherung genutzt würden, entstehe den Rechtsinhabern durch Vervielfältigungen mittels externer Festplatten allenfalls ein geringfügiger Nachteil.

Der Schaden, der den Urhebern durch die in § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] angeordnete Beschränkung ihres ausschließlichen Rechts entsteht, Vervielfältigungen ihrer Werke zu verbieten oder (gegen Zahlung einer Vergütung) zu gestatten, entspricht der Lizenzgebühr, die die Urheber für die Einräumung des Rechts zu den § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] genannten Nutzungen ihrer Werke hätten erzielen können (vgl. Rn. 40 und 41). Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Urheber für die Einräumung des Rechts, Sicherungskopien von Vervielfältigungsstücken ihrer zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch genutzten Werke anzufertigen, eine Lizenzgebühr beanspruchen könnten, wenn ihr ausschließliches Recht, derartige Vervielfältigungen ihrer Werke zu verbieten oder gegen Zahlung einer Vergütung zu gestatten, nicht durch § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] beschränkt wäre, weil derartige Sicherungskopien einen wirtschaftlichen Wert haben. Der Anspruch auf Zahlung einer Vergütung setzt nicht voraus, dass die Sicherungskopie den Erwerb eines Werkstücks ersetzt.

Bei der Bemessung der Höhe der Lizenzgebühr für das Anfertigen von Sicherungskopien ist allerdings zu beachten, dass bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu fragen ist, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommene Benutzungshandlung vereinbart hätten ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, [X.], 136 Rn. 23 = [X.], 274 - Pressefotos; [X.], [X.], 407 Rn. 22 - [X.]; [X.], Urteil vom 16. August 2012 - [X.], ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Einzelbild). Vernünftige Vertragsparteien würden für das Anfertigen einer Kopie, die der bloßen Sicherung des originären [X.] dienen, eine Vergütung vereinbaren, die geringer ist als die Vergütung für das Anfertigen einer Kopie, die der Nutzung des Werkes dient.

(2) Die Revision des [X.] macht vergeblich geltend, bei einer Zustimmung des [X.] zur Vervielfältigung bestehe keine Vergütungspflicht; jedenfalls seien für die Zustimmung geleistete Zahlungen zu berücksichtigen.

Eine mögliche Zustimmung des [X.] zur Vervielfältigung seines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands im Rahmen einer in Art. 5 Abs. 2 oder 3 der Richtlinie 2001/29/[X.] vorgesehenen Ausnahme oder Beschränkung hat unabhängig davon keine Auswirkung auf den gerechten Ausgleich, ob er nach der einschlägigen Bestimmung dieser Richtlinie zwingend oder fakultativ vorgesehen ist ([X.], [X.], 812 Rn. 40 - VG Wort/Kyocera u.a.; [X.], 478 Rn. 65 - [X.]/[X.]). Die angemessene Vergütung gemäß § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] für Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] mit Geräten, deren Typ zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, wird daher unabhängig davon geschuldet, ob der Rechtsinhaber diesen Vervielfältigungen zugestimmt hat. Die Regelung in § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] schließt nicht nur die Befugnis des [X.] aus, von den Schrankenregelungen umfasste Vervielfältigungshandlungen zu verbieten, sondern auch die Möglichkeit, solche Vervielfältigungshandlungen wirksam zu genehmigen. Eine etwaige Zustimmung des [X.] zu diesen Vervielfältigungen geht daher ins Leere und kann somit keinen Einfluss auf die angemessene Vergütung nach § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] haben (zu § 53 Abs. 1 bis 3, § 54 Abs. 1, § 54a Abs. 1 [X.] aF vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2014 - [X.], [X.], 979 Rn. 42 bis 45 = [X.], 1211 - Drucker und Plotter III; [X.], [X.], 984 Rn. 68 bis 71 - [X.] III).

Hat der Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herunterladen des Werkes aus dem [X.] eine Vergütung erhalten, ist der Anspruch auf Zahlung einer Gerätevergütung allerdings erloschen. In Fällen, in denen Rechtsinhaber bereits Zahlungen in anderer Form erhalten haben, z. B. als Teil einer Lizenzgebühr, kann nach Erwägungsgrund 35 Satz 4 der Richtlinie 2001/29/[X.] gegebenenfalls keine spezifische oder getrennte Zahlung fällig sein. Steht dem Rechtsinhaber für die Erteilung seiner Zustimmung zum Herunterladen des Werkes aus dem [X.] ein individueller Vergütungsanspruch zu, liegt kein Schaden vor, der einen gerechten Ausgleich verlangt ([X.], [X.], 452, 453).

(3) Die Revision des [X.] macht ohne Erfolg geltend, bei Vervielfältigungen unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen bestehe keine Vergütungspflicht, weil es sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen handele. Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] sind grundsätzlich auch dann nach § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] vergütungspflichtig, wenn sie unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen vorgenommen wurden (vgl. [X.], [X.], 792 Rn. 62 und 64 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn. 63 bis 68 - Gesamtvertrag Speichermedien).

Für die Vergütungshöhe ist nach § 54a Abs. 1 Satz 1 [X.] entscheidend, in welchem Maß die Geräte oder Speichermedien als Typen tatsächlich für Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] genutzt werden. Dabei ist nach § 54a Abs. 1 Satz 2 [X.] zu berücksichtigen, inwieweit technische Schutzmaßnahmen nach § 95a [X.] auf die betreffenden Werke angewendet werden.

Die bloße Möglichkeit der Anwendung technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2001/29/[X.] lässt die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] vorgesehene Bedingung eines gerechten Ausgleichs nicht entfallen ([X.], [X.], 812 Rn. 57 und 59 - VG Wort/Kyocera u.a.). Auch der tatsächliche Einsatz technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2001/29/[X.] bei den zur Vervielfältigung geschützter Werke verwendeten Vorrichtungen hat keinen Einfluss auf den Anspruch der Rechtsinhaber auf gerechten Ausgleich, wenn auf der Grundlage dieser Vorrichtungen private Vervielfältigungen hergestellt worden sind (vgl. [X.], [X.], 478 Rn. 73 - [X.]/[X.]). Ein Vergütungsanspruch nach § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] entfällt daher nur, soweit technische Schutzmaßnahmen nach § 95a [X.] ein Anfertigen von Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] tatsächlich verhindern ([X.], [X.], 792 Rn. 64 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, mwN).

Eine Vergütungspflicht nach § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] für Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] unter Umgehung technischer Schutzmaßnahmen kann entgegen der Ansicht der Revision des [X.] auch nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich dabei um rechtswidrige Vervielfältigungen. Zwar sind Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch nach § 53 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht zulässig, soweit zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist der gerechte Ausgleich für Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/[X.] - und damit auch die angemessene Vergütung gemäß § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] für Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] - nicht für Vervielfältigungen zu zahlen, die auf der Grundlage einer unrechtmäßigen Quelle angefertigt werden ([X.], [X.], 546 Rn. 41 - [X.]). Unrechtmäßige Quellen - und damit rechtswidrige Vorlagen im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 [X.] - sind jedoch nur geschützte Werke, die der Öffentlichkeit ohne Erlaubnis der Rechtsinhaber zur Verfügung gestellt werden ([X.], [X.], 478 Rn. 79 - [X.]/[X.]). Werke, die der Öffentlichkeit mit Erlaubnis des [X.] zur Verfügung gestellt werden, sind auch dann keine unrechtmäßige Quellen oder rechtswidrige Vorlagen, wenn auf sie technische Schutzmaßnahmen angewendet werden. Soweit die technischen Schutzmaßnahmen ein Anfertigen von Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] nicht verhindern, besteht daher grundsätzlich ein Vergütungsanspruch nach § 54 Abs. 1, § 54b Abs. 1 [X.] ([X.], [X.], 792 Rn. 62 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik, mwN).

cc) Der Entscheidung des [X.]s ist jedoch nicht zu entnehmen, wie es auf dieser Grundlage eine nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung angemessene Vergütung für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 855,15 € netto und für aus geschäftlichen Mitteln angeschaffte [X.] in Höhe von 187,45 € netto errechnet hat. Die bloße Bezugnahme auf Anlagen zu Schriftsätzen der [X.] kann eigene Feststellungen und Ausführungen des [X.]s nicht ersetzen. Dem [X.] ist es als Revisionsgericht unter diesen Umständen nicht möglich, die Entscheidung des [X.]s insoweit auf mögliche Ermessensfehler zu überprüfen.

d) Die Entscheidung des [X.]s muss gleichwohl nicht aufgehoben werden (vgl. dazu [X.], [X.], 1220 Rn. 19 - Gesamtvertrag [X.]; [X.], 792 Rn. 45 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik); sie stellt sich nämlich aus anderen Gründen als richtig dar. Die [X.]en wenden sich im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Erwägungen, mit denen das [X.] die Höhe der angemessenen Vergütung nach § 54a [X.] festgesetzt hat.

aa) Das [X.] hat angenommen, die Höhe der Vergütung sei unter Berücksichtigung der Kappungsgrenze des § 54a Abs. 4 [X.] zu ermitteln. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die [X.]en im Rahmen des zum 1. Januar 2011 in [X.] getretenen [X.] eine einvernehmliche Regelung getroffen hätten und zwischen den Verwertungsgesellschaften und dem [X.] über die dem vorliegenden Verfahren entsprechenden Vertragsgegenstände und für den hier in Rede stehenden [X.]raum gleichfalls ein Gesamtvertrag geschlossen worden sei. Zur Anwendung der Kappungsgrenze seien als Bemessungsgrundlage die Endverbraucherpreise heranzuziehen. Je nachdem, ob die von den [X.] oder die vom Kläger vorgetragenen Endverbraucherpreise zugrunde gelegt würden, lägen die von der [X.] geforderten Vergütungssätze von 13,65 € für [X.] mit eingebautem [X.] und von 12,15 € für [X.] ohne eingebauten [X.] unter 2% bzw. zwischen 2,5% und 3% der [X.]. Dass diese Vergütungssätze die Kappungsgrenze überschritten, sei weder dargetan noch ersichtlich. Es sei zwischen Geräten ohne und mit eingebautem [X.] sowie zwischen „Verbraucher-[X.]“ und „Business-[X.]“ zu unterscheiden. Es entspreche der übereinstimmenden Auffassung der [X.]en, dass für „Business-[X.]“ gegenüber „Verbraucher-[X.]“ nur ein deutlich niedrigerer Vergütungssatz gerechtfertigt sei. Danach ergäben sich die festzusetzenden Vergütungssätze.

bb) Das [X.] hat zur Bemessung der angemessenen Vergütung maßgeblich auf den „Gesamtvertrag zur Regelung der urheberrechtlichen Vergütungspflicht gemäß §§ 54 ff. [X.] für [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2011“ und auf den „[X.]-Gesamtvertrag“ abgestellt. Das lässt grundsätzlich keinen Rechtsfehler erkennen. Bei der Festsetzung eines [X.] können vergleichbare Regelungen in anderen Gesamtverträgen insbesondere dann einen gewichtigen Anhaltspunkt für die Billigkeit einer Regelung bieten, wenn diese Verträge zwischen den [X.]en oder unter Beteiligung einer der [X.]en geschlossen worden sind (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn. 20 - Gesamtvertrag [X.], mwN). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der „Gesamtvertrag zur Regelung der urheberrechtlichen Vergütungspflicht gemäß §§ 54 ff. [X.] für [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2011“ ist zwischen den [X.]en geschlossen worden und schließt in zeitlicher Hinsicht unmittelbar an den streitgegenständlichen [X.]raum an. Der [X.]-Gesamtvertrag ist auf Seiten der Verwertungsgesellschaften von den [X.] und auf Seiten des [X.] unter Beitritt eines Teils der Mitglieder des [X.] abgeschlossen worden; er betrifft den streitgegenständlichen [X.]raum und bezieht sich auf denselben Vertragsgegenstand.

cc) Das [X.] hat sich bei der Festsetzung der Vergütungssätze überwiegend an dem Gesamtvertrag orientiert, den die [X.]en für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossen haben. Es hat dementsprechend zwischen „Verbraucher-[X.]“ und „Business-[X.]“ unterschieden und ist davon ausgegangen, es entspreche der übereinstimmenden Auffassung der [X.]en, dass für „Business-[X.]“ gegenüber „Verbraucher-[X.]“ nur ein deutlich niedrigerer Vergütungssatz gerechtfertigt sei. Abweichend von diesem Gesamtvertrag hat es - entsprechend dem „[X.]-Gesamtvertrag“ - zusätzlich zwischen [X.] mit und ohne eingebautem [X.] unterschieden und die Vergütung für [X.] mit eingebautem [X.] um den Tarif für zum Einbau bestimmte [X.] erhöht. Diese Beurteilung lässt keinen Ermessensfehler erkennen und hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Die Revision der [X.] macht ohne Erfolg geltend, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass die Indizwirkung der Vergütungsregelung in dem von den [X.]en für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossenen Gesamtvertrag widerlegt sei, weil das [X.] festgestellt habe, dass die gemäß § 54a Abs. 1 [X.] nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung geschuldete Vergütung vor Anwendung der Kappungsgrenze gemäß § 54a Abs. 4 [X.] für aus privaten Mitteln angeschaffte [X.] 855,15 € netto und für aus geschäftlichen Mitteln angeschaffte [X.] 187,45 € netto betrage. Das [X.] hat damit entgegen der Ansicht der Revision des [X.] nicht die Vorgaben des Gesetzgebers zur Bestimmung der Vergütungshöhe aus dem Blick verloren. Die Vorgaben des Gesetzgebers zur Bestimmung der Vergütungshöhe (§ 54a [X.]) waren auch bei der Bemessung der Vergütung in dem von den [X.]en für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossenen Gesamtvertrag zu beachten. Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass sich das [X.] bei seiner Bemessung der angemessenen Vergütung letztlich nicht auf die von der [X.] auf der Grundlage der empirischen Untersuchung angestellten Berechnungen, sondern auf den von den [X.]en für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossenen Gesamtvertrag gestützt hat, in dem sich die [X.]en unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben auf eine angemessene Vergütung geeinigt haben. Es ist zu vermuten, dass eine solche vereinbarte Vergütung eher der angemessenen Vergütung im Sinne von § 54a [X.] entspricht als eine Vergütung, die auf der Grundlage empirischer Studien errechnet worden ist.

(2) Die Revision der [X.] macht ohne Erfolg geltend, es sei nicht nachvollziehbar, warum das [X.] im Ergebnis eine Vergütungsregelung festgesetzt habe, die für sogenannte „Business-[X.]“ eine weitaus niedrigere Vergütung vorsehe als für [X.], die nicht unter den Begriff der „Business-[X.]“ fielen. Das [X.] hat diese Festsetzung nachvollziehbar damit begründet, dass mit „Business-[X.]“ weniger vergütungspflichtige Vervielfältigungen vorgenommen werden als mit sogenannten „Verbraucher-[X.]“. Die Revision der [X.] hält dem entgegen, das ändere nichts daran, dass der tatsächliche Umfang der mit „Business-[X.]“ vorgenommenen Vervielfältigungen nach dem Berechnungsmodell der [X.], dem das [X.] gefolgt sei, für diese [X.] vor Anwendung der Kappungsgrenze eine geschuldete Vergütung von 187,45 € netto ergeben habe, wobei bereits berücksichtigt worden sei, dass mit diesen [X.] weniger vergütungspflichtige Vervielfältigungen als mit "Verbraucher-[X.]" vorgenommen würden. Angesichts der erforderlichen Anwendung der Kappungsgrenze könne es für die Bestimmung der Vergütungshöhe nicht darauf ankommen, ob die [X.] an private Abnehmer oder an gewerbliche Abnehmer geliefert würden. Dieses Vorbringen verhilft den [X.] nicht zum Erfolg. Das [X.] hat die Berechnungen der [X.] ohne Rechtsfehler als letztlich nicht maßgeblich erachtet, weil es die Vergütung, die nach dem Maß der tatsächlichen Nutzung der [X.] für vergütungspflichtige Vervielfältigungen angemessen ist (§ 54a Abs. 1 [X.]) und die Hersteller der [X.] nicht unzumutbar beeinträchtigt und in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts steht (§ 54a Abs. 4 [X.]), anhand des von den [X.]en für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossenen [X.] bestimmt hat.

(3) Die Revision der [X.] macht weiter ohne Erfolg geltend, die Indizwirkung des von den [X.]en für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geschlossenen [X.] werde auch durch die höheren Vergütungssätze im Gesamtvertrag widerlegt, den die [X.] für den streitgegenständlichen [X.]raum mit dem [X.] geschlossen hätten. Damit dringt die Revision der [X.] nicht durch. Das [X.] hat den Vergütungssätzen in dem von den [X.] mit dem [X.] geschlossenen Gesamtvertrag keine entscheidende Bedeutung beigemessen, weil die Mehrzahl der Mitgliedsunternehmen des [X.] diese Vergütungssätze als überhöht angesehen hätten. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision der [X.] meint, darauf komme es für die Frage, ob der in diesem Gesamtvertrag getroffenen Vergütungsregelung eine Indizwirkung für die Angemessenheit der Vergütungssätze zukomme, nicht an; entscheidend sei hierfür vielmehr, welcher Anteil des betroffenen Marktes durch den zum Vergleich herangezogenen Gesamtvertrag repräsentiert werde. Das [X.] habe insoweit den Vortrag der [X.] nicht berücksichtigt, dass die Mitgliedsunternehmen des [X.] etwa 85% des Marktes für die streitgegenständlichen [X.] repräsentierten. Damit kann die Revision der [X.] keinen Erfolg haben. Sie versucht damit, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des [X.]s aufzuzeigen.

e) Die Revision des [X.] macht geltend, die Festsetzung der Vergütung durch das [X.] verstoße gegen Art. 102 AEUV, weil die [X.] ihre marktbeherrschende Stellung für ein preismissbräuchliches Verhalten ausnutzten, indem sie eine im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten und im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung überhöhte Vergütung forderten. Darüber hinaus verstoße die vom [X.] festgesetzte Erstattungsregelung für [X.] gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, weil danach [X.]-Herstellern, die ihre [X.] über [X.] Vorlieferanten kauften, anders als anderen [X.]-Herstellern die Vergütung nicht erstattet werde. Damit hat die Revision des [X.] keinen Erfolg.

Die Festsetzung des Inhalts des [X.] und insbesondere die Festsetzung von Art und Höhe der Vergütung durch das [X.] nach billigem Ermessen (§ 16 Abs. 4 Satz 3 [X.]) verstößt schon deshalb nicht gegen europäisches oder [X.]s Kartellrecht, weil das [X.] nicht Adressat der kartellrechtlichen Regelungen ist. Die beklagten Verwertungsgesellschaften sind als marktbeherrschende Unternehmen zwar Adressaten der kartellrechtlichen Regelungen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Februar 2014 - [X.]/12, [X.], 473 Rn. 80 und 86 = [X.], 418 - [X.]/Léčebné lázně). Darin, dass sie die Festsetzung eines [X.] durch das [X.] nach billigem Ermessen beanspruchen, liegt jedoch keine missbräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2008 - I ZR 131/05, [X.], 786 Rn. 41 = [X.], 1229 - Multifunktionsgeräte).

2. Die Revision des [X.] beanstandet ohne Erfolg, dass das [X.] in § 5 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2 Buchst. d des [X.] die von den [X.] begehrte Regelung zur Rückerstattung der Vergütung im Falle des Exports aufgenommen hat.

a) Nach § 5 Abs. 1 Buchst. [X.] des [X.] sind sich die Vertragsparteien darin einig, dass eine Vergütungspflicht nicht entsteht oder nachträglich entfällt, wenn Vertragsgegenstände durch Dritte an Empfänger außerhalb des Geltungsbereichs des [X.] exportiert wurden. Diese Regelung entspricht den rechtlichen Vorgaben und ist daher nicht zu beanstanden. Gemäß § 54 Abs. 2 [X.] entfällt der Anspruch nach § 54 Abs. 1 [X.], soweit nach den Umständen erwartet werden kann, dass die Geräte oder Speichermedien im Geltungsbereich des [X.] nicht zu Vervielfältigungen gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 [X.] benutzt werden. Diese Voraussetzung ist im Falle des Exports von Geräten und Speichermedien erfüllt (zu anderen Fällen des Entfallens der Vergütungspflicht vgl. [X.], [X.], 792 Rn. 109 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik; [X.], 161 Rn. 100 - Gesamtvertrag Speichermedien; zu § 54c [X.] aF vgl. [X.], [X.], 705 Rn. 34 - [X.] als Bild- und [X.], mwN).

b) Nach § 5 Abs. 2 Buchst. d des [X.] kann der Wegfall des Vergütungsanspruchs bei [X.] nur durch das [X.]mitglied geltend gemacht werden, das die Vergütung für die durch einen Dritten exportierten Produkte entrichtet hat, auch wenn der Exporteur einen eigenen Rückerstattungsanspruch gegenüber seinem Lieferanten hat; direkte Erstattungen an nachgelagerte Handelsstufen durch die Verwertungsgesellschaften sind ausgeschlossen. Die Revision des [X.] macht vergeblich geltend, diese Regelung sei unangemessen, weil der Nachweis des Exports durch die Lieferkette geführt werden müsse. Für die Aufnahme einer solchen Regelung in einen Gesamtvertrag spricht, dass der Anspruch auf Rückerstattung danach nur von den in den Gesamtvertrag einbezogenen Mitgliedern des [X.] und nicht von am Gesamtvertrag unbeteiligten Dritten gegen die [X.] geltend gemacht werden kann. Jedenfalls hat das [X.] mit der in § 5 Abs. 2 Buchst. d des [X.] festgesetzten Regelung die Grenzen des ihm nach § 16 Abs. 4 Satz 3 [X.] eingeräumten Ermessens nicht überschritten (vgl. [X.], [X.], 792 Rn. 115 - Gesamtvertrag Unterhaltungselektronik).

3. Die Revision des [X.] rügt, das [X.] habe sich nicht mit dessen Verlangen befasst, den Vergütungsanspruch von Verwertungsgesellschaften, die weniger als 85% des Marktes in Anspruch genommen haben, entsprechend prozentual zu reduzieren.

a) Der [X.]entwurf des [X.] enthält in § 10 Abs. 4 Satz 1 (Pflichten der Verwertungsgesellschaften) eine Regelung, wonach sich für den Fall, dass die Verwertungsgesellschaften für ein Kalenderhalbjahr bei nach dem Gesamtvertrag vergütungspflichtigen [X.] nicht mindestens 85% des Marktes in Anspruch genommen haben sollten, ihr Zahlungsanspruch nach dem Gesamtvertrag entsprechend dem Prozentsatz reduziert, also für 80% des Marktes auf 80% der Vergütung, für 75% des Marktes auf 75% Vergütung usw.

b) Das [X.] hat sich mit den von den [X.]en vorgeschlagenen Regelungen zu den Pflichten der Verwertungsgesellschaften befasst. Es ist nicht dem [X.] des [X.], sondern dem der [X.] gefolgt, weil dieser der Regelung entspreche, die von den [X.]en im für die [X.] ab dem 1. Januar 2011 geltenden Gesamtvertrag vereinbart worden sei. Diese Erwägung lässt keinen Ermessenfehler erkennen.

4. Die Revision der [X.] macht mit Erfolg geltend, es hätte in § 14 Abs. 3 des [X.] keine Anpassungsklausel für die Zukunft vorgesehen werden dürfen, weil der Gesamtvertrag allein die Vergangenheit betreffe.

a) Der vom [X.] festgesetzte Gesamtvertrag enthält in § 14 Abs. 3 eine Regelung, wonach sich die [X.]en für den Fall, dass sich die nach § 3 Abs. 2 des [X.] bei Vertragsschluss vorausgesetzten Bedingungen (insbesondere der durchschnittliche Straßenpreis abzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und abzüglich der durchschnittlichen Händlermarge, der tatsächliche Nutzungsumfang und/oder die Anwendbarkeit tatsächlicher Schutzmaßnahmen) wesentlich verändern, verpflichten, eine entsprechende Anpassung des Vertrages zu verhandeln.

b) Die Revision der [X.] macht zutreffend geltend, dass eine solche Regelung, die für den Fall einer wesentlichen Veränderung der bei Vertragsschluss vorausgesetzten Bedingungen gilt, überflüssig ist, weil der Gesamtvertrag den zum [X.]punkt seiner Festsetzung bereits abgelaufenen [X.]raum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 betrifft. Davon abgesehen enthält die in § 14 Abs. 3 des [X.] in Bezug genommene Vorschrift des § 3 Abs. 2 des [X.] keine bei Vertragsschluss vorausgesetzten Bedingungen, sondern trifft eine Regelung für den Fall, dass Dritten für die Laufzeit des [X.] niedrigere Vergütungssätze oder günstigere Bedingungen eingeräumt werden. § 14 Abs. 3 des [X.] hat auch deshalb keinen Anwendungsbereich und ist daher entbehrlich.

VII. Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - [X.]). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt ist oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.

C. Die Revisionen der [X.]en sind danach mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass § 14 Abs. 3 des [X.] entfällt. Die in der [X.] liegende Rechtsgestaltung ist zwar dem Tatrichter vorbehalten (vgl. [X.], [X.], 1220 Rn. 87 - Gesamtvertrag [X.]). Da § 14 Abs. 3 des [X.] überflüssig ist und entfallen muss, besteht allerdings kein Gestaltungsspielraum, so dass der [X.] abschließend entscheiden kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 ZPO.