Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.08.2020, Az. 25 W (pat) 564/18

Die Bezeichnung

[X.]

ist am 24. Februar 2017 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

[X.]:

aufgezeichnete Daten; informationstechnologische, audiovisuelle, multimediale und fotografische Geräte; Magnete, Magnetisierungs- und Entmagnetisierungsvorrichtungen; wissenschaftliche Geräte und Laborgeräte für physikalische Reaktionen mittels Elektrizität; Apparate, Instrumente und Kabel für Elektrizität, optische Geräte und Ausrüstung, Verstärkungsgeräte und Korrektoren; Sicherungs-, Sicherheits-, Schutz- und Signalgeräte sowie -ausrüstung; Tauchausrüstung; Navigations-, Orientierungs-, Standortverfolgungs-, Zielverfolgungs- und Kartierungsgeräte; Mess-, Erkennungs- und Überwachungsinstrumente, -Vorrichtungen sowie -regler; Apparate für wissenschaftliche Forschung und Labor, Unterrichtsapparate und Simulatoren; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten; Sonnenbrillen; Taschen und Hüllen für Laptops und Tablet- Computer; Hüllen für Mobiltelefone; Taschen für Mobiltelefone; Etuis für Mobiltelefone;

[X.]:

Edelsteine, Perlen und Edelmetalle sowie Imitationen hiervon; [X.], Schmuckwaren; Zeitmessgeräte; andere Waren aus Edelmetall und Edelsteinen sowie Imitationen hiervon, nämlich aus Edelmetallen oder Halbedelmetallen oder -steinen oder Imitaten hiervon hergestellte oder damit beschichtete Verzierungen, Münzen und Wertmarken, Kunstwerke aus Edelmetall; Schlüsselringe und Schlüsselketten sowie Anhänger hierfür; Schmuck- und Uhrenbehältnisse; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten; Armbänder, Modeschmuck; Uhren; Wecker;

[X.]:

Bekleidungsstücke; [X.]waren; Kopfbedeckungen; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten; Oberbekleidung; Unterbekleidung; Wäsche; Hosen; Socken; Strümpfe; T-Shirts; Hemden; Polohemden; Pullover; Sweatshirts; Kapuzenpullover; Hoodies; Jacken; Regenjacken; Mäntel; Schals; Halstücher; Krawatten; Schleifen [Querbinder]; Gürtel; Hosenträger; Handschuhe; [X.]e; Hausschuhe; Mützen; Hüte; Kappen.

Mit Beschluss vom 8. März 2018 hat die Markenstelle für [X.] des [X.]s die unter der Nummer 30 2017 004 913.7 geführte Anmeldung für alle angemeldeten Waren wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich lediglich um ein werbeanpreisendes Schlagwort, das kein betriebliches Unterscheidungsmittel darstelle.

Mit der Bezeichnung "[X.]" werde die Qualität der Waren dahingehend beschrieben, dass diese "den hervorragenden zweiten Platz" belegten. Diese Sachaussage sei für die angesprochenen [X.]e auch ohne weiteres und auf Anhieb erkennbar. Dem angesprochenen [X.] werde sofort klar, dass mit der Wortbildung "[X.]" nur die Aufmerksamkeit möglicher Interessenten geweckt werden solle. Das Zeichen könne im Zusammenhang mit sämtlichen angemeldeten Waren einerseits als Qualitätshinweis dienen, wonach die Waren von der Qualität und/oder vom Preis her auf dem hervorragenden zweiten Platz rangierten. Andererseits könnte das Werbeschlagwort auf den angemeldeten Waren, auf denen ein Aufdruck angebracht werden könne, als Botschaft und Hinweis auf den "hervorragenden zweiten Platz" (beispielsweise für den [X.]) aufgedruckt sein. Die "aufgezeichneten Daten" der [X.] könnten sich inhaltlich auf das Thema des "[X.]" beziehen. Bisher werde das Werbeschlagwort "[X.]" zwar nur im Sportbereich verwendet, der Aussagegehalt "der hervorragende zweite Platz" werde von den allgemeinen [X.]n aber auch außerhalb des Sportbereichs ohne längeres Nachdenken sofort erfasst. In der heutigen [X.] sei bereits der zweite Platz eine hervorragende Leistung. Insoweit eigne sich die angemeldete Bezeichnung als Qualitätsanpreisung. Zudem würden die "Spitzenplätze" einer bestimmten ([X.] nicht nur allein vom ersten Platz gebildet. Vor diesem Hintergrund trete für den angesprochenen Verkehr der Gedanke, dass "[X.]" einen Herkunftshinweis beinhalte hinter der Vorstellung zurück, dass es sich um eine rein beschreibende Angabe handle.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung ihrer Beschwerde führt sie aus, das angemeldete Zeichen "[X.]" entstamme Fanrufen aus dem Fußballsport mit denen in einer humoristischen Art und Weise der zweite Platz eines Vereins in der Tabelle bezeichnet werde. Insofern handele es sich um eine originelle Abwandlung des Wortes "Spitzenreiter" und um eine Wortschöpfung. Außerhalb des Sports finde die Bezeichnung keine werbliche Verwendung. Das Wort "[X.]" sei weitestgehend unbekannt und werde von erheblichen Teilen des Verkehrs daher schon nicht als eine beschreibende Angabe verstanden. Es handele sich um kein geläufiges oder gängiges Wort der [X.]. Die Bezeichnung sei in keinem [X.] Wörterbuch auffindbar. Anders als das Wort "Spitzenreiter", das Bestandteil des allgemeinen Sprachgebrauchs sei und in Wörterbüchern zu finden sei, sei "[X.]" ein origineller Kunstbegriff. Die Zusammensetzung aus den Wörtern "Spitzen" und "Zweiter" sei bereits paradox und in sich widersprüchlich. Das Wort "Spitzen" als Plural von Spitze habe zudem eine Vielzahl von Bedeutungen, die zum Großteil gerade nicht zu dem zweiten Wortbestandteil "Zweiter" passten. So könne der Begriff der "Spitze" im Sinne einer "führenden Position" in der Wortzusammensetzung mit "Zweiter" bereits keinen Sinn ergeben. Aufgrund der Vielzahl von Bedeutungsmöglichkeiten, dränge sich bei "[X.]" den angesprochenen [X.]en der Hinweis auf eine bestimmte Qualität oder auf einen hervorragenden "zweiten Platz" nicht ohne weiteres auf, zumal es einer eingehenden Analyse seitens der [X.] bedürfe, um dem angemeldeten Zeichen einen anpreisenden Gehalt zu entnehmen. Außerdem sei ein zweiter Platz nicht per se als ein "Erfolg" anzusehen, folglich könne der von der Markenstelle vertretenen Ansicht, wonach unter dem zweiten Platz ohne weiteres ein "hervorragender zweiter Platz" verstanden werde, nicht gefolgt werden. Zudem sei die Werbung mit der Aussage, dass ein Produkt bei einem Test oder innerhalb einer Zielgruppe als "Zweitplatziertes Produkt" abgeschnitten habe, unüblich, weil damit eingestanden werde, dass ein anderes [X.] besser abgeschnitten habe. Der Hinweis auf die "zweitbeste Qualität" sei daher aus kaufmännischer Sicht wenig sinnvoll. Zudem sei es hinsichtlich sämtlicher beanspruchter Waren unüblich, [X.] schlagwortartig auf den Waren anzubringen. Hinweise auf die Qualität solcher Waren erfolgten regelmäßig nur in der Form von klaren und unmissverständlichen anpreisenden Werbeaussagen in ganzen Sätzen, in Verbindung mit Testsiegeln oder sonstigen Hinweisen auf ein Testverfahren bzw. auf eine Verbraucherbefragung. Die Vielzahl eingetragener Marken mit einem positiven Bedeutungsgehalt (beispielsweise [X.], [X.], [X.]) sei ein Hinweis darauf, dass derartige Aussagen vom Verbraucher nicht als Qualitätsanpreisung, sondern als Hinweis auf die Herkunft verstanden würden. Es sei auch nicht feststellbar, dass die Bezeichnung "[X.]" in der Werbung als Werbefloskel Verwendung fände. Zudem lasse die Markenstelle unberücksichtigt, dass solche [X.] durchaus dann als Herkunftshinweis funktionierten, wenn sie in einer entsprechenden Art und Weise auf dem Produkt positioniert seien. Insoweit sei auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen. So sei im [X.] das Aufbringen markenrechtlich geschützter Zeichen durchaus üblich und die Frage, wie der Verkehr das Zeichen auffasse, hänge von seiner Platzierung ab. Das Anbringen eines Zeichens auf der Vorderseite eines Kleidungsstücks spräche unter Umständen dafür, dass es sich nicht um einen Herkunftshinweis handele, wohingegen ein Zeichen auf dem eingenähten Etikett der Innenseite eines Bekleidungsstücks regelmäßig als Herkunftshinweis anzusehen sei. Vorliegend seien bei den Waren der [X.] sowie einer Vielzahl der Waren der [X.] mehrere praktisch bedeutsame Verwendungsmöglichkeiten vorstellbar und darunter auch solche, die regelmäßig nur ein Verständnis als Herkunftshinweis nahelegten.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragte,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 8. März 2018 aufzuheben.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung die Abbildungen verschiedener hypothetischer Benutzungen des Zeichens auf beanspruchten Produkten (Brille, Datenträger, Uhr, [X.], Mütze, T-Shirt, Etikett) übergeben ([X.]. 166/172 d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für [X.], den Ladungszusatz des Senats vom 10. Juli 2020 nebst Anlagen, die Schriftsätze der Anmelderin, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20. August 2020 und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 [X.] i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung "[X.]" als Marke steht im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher im Ergebnis zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.], [X.], 569 Rn. 10- [X.]; [X.], 731 Rn. [X.]; [X.], 1143 Rn. 7- Starsat; [X.], 270 Rn. 8- Link economy; [X.], 1100 Rn. 10- [X.]!; [X.], 825 Rn. 13- [X.]; [X.], 850, 854 Rn. 18- [X.] 2018, 301 Rn. [X.] Marke). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrunde liegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 60- [X.]; [X.], [X.], 565 Rn. 17- [X.]). Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.], [X.], 411 Rn. 24- [X.]/Hukla;GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24- SAT 2;GRUR 2004, 428 Rn. 30f. - [X.]; [X.], [X.], 850- [X.]) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. [X.], [X.], 1143, 1144 Rn. 15- Aus Akten werden Fakten; [X.], 872 Rn. 10- [X.]; [X.], 482 Rn. [X.]; [X.], [X.] 2010, 439 Rn. 41 - 57 - Flugbörse). Hiervon ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen die maßgeblichen [X.]e im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.], 850 Rn. 19- [X.]; [X.] GRUR 2004, 674 Rn. 86- Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthält ([X.] [X.], 522 Rn. 9- [X.] schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] a. a. O. - [X.];[X.], 1100 Rn. 23- [X.]!).

Nach diesen Grundsätzen fehlt dem angemeldeten Zeichen für die beanspruchten Waren jegliche Unterscheidungskraft.

Der Begriff "[X.]" ist ein aus den beiden Substantiven "Spitze" bzw. "Spitzen" und "Zweiter" gebildetes Kompositum der [X.], das unmittelbar und ohne weiteres im Sinn eines "besonders guten Zweitplatzierten" verständlich ist. Dieser Bedeutungsgehalt ergibt sich problemlos aus der Wortfolge selbst, weil es sich lediglich um die Wortzusammenfügung der Wörter "Spitze" im Sinn von "Bestleistung, Führungsposition" und "Zweiter" im Sinn von "Zweitplatzierter" handelt und Wortzusammensetzungen mit "Spitzen-" und einem weiteren Substantiv bereits gebräuchlich sind, so beispielsweise Begriffe wie Spitzenposition, Spitzenreiter, Spitzenklasse, Spitzengruppe, Spitzensportler, Spitzenerzeugnis, [X.], Spitzenspiel.

Mit dem Begriff des "[X.]" wird insbesondere im Bereich des Sports der besonders gute Zweitplatzierte in einem (sportlichen) Wettbewerb bezeichnet, der diesen zweiten Platz nach einem besonders erfolgreichen Wettbewerb oder mit einem gegenüber dem ersten Platz besonders knappen Ergebnis erlangt hat (vgl. die von Seiten der Markenstelle mit dem Zurückweisungsbeschluss übersandten Rechercheunterlagen sowie die als Anlage 1 der mit der Ladung vom 10. Juli 2020 der Anmelderin übersandten Unterlagen). Ebenso wird mit dem Ergebnis von Produkttestungen, die darauf ausgelegt sind, eine Rangordnung von Produkten zu erstellen nach den Recherchen des Senats auch mit dem Hinweis auf die Zweitplatzierungen und mit Zusätzen wie "[X.]" oder aber "unser zweiter Testsieger" geworben (vgl. Anlage 1A der mit der Ladung vom 10. Juli 2020 der Anmelderin übersandten Unterlagen).

a. Vor diesem Hintergrund ist die Bezeichnung für die von den zurückgewiesenen Waren jedenfalls auch angesprochenen Endverbraucher ohne weiteres verständlich, zumal das Schlagwort "[X.]" im Zusammenhang mit dem Ergebnis von (Sport-)Wettbewerben bereits verwendet wird. Mit der inhaltlichen Aussage einer "sehr guten [X.]" eignet sich die angemeldete Bezeichnung in Bezug auf alle angemeldeten Waren als rein schlagwortartige Werbeanpreisung, dass das so gekennzeichnete Produkt zu den Spitzenprodukten gehört und insoweit "[X.]" ist. Der Bewertung und der Einordnung von Produkten im Vergleich zu anderen [X.]en kommt gerade durch das schnelle, unkompliziert und anonym abzugebende Bewertungswesen im Rahmen des Onlinehandels eine zunehmend entscheidende Rolle für die zu treffenden Kaufentscheidungen zu. Insoweit erweist sich der Hinweis, dass ein Produkt "zweiter (Test-/Bewertungs-) Sieger", also "[X.]" ist, letztlich im Zusammenhang mit sämtlichen angemeldeten Waren als eine schlagwortartige rein werbliche Anpreisung, der kein Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb zukommt (vgl. insoweit auch [X.] [X.], 569 Rn. 26 - [X.]). Diese sachbezogene werbende Aussage erschließt sich, anders als die Anmelderin meint, vor dem Hintergrund der bereits im Zusammenhang mit dem Sport gebräuchlichen Verwendung der Bezeichnung auch außerhalb des Sportbereichs ohne weiteres, zumal die Kombination keine ungewöhnliche grammatikalische Struktur aufweist und sprachüblich gebildet ist.

Insoweit vermag auch der Hinweis der Anmelderin, dass es im Zusammenhang mit den Waren jeweils eine ganz bestimmte konkrete Verwendung des Zeichens gebe, die von den angesprochenen [X.]en in der Regel als herkunftshinweisend angesehen werde, kein Anlass zu einer anderen Einschätzung zu geben. Denn nach Auffassung des Senats verbieten sich für die Frage der Schutzfähigkeit vorliegend Überlegungen zu der Verwendungsart des Zeichens auf der Ware, auch wenn es sich mit den beanspruchten Waren der [X.] um die gleichen beanspruchten Waren handelt wie in der von der Anmelderin zitierten [X.] Rechtsprechung zu "#darferdas?" ([X.] 2020, 411 Rn 13 – #darferdas?). Anders als bei dem genannten Zeichen "#darferdas?", das in einer verknappten Form ein Diskussionsthema benennt bzw. eine Aufforderung zu einer Diskussion beinhaltet, handelt es sich bei dem vorliegenden Fall um eine sachlich bzw. werblich beschreibende Bezeichnung allgemeiner Art, die ausschließlich als werbewirksame Anpreisung bzw. nur als allgemein verständliche positiv besetzte Aussage verstanden werden kann und der deshalb die Unterscheidungskraft fehlt. Insoweit bleibt es bei dem registerrechtlichen Grundsatz, wonach außerhalb des Registers liegende Umstände, zu denen auch die konkrete Verwendung des angemeldeten Zeichens gehört, bei der Prüfung der Schutzfähigkeit eines Zeichens grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Unabhängig von der Verwendungsart wird der angesprochene Verkehr der Bezeichnung "[X.]" stets lediglich eine sachlich werbliche Information entnehmen, was einem betriebskennzeichnenden Verständnis entgegenwirkt (vgl. hierzu auch die Senatsentscheidung 25 W (pat) 29/19 – Mädelsabend, deren Entscheidungstext über die Homepage des [X.] öffentlich zugänglich ist). Insoweit haben die von der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung eingereichten Unterlagen mit konstruierten Verwendungsbeispielen auch keinen anderen Erkenntniswert gegeben, sondern nach der Auffassung des Senats vielmehr nachhaltig den Eindruck einer rein werbemäßigen Anpreisung der Produkte belegt.

b. Für einen Teil der beanspruchten Waren eignet sich die angemeldete Bezeichnung zudem als beschreibender Hinweis auf die in einem (Sport-) Wettbewerb tatsächlich erreichte Position.

Zu diesen Produkten gehören in besonderer Weise diejenigen Waren der [X.], die als Auszeichnung an die Zweitplatzierten im Rahmen der Siegerehrung in einem (sportlichen) Wettbewerb üblicherweise Verwendung finden. Das sind vor allem Medaillen, Pokale und Münzen, die unter den Oberbegriff der "andere Waren aus Edelmetall und Edelsteinen sowie Imitationen hiervon, nämlich aus Edelmetallen oder Halbedelmetallen oder -steinen oder Imitaten hiervon hergestellte oder damit beschichtete Verzierungen, Münzen und Wertmarken, Kunstwerke aus Edelmetall" zu fassen sind. Soweit diese mit dem Aufdruck, einer Aufschrift oder einer Gravierung "[X.]" versehen sind, handelt es sich um die für die angesprochenen [X.]e ohne weiteres verständliche und beschreibende Bezeichnung des sehr guten Zweitplatzierten, so dass der Bezeichnung insoweit nur ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zukommt.

Die weiteren Waren der [X.] "[X.], Schmuckwaren; Zeitmessgeräte; Schlüsselringe und Schlüsselketten sowie Anhänger hierfür; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten; Armbänder, Modeschmuck; Uhren; Wecker" sind, wie das Ergebnis der [X.] zeigt, auch in der Ausgestaltung als Fanartikel für einen bestimmten Verein erhältlich und beliebt (vgl. die als [X.] 2 der mit der Ladung vom 10. Juli 2020 der Anmelderin übersandten Unterlagen) und können neben den typischen Vereinsfarben mit einem Aufdruck, einer Aufschrift oder einer Gravur versehen sein oder beispielsweise als Schmuckanhänger selbst aus einem Schriftzug bestehen. Soweit diese Waren mit der Bezeichnung "[X.]" versehen werden, liegt es für die angesprochenen [X.]e wegen des darin enthaltenen Sachgehalts ausgesprochen nahe, darin die beschreibende Benennung des Zweitplatzierten (Lieblingsvereins) zu sehen, mag dies auch ironisch oder witzig gemeint sein. Wegen dieses im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalts kommt der Bezeichnung insoweit kein Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb zu.

2. Inwieweit der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann vor dem Hintergrund der jedenfalls fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens dahingestellt bleiben.