Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.09.2022, Az. 3 StR 165/22

Das [X.] hat die [X.]geklagten wie folgt verurteilt:

- den [X.]geklagten [X.]     unter Freispruch im Übrigen wegen "bandenmäßiger Ein- bzw. Ausfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen" sowie wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten;

- den [X.]geklagten [X.]wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren; gegen diesen [X.]geklagten hat die [X.] außerdem die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie die Einziehung von Wertersatz angeordnet;

- den [X.]geklagten A.     wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren.

Die [X.]geklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung materiellen Rechts; der [X.]geklagte [X.]     beanstandet außerdem das Verfahren. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den unter Ziffer 1. b) der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es ebenso wie die Rechtsmittel der [X.]geklagten [X.]und A.     unbegründet. Die Revisionen führen allerdings zu Lasten der [X.]geklagten zu einer Neufassung der Schuldsprüche.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Ein ehemals Mitangeklagter betrieb ein Speditionsunternehmen. Neben [X.] beförderte er für einen [X.] Betäubungsmittel. Jener beauftragte ihn regelmäßig damit, Drogen im zumeist dreistelligen Kilogrammbereich im Ausland abzuholen und zu - häufig skandinavischen - Abnehmern zu bringen. Dem kam der ehemals Mitangeklagte mithilfe verschiedener Fahrer nach. Die LKW mit den Betäubungsmitteln wurden dabei zur Absicherung jeweils von einem PKW begleitet.

Auf der Suche nach neuen Fahrern weihte der ehemals Mitangeklagte Mitte 2017 die [X.]geklagten [X.]     und [X.]in sein Geschäftsmodell ein. Er offenbarte beiden den vorstehenden Sachverhalt und bot ihnen als Entlohnung Festbeträge pro [X.] sowie einen Gewinnanteil an. Die [X.]geklagten sagten ihre Beteiligung unter den genannten Konditionen zu. Im Folgenden wurden sie in Kenntnis aller Umstände neben weiteren Fahrern wie folgt für den ehemals Mitangeklagten tätig:

In den Fällen [X.] und II.2. der Urteilsgründe begleitete der [X.]geklagte [X.]jeweils mit dem PKW einen [X.] von Cannabis und Amphetamin durchschnittlicher Qualität in dreistelliger Kilogrammmenge von [X.] nach [X.]. In Fall II.2. der Urteilsgründe steuerte der [X.]geklagte [X.]     das Fahrzeug, in dem die Betäubungsmittel versteckt waren.

In Fall II.3. der Urteilsgründe unterstützte der [X.]geklagte [X.]die Abholung von 120 kg Marihuana und 60 kg Haschisch mit einem THC-Gehalt von insgesamt 30 kg aus [X.] nach [X.], indem er den Transport als Beifahrer im LKW begleitete. Die Drogen waren für die Veräußerung an skandinavische Abnehmer des [X.] vorgesehen, wurden jedoch zunächst in einer [X.] des ehemals Mitangeklagten in [X.].     deponiert.

In Fall [X.] der Urteilsgründe holte ein weiterer Fahrer der Gruppe nach gemeinschaftlicher Tatplanung im LKW 40 kg Amphetamin, 1 kg MDMA, 49.000 Ecstasy-Tabletten sowie 49.500 LSD-Trips mit jeweils näher bezeichneten Wirkstoffgehalten in den [X.] ab. Auch diese Betäubungsmittel waren für skandinavische Abnehmer des [X.] bestimmt. Der ehemals Mitangeklagte steuerte das Begleitfahrzeug, während der [X.]geklagte [X.]     abredegemäß auf der [X.] Seite der Grenze wartete, dort mit den anderen zusammentraf und den Drogentransport sodann bei der Weiterfahrt zur genannten [X.] des ehemals Mitangeklagten in [X.].     begleitete. Dort luden alle drei die Betäubungsmittel um und verbrachten sie mit denjenigen aus Fall II.3. der Urteilsgründe schließlich in ein weiteres Lager nach M.     .

2. Der ehemals Mitangeklagte hatte nämlich die Idee entwickelt, dem [X.] den aktuellen Drogenbestand, mithin die Betäubungsmittel aus den Fällen II.3. und [X.] der Urteilsgründe, zu entziehen, sie selbst zu verkaufen und den Handel fortan auf eigene Rechnung zu betreiben. Er offenbarte sich dem [X.]geklagten [X.]     und einem weiteren Fahrer, die sich dem Vorhaben in Kenntnis aller Umstände anschlossen.

In Fall [X.] der Urteilsgründe verbrachten der [X.]geklagte [X.]     und ein weiterer Fahrer in Ausübung der neuen Abrede zunächst eine Teilmenge von 30 bis 40 kg aus dem Handelsbestand an die skandinavischen Abnehmer des [X.], um ihn in Sicherheit zu wiegen. Hinsichtlich der Restmenge täuschten sie ihm eine polizeiliche Sicherstellung vor. In Wahrheit befassten sie sich mit dem Absatz der Betäubungsmittel auf eigene Rechnung. So führte der ehemals Mitangeklagte im Einverständnis mit dem [X.]geklagten [X.]     Verkaufsverhandlungen mit einem Abnehmer über 80 kg Marihuana zum Preis von 500.000 €. Außerdem weihte die Gruppe den [X.]geklagten A.     in ihre Aktivitäten ein. Dieser sagte seine dauerhafte Unterstützung zu und bemühte sich im Folgenden ebenfalls darum, Abnehmer für die Betäubungsmittel zu finden. Er stieß auf einen Interessenten, der 5 kg der Drogen für 20.000 € kaufen wollte. Zu diesem Zweck wurde die Menge nach S.       transportiert, wobei unklar geblieben ist, ob das Geschäft zustande kam. Schließlich stellte die Polizei sämtliche noch vorhandenen Betäubungsmittel sicher, darunter 114 kg Marihuana, 53 kg Haschisch und 25 kg Amphetamin.

In Fall [X.] der Urteilsgründe organisierte der ehemals Mitangeklagte für die Gruppe eine Einkaufsfahrt nach [X.]. Der [X.]geklagte [X.]     fuhr im LKW dorthin, lud vor Ort etwa 243 kg Haschisch und 132 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zusammen gut 83 kg THC auf und verbrachte die Betäubungsmittel nach [X.]. Der [X.]geklagte A.     sicherte die gesamte Fahrt im PKW ab. Nach Grenzübertritt wurden die Beteiligten festgenommen und die Drogen sichergestellt.

1. Die Verfahrensrügen des [X.]geklagten [X.]     haben aus den in der [X.]tragsschrift des [X.] genannten Gründen keinen Erfolg.

2. Die von diesem [X.]geklagten erhobene Sachrüge deckt einen ihn benachteiligenden Rechtsfehler in Fall [X.] der Urteilsgründe auf.

a) Die Feststellungen tragen nicht seine Verurteilung wegen täterschaftlicher Einfuhr. Der Tatbestand erfordert zwar keinen eigenhändigen Transport des Betäubungsmittels über die Grenze. Mittäter einer Einfuhr im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB kann ein Beteiligter auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person in das Inland verbracht wird. Voraussetzung dafür ist nach den hier gleichermaßen geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts aber ein die Tatbegehung objektiv fördernder Beitrag, der sich als ein Teil der Tätigkeit aller darstellt und der die Handlungen der anderen als Ergänzung des eigenen [X.] erscheinen lässt. Ob dies gegeben ist, bemisst sich insbesondere am Grad des eigenen Interesses am [X.], am Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, am Umfang der Tatbeteiligung und der Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls dem Willen dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst (st. Rspr.; s. etwa [X.], Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 3 [X.], [X.], 633 Rn. 3; vom 21. August 2018 - 3 [X.], juris Rn. 5; jeweils mwN).

[X.] diesen Maßstäben gemessen war beim konkreten Überqueren der Grenze mit den Betäubungsmitteln keine Tatherrschaft des [X.]geklagten gegeben. Sein Tatbeitrag erschöpfte sich insoweit in der gemeinsamen Tatplanung und der Zusage, nach dem Grenzübertritt bereitzustehen. Er verwirklichte hierdurch (nur) eine Beihilfe.

b) Im Übrigen hat das [X.] den Sachverhalt zutreffend dahin gewürdigt, dass die [X.]geklagten [X.]     und [X.]sich mit dem ehemals Mitangeklagten und weiteren Personen zur gemeinsamen Begehung von [X.] verbunden hatten, mithin eine Bande bildeten. Ihr Zusammenschluss war zu Beginn nicht auf ein Handeltreiben, sondern auf Ein- und Ausfuhrtaten gerichtet. Weder wollte die Gruppe in den Fällen [X.] bis [X.] der Urteilsgründe eigennützig Umsatzgeschäfte führen, noch waren ihre Mitglieder in die [X.]- und Verkäufe des selbständig agierenden [X.] eingebunden. Das Geschäft in Fall [X.] stellte deshalb eine Bandeneinfuhr von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 1 BtMG dar (vgl. [X.], Beschluss vom 22. November 2007 - 4 StR 474/07, juris Rn. 4 f.; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 6. Aufl., § 30 Rn. 80), zu der der [X.]geklagte [X.]     gemäß § 27 StGB Beihilfe leistete. Der Zusatz "in nicht geringer Menge" ist insoweit entbehrlich, weil das Gesetz eine Bandeneinfuhr nur für nicht geringe Mengen an Betäubungsmitteln vorsieht (§ 30a Abs. 1 BtMG versus § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG).

Weil der [X.]geklagte mit seinem Verhalten zugleich die Umsatzgeschäfte des [X.] förderte, beging er tateinheitlich eine Beihilfe zu dessen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB, ohne insoweit Bandenmitglied zu sein (§ 28 Abs. 2 StGB).

c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch nach § 354 Abs. 1 StPO analog. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der [X.]geklagte, der den äußeren Sachverhalt eingeräumt hat, sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

d) Die Änderung des Schuldspruchs in Fall [X.] der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der für diese Tat gegen den [X.]geklagten [X.]     verhängten Freiheitsstrafe von acht Jahren und der Gesamtstrafe nach sich. Die zugehörigen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben.

3. Im Übrigen haben die Rechtsmittel der [X.]geklagten keinen sie benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Das [X.] hat den Sachverhalt ausweislich der Urteilsgründe rechtlich weitgehend beanstandungsfrei beurteilt und die Einzelstrafen jeweils auf Grundlage der zutreffenden Strafnorm gebildet. Die Schuldsprüche entsprechen jedoch hiervon abweichend nicht vollständig seiner rechtlichen Würdigung. Sie sind deshalb wie folgt zum Nachteil der [X.]geklagten neu zu fassen:

a) Der [X.]geklagte [X.]beging eine Beihilfe zur Bandenausfuhr (Fälle [X.] und II.2. der Urteilsgründe) beziehungsweise Bandeneinfuhr (Fall II.3. der Urteilsgründe) von Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB, weil auch er sich mit den anderen zu künftigen Ein- und Ausfuhrtaten verbunden hatte, nicht zu einem gemeinschaftlichen Handeltreiben. Er förderte aber die Umsatzgeschäfte des [X.] und leistete hierdurch jeweils zu dessen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine tateinheitliche Beihilfe nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB, ohne insoweit Bandenmitglied zu sein (§ 28 Abs. 2 StGB).

b) Das Verhalten des [X.]geklagten [X.]     in Fall II.2. der Urteilsgründe hat die [X.] zutreffend als Bandenausfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 1 BtMG in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, §§ 27, 52 Abs. 1 StGB gewürdigt. Insoweit fehlt im Tenor lediglich der Zusatz "in nicht geringer Menge", der für das Handeltreiben hinzuzufügen ist, während er sich bei der Bandenausfuhr - wie dargelegt - erübrigt, weil auch diese vom Gesetz nur für nicht geringe Mengen vorgesehen ist.

In den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe hatte sich die gemeinsame Abrede dahin gewandelt, dass die Gruppe eigene Umsatzgeschäfte begehen wollte, die Taten mithin nunmehr einen Bandenhandel gemäß § 30a Abs. 1 BtMG darstellten. Diesen verwirklichte der [X.]geklagte [X.]     jeweils täterschaftlich. Die Schuldsprüche sind insoweit ebenfalls nur dahin zu ergänzen, dass sie Betäubungsmittel "in nicht geringer Menge" betrafen.

Wie das [X.] zutreffend erkannt hat, geht die durch den [X.]geklagten [X.]     zugleich verwirklichte [X.] der Bandenausfuhr (Fall [X.]) beziehungsweise -einfuhr (Fall [X.]) in derjenigen des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf. Denn der Bandenhandel verbindet in den Fällen des § 30a Abs. 1 BtMG die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. September 2018 - 3 StR 65/18, [X.], 45 Rn. 4; vom 7. August 2018 - 3 StR 301/18, NStZ-RR 2018, 352; vom 14. April 2015 - 3 [X.], [X.], 589, 590; vom 29. September 2009 - 3 [X.], [X.], 223; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 10. Aufl., § 30a Rn. 24; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 6. Aufl., § 30a Rn. 36).

Eine solche Bewertungseinheit besteht dagegen nicht in den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe. Diese Taten bezogen sich zwar auf die nämlichen Betäubungsmittel, nicht aber auf ein und denselben Güterumsatz. Denn in Fall [X.] förderte der [X.]geklagte [X.]     ein Handeltreiben des [X.]; in Fall [X.] ging es um ein Geschäft auf eigene Rechnung der Gruppe. Da der [X.]geklagte für die beiden Umsatzgeschäfte selbständige vorsätzliche Tatbeiträge erbrachte, liegt ebenso wenig Tateinheit vor.

c) Nach den unter b) dargelegten Grundsätzen hat sich der [X.]geklagte A.     in den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe jeweils wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht.

d) Die Schuldsprüche sind jeweils entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen. Das Verschlechterungsverbot des § 358 StPO hindert die Verschärfung der Schuldsprüche nicht (s. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2020 - 3 [X.], juris Rn. 60; [X.]/[X.], 8. Aufl., § 358 Rn. 18; ferner [X.], Beschluss vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99, juris Rn. 3 mwN).