Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2011, Az. II ZB 3/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 3/10 vom 5. April 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat am 5. April 2011 durch den Vorsitzenden [X.] und [X.] Strohn, [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 11. Zivilsenats des [X.] vom 16. Dezember 2009 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfest-setzungsbeschluss des [X.] vom 28. Oktober 2009 dahin abgeändert, dass weitere von der Klägerin an den [X.] zu erstattende Kosten in Höhe von 493,85 • zuzüglich Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen [X.] seit 30. September 2009 festgesetzt werden. Die Klägerin hat die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde zu tragen. [X.]: 493,85 • Gründe:[X.] Die Klägerin hat gegen das Endurteil des [X.] vom 10. Juni 2009 mit [X.] vom 15. Juni 2009 Berufung eingelegt und darauf hingewiesen, dass Anträge und Begründung einem gesonderten [X.] 1 - 3 - vorbehalten bleiben. Der Beklagte hat mit [X.] vom 23. Juni 2009 den Antrag auf Zurückweisung der Berufung angekündigt. Die Klägerin hat ihre Be-rufung mit [X.] vom 12. August 2009 begründet. Nach dem Hinweis des Berufungsgerichts, es beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen [X.] gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, hat die Klägerin mit Schrift-satz vom 21. September 2009 hierzu Stellung genommen. Mit Beschluss des Berufungsgerichts vom 25. September 2009 wurde die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden der Klägerin auferlegt. Der Beklagte hat beantragt, die von der Klägerin an ihn zu erstattenden Kosten für die zweite Instanz mit einer 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG festzusetzen. Das [X.] hat jedoch nur eine 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV-RVG festgesetzt. Die sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Begeh-ren weiter. 2 I[X.] 3 Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ange-führt, der Beklagte könne von der Klägerin für die Berufungsinstanz nur eine 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV-RVG erstattet verlangen, weil der [X.] auf Zurückweisung der Berufung vor Begründung der Berufung nicht not-wendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen sei. Die Notwendigkeit ergebe sich nicht daraus, dass eine Berufungsbegründung später noch [X.] sei. Die spätere Zustellung der Berufungsbegründung ändere nichts daran, dass der zuerst gestellte Antrag letztlich keinen sachlichen Hintergrund gehabt habe und damit aus erstattungsrechtlicher Sicht unbeachtlich gewesen sei. - 4 - II[X.] Die nach Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und frist-gerecht eingelegte und begründete (§ 567 Abs. 2 ZPO, § 575 ZPO) Rechtsbe-schwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Ausführungen des [X.] halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 4 Wie der [X.] zeitlich nach der Entscheidung des [X.] in gleich gelagerten Fällen entschieden hat, kommt es für die Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG nicht darauf an, ob der [X.] noch eine Rechtsmittelerwiderung abge-geben hat, wenn - wie hier - nach Stellung des [X.] das Rechtsmittel durch den Rechtsmittelführer begründet wird und anschließend das Berufungsgericht nach § 522 ZPO die Berufung zurückweist. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des [X.] noch keine Rechtsmittelbegrün-dung vorlag, ist unbeachtlich, wenn diese später eingereicht wird; für die Erstat-tungsfähigkeit der angefallenen Kosten ist die zeitliche Reihenfolge der [X.] Anträge ohne Belang ([X.], Beschluss vom 13. Juli 2010 - [X.], 5 - 5 - Rpfleger 2011, 47 Rn. 7; Beschluss vom 25. November 2010 - [X.], [X.] 2011, 44 Rn. 7; vgl. auch Beschluss vom 1. April 2009 - [X.], NJW 2009, 2220 Rn. 11 f.). [X.]

Strohn Drescher [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.10.2009 - 4 O 6290/08 - [X.], Entscheidung vom 16.12.2009 - 11 W 2690/09 -