Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2003, Az. V ZB 12/03

[X.]/03vom24. Juli 2003in der [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] §§ 35, 63 Abs. 1 Nr. 2Wird in einer der Tatsacheninstanzen einer Wohnungseigentumssache ausnahms-weise von einer mündlichen Verhandlung abgesehen, so erhält ein Rechtsanwalttrotzdem nach § 35 [X.] die gleichen Gebühren wie in einem Verfahren mitmündlicher Verhandlung.[X.], [X.]. v. 24. Juli 2003 - [X.] - [X.]AG [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 24. Juli 2003 durch den [X.] des [X.] Dr. [X.] und [X.],Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.]:Auf die Rechtsmittel der Antragstellerin werden der [X.]uß der29. Zivilkammer des [X.] vom 3. Februar 2003 auf-gehoben und der Kostenfestsetzungsbeschluß des [X.] vom 22. Oktober 2002 abgeändert.Der Antragsgegner hat der Antragstellerin über die in dem [X.] festgesetzten Kosten hinaus [X.] 157,28 Prozentpunkten über [X.] nach § 247 [X.] seit dem 5. Juli 2002 zu erstatten.Der Antragsgegner trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.Der Gegenstandswert für das [X.] 157,28 ˆ- 3 -Gründe:[X.] Antragstellerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage. AufGrund Ermächtigung der Wohnungseigentümer hat sie - anwaltlich vertreten -den Antragsgegner vor dem Amtsgericht auf Zahlung rückständigen [X.] in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat dem Antrag ohne mündlicheVerhandlung stattgegeben und den Antragsgegner u.a. verpflichtet, die außer-gerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.In dem anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antrag-stellerin u.a. eine [X.] nach §§ 35, 63 Abs. 1 Nr. 2 [X.]angemeldet. Das Amtsgericht hat die Festsetzung dieser Gebühr abgelehnt.Die gegen die Nichtberücksichtigung der [X.] in Höhe von135,49 o-fortige Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen richtetsich die - zugelassene - Rechtsbeschwerde, mit der das Ziel der Berücksichti-gung der [X.] weiterverfolgt wird.I[X.] Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 43 Abs. 1 WEG, § 13a Abs. 3FGG, §§ 103 ff, 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und [X.] 4 -1. [X.] aus, das Rechtsmittel sei von [X.] der Antragstellerin im eigenen Namen eingelegt.Es ist ferner der Ansicht, § 35 [X.] sei als Ausnahmevorschrift eng auszu-legen und finde daher in [X.] keine Anwendung. Es seiohne kostenrechtliche Relevanz, daß das durch § 44 WEG eingeräumte Er-messen im Regelfall dahingehend auszuüben sei, daß mündlich verhandeltwerden müsse.2. Dies hält einer rechtlichen Prüfung nicht [X.]) Der Senat hat über die - hilfsweise - für die Antragstellerin eingelegteRechtsbeschwerde zu entscheiden und nicht über ein Rechtsmittel, das vonderen Verfahrensbevollmächtigten eingelegt worden ist. Die Auffassung [X.], zu befinden sei über die sofortige Beschwerde der [X.] der Antragstellerin, geht fehl. Die [X.] durch den Verfahrensbevollmächtigten [X.] Zweifel für den von ihm vertretene Beteiligten und nicht im eigenen Namen(vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl., § 104 Rdn. 69; Musielak/Wolst, [X.]., § 104 Rdn. 23). Im vorliegenden Fall findet sich kein Hinweis dafür,daß die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die sofortige Be-schwerde nicht für ihre Mandantin einlegen wollten, zumal von der [X.] der Oberlandesgerichte - soweit ersichtlich - eine Beschwerdebefugnisdes anwaltlichen Bevollmächtigten im Kostenfestsetzungsverfahren abgelehntwird (vgl. [X.], Rpfleger 1992, 271; [X.], [X.] 1995, 92).b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts (so auch bereits [X.], 693) sowie verbreiteter Auffassung in Rechtsprechung ([X.], 412; [X.], Wohnungseigentümer 1990, 35; [X.], [X.], 230, 231; a.A. AG Dortmund, [X.], 984) und Literatur([X.]/Pick/[X.], WEG, 9. Aufl., § 49 Rdn. 2; [X.]/v. Eicken/[X.], [X.], 14. Aufl., § 63 Rdn. 6, 16; AnwKom-[X.]/[X.], § [X.]. 60; a.[X.], [X.], 693, 694) ist unter den gegebenen [X.] eine [X.] entstanden und daher - nebst restlicher Ausl[X.] und Umsatzsteuer - von dem Antragsgegner zu erstatten. [X.] in einem [X.] eine mündliche Verhandlung nicht stattfand,erhält ein Rechtsanwalt nach § 35 [X.] eine [X.] (§ 31Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 WEG gilt diese Bestimmungauch für die Tatsacheninstanzen in [X.], weil die [X.] für eine entsprechende Anwendung wegen der Vergleichbarkeitsowohl der Verfahrensgestaltung (aa) als auch der Interessenlage ([X.]) [X.]. Dies genügt für die vom Gesetz ausdrücklich nur geforderte sinngemäßeAnwendbarkeit des § 35 [X.].aa) § 35 [X.] setzt ein Verfahren voraus, "für das mündliche [X.] vorgeschrieben ist." Die Vorschrift findet demnach für die Verfahrender freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich keine Anwendung, weil hier [X.] - soweit es an einer gesetzlichen Regelung fehlt - nach [X.] Ermessen darüber befindet, ob es im schriftlichen Verfahren oder nachmündlicher Verhandlung entscheiden will (Mümmler, [X.] 1990, 690; vgl.auch Senat, [X.]. v. 19. Oktober 1956, [X.], [X.] § 48 [X.] Nr. 1).Für [X.] gilt allerdings eine abweichende [X.] nach § 44 Abs. 1 WEG soll in der Regel mündlich verhandelt werden.Hieraus folgt für die Tatsacheninstanzen regelmäßig die Notwendigkeit einermündlichen Verhandlung. Nur wenn die Verwirklichung der - auf diese [X.] 6 -vorrangig verfolgten - Ziele einer gütlichen Einigung und einer (weiteren)Sachaufklärung nicht zu erwarten und die Gewährung rechtlichen Gehörs aufandere Weise sichergestellt ist, kann auf eine mündliche Verhandlung aus-nahmsweise verzichtet werden (Senat, [X.]Z 139, 288, 290 f; [X.], 73, 77 f; BayObLG, NJW-RR 1988, 1151, 1152; [X.], 166; [X.], 350; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 44 [X.]. 12). Wird dies nicht beachtet, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der [X.] zur Aufhebung der gerichtlichen Entscheidung und zur [X.] führt (BayObLG, NJW-RR 1993, 280, 281; WuM1996, 374, 375, [X.], 349, 350; [X.]/[X.], aaO, § 44 [X.]. 12). Damit gilt für die Tatsacheninstanzen in [X.]im Ergebnis nichts anderes als für das Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses.Für letzteres schreibt zwar § 128 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung vor,dieser Grundsatz wird aber mehrfach durchbrochen, insbesondere kann nach§ 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien und in [X.] nach§ 495 a ZPO auch ohne deren Zustimmung der Zivilprozeß in einem schriftli-chen Verfahren geführt werden. An die hiernach für beide Verfahrensarten ge-gebene Situation, daß eine mündliche Verhandlung grundsätzlich notwendigund nur in Ausnahmefällen verzichtbar ist, knüpft § 35 [X.] an, indem [X.] auch für solche Verfahren zubilligt, in denen aus-nahmsweise nicht mündlich verhandelt worden ist.[X.]) Vergleichbar ist nicht nur die Gestaltung beider Verfahren, vielmehrpaßt auch der Zweck, den das Gesetz mit dem Gebührentatbestand des § 35[X.] für den Zivilprozeß verfolgt, in vergleichbarer Weise für die Tatsa-cheninstanzen in [X.]. Hierbei geht es nicht darum,den Rechtsanwalt davon abzuhalten, eine mündliche Verhandlung namentlich- 7 -durch unzulänglichen Sachvortrag zu "erzwingen" (vgl. [X.]/[X.]/[X.],[X.], 8. Aufl., § 35 Rdn. 2; a.A. wohl [X.], [X.], 693, 694). [X.] soll dem Rechtsanwalt durch § 35 [X.] eine zusätzliche Vergütung fürdie besonders gründliche und umfassende schriftliche Vorarbeit zugebilligtwerden, die regelmäßig erwartet werden darf, wenn auf Grund einer Ausnah-mevorschrift im Einzelfall ohne mündliche Verhandlung entschieden wird ([X.],[X.]. v. 8. Juli 1970, [X.], NJW 1970, 1743). Diese Erwägungentreffen auch für das erst- und zweitinstanzliche [X.]zu. Da die mündliche Verhandlung auch hier - neben anderem - der Sachauf-klärung dient, darf von ihr nicht abgesehen werden, wenn der Sachverhalt nichtbereits durch die anwaltlichen Schriftsätze soweit geklärt ist, daß [X.] im Verhandlungstermin nicht zu erwarten sind (Senat, [X.]Z 139,288, 290 f). Nicht anders als im Zivilprozeß ist es nach dem [X.], dem Rechtsanwalt auch in [X.] eineVergütung für die größere Mühe zuzubilligen, die mit der entscheidungsreifenDarstellung des Sachverhalts verbunden ist ([X.], [X.], 693, 694).cc) Obgleich sich der Antragsgegner am Verfahren nicht beteiligt hat,entsteht hier die [X.] in voller Höhe (§ 31 Abs. 1 Nr. 2[X.]) und nicht nur als Bruchteilsgebühr (§ 33 Abs. 1 Satz 1 [X.]). [X.] [X.] erhält der Rechtsanwalt die Gebühren "wie in einem Verfahrenmit mündlicher Verhandlung." In [X.] entsteht ab[X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auch dann, wenn [X.] in der mündlichen Verhandlung nicht erscheint und keine An-träge stellt ([X.]/v. Eicken/[X.], aaO, § 63 Rdn. 16; AnwKom-[X.]/[X.], § 63 Rdn. 58; [X.]/[X.], aaO, § 48 [X.]. 40). Ob dies auch dann gilt, wenn der Antragsteller lediglich eine [X.] 8 -kenntnisentscheidung beantragt (vgl. hierzu [X.]/[X.], aaO, [X.] 43 ff WEG Rdn. 6, § 44 WEG Rdn. 53), bedarf vorliegend keiner Entschei-dung (für halbe Gebühr [X.], Rpfleger 1991, 175 f). Danach errechnetsich der noch festzusetzende Betrag aus der [X.] in Höhe von135,49 ::[X.]; [X.] nach § 26 [X.] a.F. und der gesetzlichen [X.] [X.]).3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.[X.] Tropf [X.] Lemke Gaier