Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 03.09.2013, Az. 1 BvL 7/12

1. Die Vorlage betrifft das durch den Glücksspielstaatsvertrag vom 30. Januar 2007 (GlüStV a.F.) in Verbindung mit dem [X.] zum Glücksspielstaatsvertrag ([X.]) begründete [X.] des [X.] in der bis zum 28. Juni 2012 anwendbaren Fassung. Das vorlegende Gericht sieht in dem dadurch bewirkten Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten einen Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG.

Der von den Bundesländern am 30. Januar 2007 geschlossene Glücksspielstaatsvertrag enthält die rechtliche Grundlage für ein staatliches Monopol im Bereich der Sportwetten. § 10 Abs. 1 GlüStV a.F. weist den Ländern die Aufgabe zu, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Zur Ausführung dieser Aufgabe enthält § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. die Regelung, dass die Länder auf gesetzlicher Grundlage diese öffentliche Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen können. Das [X.] setzte den Glücksspielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz hierzu zum 1. Januar 2008 in [X.]. Die Vorgaben in § 10 GlüStV a.F. werden in § 5 Satz 1 [X.] dergestalt umgesetzt, dass Glücksspiele im [X.] nur von diesem selbst und nur zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots veranstaltet werden dürfen.

Als strafrechtliche Sanktion eines Verstoßes gegen das staatliche Glücksspielmonopol sieht § 284 Abs. 1 StGB vor, dass derjenige, der ohne behördliche Erlaubnis "öffentlich" ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird.

2. Die Vorlage erfolgt im Rahmen eines strafrechtlichen Verfahrens. Dem Angeschuldigten wurde von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB zur Last gelegt, da er im Zeitraum Februar bis Mai 2010 in seinen öffentlich zugänglichen Geschäftslokalen in [X.] durch das Auslegen von Tippzetteln und das Aufstellen von [X.] den Abschluss von Sportwetten bei einem [X.] Wettanbieter ermöglicht habe.

Das Amtsgericht lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens ab. Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde zum vorlegenden Gericht. Dieses hat unter Berufung auf Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 [X.] beschlossen, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des [X.] darüber einzuholen, ob § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 [X.] insofern mit Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar ist, als Sportwetten im [X.] nur von diesem veranstaltet werden dürfen. Es hält die Vorschriften für unvereinbar mit Art. 2 Abs. 1 GG.

Da der Angeschuldigte [X.] Staatsangehöriger sei, werde seine berufliche Tätigkeit durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die durch das Monopol geschaffene fehlende Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltung von Sportwetten und der Vermittlung solcher Wetten durch Privatpersonen stelle einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, der nicht gerechtfertigt sei.

Zwar würden durch das [X.] auch die in § 1 GlüStV a.F. genannten [X.] verfolgt, seine Beibehaltung diene im Ergebnis aber zumindest auch fiskalischen Interessen. Diese seien keine bloße Begleitfolge des staatlichen Monopols und schlössen eine Rechtfertigung des Monopols aus. Die amtliche Begründung des [X.]es sowie Aussagen von Abgeordneten im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens brächten die fiskalische Orientierung zum Ausdruck. Bestätigt werde dies durch die Aufschlüsselung der Verwendung der Einnahmen in Höhe von 67,5 Mio. € im Jahr 2009 aus dem Glücksspielmonopol, auf die das Land nur schwer verzichten könne.

Das [X.] sei auch nicht zur Förderung der angestrebten [X.] geeignet. Bei der Ausgestaltung des Monopols habe der Gesetzgeber den Vorgaben des [X.] im [X.] ([X.] 115, 276) nicht hinreichend Rechnung getragen. So bestünden in [X.] keine gesetzlichen Regelungen betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten. Diese würden nach dem Willen des Gesetzgebers größtenteils auf die Erteilung der Erlaubnis verlagert. Außerdem seien Sportwetten weiterhin als [X.] des täglichen Lebens verfügbar und die geforderte Beschränkung der Vermarktung nicht erreicht. Der [X.] habe keine relevante Beschränkung der Annahmestellen geschaffen. Des Weiteren fehlten strukturelle Vorgaben zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters der Werbung für Sportwetten. § 5 GlüStV a.F. beschränke sich insofern auf eine wortlautgetreue Wiedergabe der Anforderungen des [X.]. Schließlich bestehe bei der zuständigen Aufsichtsbehörde, der [X.], ein Interessenkonflikt, da diese gleichzeitig zum Beispiel im Jahr 2009 Zuwendungsempfängerin von Einnahmen aus dem Glücksspielmonopol in Höhe von 17,1 Mio. € gewesen sei.

Zuletzt sei das [X.] auch deshalb ungeeignet zur Förderung von [X.]n, weil es gleichzeitig gegen [X.]srecht verstoße. Dies ergebe sich aus den Urteilen des [X.] zum [X.] [X.] ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]/07 u.a. [X.] u.a. -, Slg. 2010, [X.]; Urteil vom 8. September 2010 - [X.]/08 [X.]. -, Slg. 2010, [X.]). Rechtlich wirksame Untersagungsverfügungen könnten deshalb nicht gegenüber [X.]sbürgern, sondern nur gegenüber Drittstaatsangehörigen erlassen werden, die sich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen könnten. Die Ziele des § 1 GlüStV a.F. ließen sich aber durch ein Einschreiten allein gegenüber Drittstaatsangehörigen nicht erreichen.

Die Frage der Unvereinbarkeit der Vorschriften über das [X.] mit dem Grundgesetz sei für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts erheblich. Die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschriften lasse den staatlichen [X.] aus § 284 StGB entfallen. Ein Wettanbieter, der nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, sei dann nicht nach dieser Vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits die Rechte des Wettanbieters in verfassungswidriger Weise verletze. Denn § 284 StGB bestrafe nicht den bloßen [X.], sondern diene dem Schutz des staatlichen [X.]s.

Bei einer Verfassungswidrigkeit der Vorschriften komme eine Eröffnung des Hauptverfahrens nicht in Betracht, die sofortige Beschwerde sei dann zurückzuweisen. Soweit die Vorschriften indes verfassungsgemäß seien, bestehe gegen den Angeschuldigten ein hinreichender Tatverdacht des verbotenen Glücksspiels gemäß § 284 StGB, weshalb der sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft stattzugeben und das Hauptverfahren zu eröffnen sei. In diesem Fall bestehe ein hinreichender Verdacht, dass der Angeschuldigte ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a.F., § 7 [X.] Glücksspiel betrieben habe.

Auf die Frage der Vereinbarkeit des [X.]s mit der unionsrechtlichen Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit komme es dagegen nicht an, da sich der Angeschuldigte als [X.] Staatsangehöriger nicht auf diese Rechte berufen könne. Er werde auch durch das Assoziierungsabkommen mit der [X.] nicht in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten einbezogen. Eine Einbeziehung von Drittstaatsangehörigen komme auch dann nicht in Betracht, wenn ansonsten die Vertragsbeziehungen zwischen einem in der [X.] konzessionierten Wettanbieter und seinem typischerweise durch die Vermittlung zu gewinnenden Vertragspartner aus der [X.] beeinträchtigt werden könnten. Das Erfordernis einer Einbeziehung ergebe sich weder aus dem Anwendungsvorrang des [X.]srechts noch aus dem Grundsatz des effet utile. Die Vorschriften zu den Grundfreiheiten im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen [X.] seien insofern unmissverständlich, als diese Rechte den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten seien.

Der Antrag des vorlegenden Gerichts ist unzulässig. Der Vorlagebeschluss genügt hinsichtlich des Erfordernisses der Entscheidungserheblichkeit der Vereinbarkeit der betreffenden Normen mit dem Grundgesetz nicht den gesetzlichen Begründungserfordernissen aus § 80 Abs. 2 [X.].

1. Dem vorlegenden Gericht obliegt es gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 [X.], in seinem Vorlagebeschluss umfassend darzutun, weshalb es von der Verfassungswidrigkeit der zur Überprüfung gestellten Norm überzeugt ist und inwiefern die Entscheidung des Gerichts von ihrer Gültigkeit abhängig ist (vgl. [X.] 77, 259 <261>; 97, 49 <60>; 98, 169 <199>; 105, 61 <67>; stRspr). Dabei muss es insbesondere verdeutlichen, dass die Beantwortung der gestellten Verfassungsfrage sich als unerlässlich darstellt, damit es das Ausgangsverfahren fortführen und abschließend entscheiden kann (vgl. [X.] 11, 330 <335>; 42, 42 <50>; 50, 108 <113>; 63, 1 <22>). Dies ist der Fall, wenn das Gericht im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der Norm anders entscheiden müsste als bei deren Gültigkeit ([X.] 22, 175 <176 f.>; 84, 233 <236 f.>). Um insofern dem Begründungserfordernis zu genügen, muss das Gericht sich eingehend mit der Rechtslage auseinandersetzen und die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen berücksichtigen, soweit diese für die Entscheidungserheblichkeit von Bedeutung sein können (vgl. [X.] 97, 49 <60>; 105, 48 <56>).

2. Diesen Anforderungen wird der Vorlagebeschluss nicht gerecht. Aus ihm geht nicht hervor, dass das vorlegende Gericht sich in ausreichender Weise mit der für die Frage der Entscheidungserheblichkeit maßgeblichen Rechtslage nach dem Recht der Europäischen [X.] auseinandergesetzt hat.

a) Das vorlegende Gericht hat dargelegt, dass es für die Strafbarkeit nach § 284 StGB auf die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über das staatliche [X.] ankommt, und sich dabei in ausreichender Weise mit der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur auseinandergesetzt. Es ist nichts dagegen zu erinnern, dass das vorlegende Gericht aus dem Beschluss der [X.] des Zweiten Senats des [X.] vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 1119/05 u.a. - (juris, Rn. 43 ff.) sowie aus dem Urteil des [X.] vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 - (NJW 2007, S. 3078 <3081>) ableitet, dass die Verfassungswidrigkeit des staatlichen [X.]s den Strafausspruch aus § 284 StGB auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum (Februar bis Mai 2010) entfallen ließe (gegen die Strafbarkeit u.a. [X.], Beschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, juris, Rn. 27 ff.; [X.], Beschluss vom 30. September 2008 - 1 [X.]/07 -, juris, Rn. 4 ff. m.w.N.; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08 (11/09) -, juris, Rn. 11 ff.).

b) Eine ausreichende Begründung fehlt jedoch hinsichtlich des für die Entscheidungserheblichkeit maßgeblichen [X.]srechts. Die Ausführungen des vorlegenden Gerichts, das [X.] verstoße zwar gegen [X.]srecht, der Angeschuldigte könne sich hierauf aber nicht berufen, lassen nicht erkennen, dass es sich in ausreichender Form mit der Rechtsprechung des [X.] zum Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit gerade im Bereich der Sportwetten auseinandergesetzt hat.

So führte der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache "[X.]" (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 -, Slg. 2003, [X.] ) aufgrund einer Vorlage eines [X.] Strafgerichts im Rahmen eines Strafverfahrens gegen 138 [X.] aus, dass ein strafbewehrtes Verbot der Vermittlung von Wetten eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Anbieters eine Beschränkung des Rechts des Wettanbieters auf freien Dienstleistungsverkehr darstelle. Der Gerichtshof verpflichtete das [X.] Gericht dazu, einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit der Wettanbieter in dem Strafverfahren gegen die [X.] unabhängig von deren Staatsangehörigkeit zu berücksichtigen.

Das vorlegende Gericht hätte sich in seinem Vorlagebeschluss mit dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs auseinandersetzen müssen. Da es dies unterlassen hat, ist unklar, ob es auch bei einer ausreichenden Berücksichtigung dieser Rechtsprechung von einer Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit von § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 [X.] ausgegangen wäre. Denn möglicherweise wäre das vorlegende Gericht in diesem Fall bereits aufgrund der unionsrechtlichen Unanwendbarkeit der landesgesetzlichen Vorschriften zu dem Ergebnis gekommen, dass das dem Angeschuldigten zur Last gelegte Verhalten nicht nach § 284 StGB strafbar ist, ohne dass es auf eine eventuelle Verfassungswidrigkeit des [X.]s ankäme. Damit fehlt es insofern an einer ausreichenden Begründung, die dem [X.] eine Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit ermöglichte. Bei der Prüfung, ob sich der Angeschuldigte auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wird das [X.] im Übrigen das unionsrechtliche Effektivitätsprinzip zu berücksichtigen haben (vgl. [X.], Urteil vom 19. September 2006 - [X.]/04 und [X.] i-21 [X.] und [X.] -, [X.] ; zur Berücksichtigung der Dienstleistungsfreiheit des Wettanbieters im Rahmen einer Untersagungsverfügung gegen den [X.] vgl. Bayer. [X.], Urteil vom 18. April 2012 - 10 BV 10.2506 -, juris, Rn. 59-61 m.w.N.).

Soweit das vorlegende Gericht in diesem Zusammenhang zu dem Ergebnis käme, dass sich der Angeschuldigte auf einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wäre weiter zu prüfen, ob die unionsrechtliche Unanwendbarkeit der das [X.] begründenden Vorschriften des § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 [X.] - ebenso wie die vom vorlegenden Gericht angenommene Verfassungswidrigkeit der Vorschriften - zur Folge hätte, dass der [X.] aus § 284 StGB entfiele.

c) Das vorlegende Gericht hat sich außerdem nicht hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Strafbarkeit des dem Angeschuldigten zur Last gelegten Verhaltens nicht bereits aus einem Verstoß gegen das Verbot des Veranstaltens und [X.] von Glücksspielen im [X.] gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. folgt, ohne dass es auf die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über das staatliche [X.] ankäme.

Aus dem Beschluss geht hervor, dass dem Angeschuldigten in allen Anklagepunkten unter anderem das Aufstellen von [X.] zur Last gelegt wurde. Insofern kommt ein Verstoß gegen das [X.]verbot in Frage und wäre vom vorlegenden Gericht zu prüfen gewesen. Es hätte sich in diesem Zusammenhang mit der Rechtsfrage auseinandersetzen müssen, ob § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. eine Berufsausübungsregelung darstellt, die auch auf Wettanbieter und -vermittler außerhalb des staatlichen Monopols Anwendung findet und unabhängig von der Verfassungsmäßigkeit des staatlichen [X.]s gilt (so [X.], 1 <3 ff.>; [X.], Urteil vom 28. September 2011 - [X.]/08 -, juris, Rn. 19 ff., 28 ff.). Anschließend wäre zu prüfen gewesen, inwieweit ein Verstoß gegen das [X.]verbot die Strafbarkeit nach § 284 StGB auslöst (bejahend [X.], in: [X.]/[X.]/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV, Rn. 75 m.w.N.).