Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2014, Az. 3 StR 340/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 340/14
vom
5. August 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 5.
August 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26.
März 2014

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig ist,

b) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen 15 und 16 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen
"wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs.
2 [X.].
1. Der Schuldspruch wegen jeweils eigenständiger, real konkurrierender Delikte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte von seinem Lieferanten "S.

" Marihuana, das er in den [X.] an den gesondert verfolgten D.

gewinnbringend weiterveräußerte. Zwischen dem Angeklagten und "S.

" bestand die Abmachung, dass der Angeklagte die Lieferungen erst bezahlen musste, wenn er seinerseits das Geld von D.

erhalten hatte. Im Rahmen dieser Vereinbarung erhielt der Angeklagte von "S.

" in einem Fall knapp 2 kg Marihuana, die er im Juni 2013 an D.

weiterveräußerte. Auf den vereinbarten Kaufpreis .

Zahlungen seitens D.

s kam es nicht mehr, da dieser kurz nach der Tat festgenommen wurde (Fall 15). Der Angeklagte entschied in der Folgezeit, den Handel mit
Marihuana zu beenden. "S.

"
erklärte ihm hierauf unter ande-n-gene -
von dem Angeklagten an D.

weiterveräußerte -
Lieferung schulde. Einige Tage später meldete sich "S.

"
erneut und erklärte, der Angeklagte 1
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solle die Möglichkeit erhalten, seine Schulden bei ihm abzuarbeiten, indem er für ihn Auslieferfahrten nach [X.], [X.] und [X.] unternehme. Der Angeklagte ging hierauf ein und erhielt über 18 kg bereits abgepacktes [X.] unterschiedlicher Qualität, welches er nach den Vorgaben "S.

s"
bezüglich der Übergabe-
und Ablageorte auf jeweilige telefonische Bestellung an die Endabnehmer nach deren Wünschen zu Menge, Qualität und Lieferzeit-punkt auslieferte. Das von den Abnehmern erhaltene Geld deponierte der An-geklagte im [X.] seines Wohnhauses, wo es "S.

" abholte. Ein weiteres Entgelt für die Fahrten erhielt der Angeklagte nicht (Fall 16).
2. Auf dieser Grundlage erweisen sich die den Fällen 15 und 16 zugrun-de
liegenden Handlungen des Angeklagten nicht als zwei tatmehrheitliche
Delikte
des Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Oktober 2005 -
GSSt 1/05, [X.]St 50, 252, 256), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden ([X.], Beschluss vom 31. Juli 2013 -
4 [X.], [X.], 144, 145; .

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen sowohl Handlungen, die un-mittelbar der Beschaffung und der Überlassung
von Betäubungsmitteln an [X.] dienen, als auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfol-gende Zahlungsvorgänge, ohne dass danach differenziert wird, ob der Han-delnde als
Abnehmer oder als
Lieferant tätig wird
(vgl. etwa [X.], Urteile vom 17. Juli 1997 -
1 StR 791/96, [X.]St 43, 158, 162; vom 7. Februar 2008 -
5 [X.], [X.], 465; Beschluss vom 27. Juni 2008 -
3 [X.], [X.]R 4
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BtMG § 29 Abs.
1
Nr. 1 Konkurrenzen 7). Auch Tätigkeiten, die der Erfüllung von [X.] dienen, wie etwa die Übermittlung des für eine Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden Geldbetrages vom Abnehmer zum Lieferanten,
erfüllen daher den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. November 1991 -
1 [X.], [X.], 1905 vom 17. Mai 1996
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5 StR 119/96, [X.]R BtMG § 29 Abs.
1
Nr. 1 Handeltreiben 50; Urteil vom 7. Februar 2008 -
5 [X.], [X.], 465).
Nach diesen Maßstäben gilt:
Sämtliche auf den Verkauf bzw. Absatz der Betäubungsmittel ausgerichtete Aktivitäten des Angeklagten in Fall 16 dienten der Erfüllung der anlässlich der Lieferung zu Fall 15 eingegangenen Schulden gegenüber "S.

". Sie
waren mithin funktionell mit den einzelnen Handelsak-tivitäten des Falles 15 verknüpft und bildeten mit diesen eine tatbestandliche Bewertungseinheit.
Die auf die Auslieferung der im Rahmen von Fall 16 erhaltenen Betäu-bungsmittel gerichteten Tätigkeiten stellen sich aber
bei wertender Betrachtung darüber hinaus auch als Beihilfe des Angeklagten zum Handeltreiben des
"S.

" mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dar. Im Rahmen des [X.] kam der konkreten Beteiligungshandlung des Angeklagten angesichts der von "S.

"
erteilten festen Vorgaben nur eine untergeordnete Bedeutung zu, die sich im Aufbewahren und Ausliefern der Betäubungsmittel erschöpfte. Die insoweit verwirklichte Beihilfe zur Tat des "S.

"
tritt nicht hinter das eigene Handeltreiben des Angeklagten zurück, weil jeweils andere Betäubungsmittelmengen betroffen sind. Es besteht insgesamt Tateinheit (vgl. [X.], Urteil vom 13. August 2009 -
3 [X.], juris Rn. 40; Beschluss vom 17. April 2014 -
3 [X.], juris Rn. 11).
Hinsichtlich des in Fall 16 übergebe-6
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nen Marihuanas gilt dies entsprechend auch für den verwirklichten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Der Schuldspruch war daher
zu ändern. Bei dessen
Neufassung hatte die Bezeichnung
des Handeltreibens als gewerbsmäßig zu entfallen. Es [X.] sich hierbei nicht um ein qualifizierendes Tatbestandsmerkmal
des §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG.
Entfallen konnte ferner die
Bezeichnung des Handeltrei-bens als "unerlaubt". Dass es sich bei Straftaten nach dem BtMG um einen "unerlaubten" Umgang mit Betäubungsmitteln handelt, versteht sich von selbst, weil das Handeln im Rahmen einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf-grund
der gegebenen Verwaltungsakzessorietät die Strafbarkeit ausschließt. Es bedarf deshalb nicht der Tenorierung, auch wenn eine solche üblich und un-schädlich ist ([X.], Beschluss vom 20. Mai 2014 -
1 [X.], juris Rn. 16).
3. Die Schuldspruchänderung hat die Aufhebung der Einzelstrafenaus-sprüche in den Fällen 15 und 16 sowie der Gesamtstrafe zur Folge. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die den aufgehobenen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zugrunde liegenden Feststellungen bestehen bleiben. Ergän-zende, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen blei-ben möglich. Die für die konkurrenzrechtlich einheitliche Tat neu festzusetzen-de Einzelstrafe darf aufgrund des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs. 2

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Satz 1 [X.] die Summe der bisherigen Einzelstrafen ebenso wenig überschrit-ten
werden
wie die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
November 2002 -
1 StR 313/02, [X.]R [X.] § 358 Abs. 2 Nachteil 12 mwN; [X.], [X.], 7. Aufl., § 358 Rn. 30 mwN).
[X.] Pfister Schäfer

Ri[X.] [X.] befindet sich

Spaniol

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]