Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.04.2021, Az. 25 W (pat) 561/19

Die Bezeichnung

[X.]

ist am 8. August 2018 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 5:

Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 5 enthalten;

[X.]:

Aromastoffe [pflanzliche], für Getränke, ausgenommen ätherische Öle; Backpulver; Backwaren [fein]; Biskuits; Bonbons; Brauselutscher; Brioches [Gebäck]; Brot; Brötchen; Butterkekse; Cornflakes; diätetische Nahrungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, unter der Beigabe von Ballaststoffen, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in [X.] enthalten; Eiscreme; Eistee; Erdnusskonfekt; Fondants [Konfekt]; Fruchtgummi; Fruchtsaucen; Gebäck; Geleefrüchte [Süßwaren]; Getränke auf der Basis von Tee; Grütze für [X.]; Gewürze; Honig; [X.] [Speiseeis]; Kaffee; Kakao; Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Kandiszucker für [X.]; Karamellen; Kaugummi [nicht für medizinische Zwecke]; Kekse; Kleingebäck; Konditorwaren; Konfekt; Kräcker [Gebäck]; Kuchen; Kuchenmischungen [pulverförmig]; Lakritz [Süßwaren]; Lakritzenstangen [Süßwaren]; Lebkuchen; Lutscher; Makronen [Gebäck]; Maltose; Mandelkonfekt; Marzipan; Milchschokolade [Getränk]; Pastillen [Süßwaren]; [X.] [Gebäck]; Pfefferminz für Konfekt; Pudding; [X.]; Schleckbrause [Süßwaren]; Schokolade; Schokoladegetränke; Sorbets [Speiseeis]; Speiseeis; Süßwaren; Schaumgummi [Süßwaren]; Traubenzucker [für [X.]] sowohl lose als auch als [X.]; Waffeln; Weingummi; Zuckermandeln; Zuckerwaren; Zuckerwaren als Christbaumschmuck; Zwieback; Brausepulver [Süßwaren]; Brausepulvermischungen; Puffreis; [X.] mit [X.]; [X.] mit Brausepulverbezug;

[X.]:

Brausegranulat [für Getränke]; Brausekomprimat [für Getränke]; Brausepulver [für Getränke].

In der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2020 hat die Anmelderin auf sämtliche Waren der Klassen 5 und 32 verzichtet und das Warenverzeichnis der Anmeldung in der [X.] beschränkt auf die Waren "Fruchtgummi; Lakritz [Süßwaren]; Zuckerwaren".

Mit Beschluss einer Beamtin des gehobenen Dienstes vom 29. März 2019 hat die Markenstelle für [X.] des [X.]s die unter der Nummer 30 2018 019 400.8 geführte Anmeldung wegen des insoweit gegebenen Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen.

Mit "[X.]" werde beschreibend auf die Form der beanspruchten Waren als solche, die als Herzen ausgestaltet seien oder in einer herzförmigen Verpackung angeboten würden und deren Kauf oder Verzehr Glück bereite oder wonach sie mit [X.] verziert seien, hingewiesen. Den Verbrauchern als den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, dass die Herzform zu den traditionellen Gestaltungsformen für Schokoladen- oder Süßwaren gehöre und Konditorwaren wie auch Pudding und Speiseeis in Herzform angeboten würden. Bei dem "Herz" handele es sich um ein Symbol für Liebe und Zuneigung, dem vor allem für die Tage, an denen diese Themen eine besondere Rolle spielten (z.B. [X.] oder [X.]), eine hervorgehobene Bedeutung zukomme. In dem Wort "Glück" würden die angesprochenen Verbraucher ein in der Werbung verwendetes Schlagwort erkennen, das auf ein mit der beworbenen Ware verbundenes, positives Gefühl hinweisen soll. Die angemeldete Gesamtheit würde der Endverbraucher vor allem im Zusammenhang mit Zuckerwaren so verstehen, dass diese in irgendeiner Art und Weise, etwa wegen ihrer besonderen Qualität erfreulich seien oder glücklich machten und eine Herzform aufwiesen. Die Waren der [X.] könnten in Form von Brauseherzen, die ein besonders positives Gefühl beim Verbraucher erzielen sollten oder mit [X.] verziert seien, angeboten werden. Dabei reihe sich die angemeldete Bezeichnung problemlos in die gängige Praxis ein, wonach den Verbrauchern eine besondere Produktbeschaffenheit oder -qualität durch [X.] formulierte Schlagwörter nahegebracht werden soll. [X.] an Glücksgefühle seien werbesprachlich sehr beliebt. Der Hinweis der Anmelderin, wonach die Datenbank der Werbung (www.slogans.de) keine Treffer zu den Suchworten "[X.]" und "[X.]" aufweise, spräche nicht gegen ein Verständnis der angemeldeten Bezeichnung als Werbeaussage. Ebenso wenig könne die fehlende lexikalische Nachweisbarkeit der Anmeldung zur Eintragung verhelfen. Gleichfalls böte der Hinweis auf aus Sicht der Anmelderin vergleichbare Voreintragungen wie beispielsweise "Glücksklee" keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

Gegen die Zurückweisung der Anmeldung wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Nach ihrer Ansicht ist die angemeldete Bezeichnung unterscheidungskräftig und im Übrigen auch nicht freihaltebedürftig. Die von den Produkten angesprochenen Verkehrskreise seien neben den Fachkreisen die Endverbraucherkreise. Diese würden der angemeldeten Bezeichnung keine Produktinformation entnehmen, nachdem es in der [X.] den Begriff der "[X.]" als solchen nicht gäbe. Die Bezeichnung beschreibe auch nicht die beanspruchten Waren. Zwar setze sich das angemeldete Wort aus den Bestandteilen "Glück" und "Herzen" zusammen, die Wortgesamtheit "[X.]" sei aber eine Wortkombination, die über die bloße Summe ihrer Einzelbestandteile und der in ihnen verkörperten möglichen Sachinformation hinausgehe.

Selbst wenn als richtig unterstellt würde, dass der angemeldeten Bezeichnung zum Teil beschreibende Anklänge zukämen und Schokoladen- oder andere Süßwaren in Herzform angeboten würden, enthalte die Marke in ihrer Gesamtheit keine konkrete Sachinformation. Vielmehr seien mehrere gedankliche Zwischenschritte erforderlich, um zu der von der Markenstelle vertretenen Auffassung zu gelangen, wonach die angemeldeten Waren als Herzen geformt seien oder in herzförmiger Verpackung angeboten würden und deren Verkauf bzw. Kauf Glück bereiten solle oder es sich um mit [X.] verzierte Waren handele. Der angesprochene Verkehr sei an ähnlich gebildete Begriffe nicht gewöhnt, zumal es sich - anders als bei den Bezeichnungen Glücksklee, Glückskeks, Glücksschweinchen, die jeweils im [X.] eingetragen seien - bei "[X.]" um eine Wortschöpfung handele, deren Bedeutung unklar sei. In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin zudem darauf verwiesen, dass jegliche Unterscheidungskraft eines Zeichens nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und [X.] genüge, um eine Unterscheidungskraft zu begründen.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin hat beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 29. März 2019 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, den Ladungszusatz des Senats vom 16. September 2020 nebst Anlagen, die Schriftsätze der Anmelderin, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2020 und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 [X.] i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung "[X.]" als Marke steht im Zusammenhang mit den noch beanspruchten Waren der [X.] "Fruchtgummi; Lakritz [Süßwaren]; Zuckerwaren" jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Unterscheidungskraft im Sinne des§8Abs.2Nr.1[X.]ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.], [X.]; [X.] [X.]; [X.] – Starsat; [X.] 2012,270Rn.8– Link economy; [X.] – [X.]!; [X.] 2010,825Rn.13 – Marlene-DietrichBildnis II; [X.] 2006,850,854Rn.18 – [X.];[X.] 2018,301 [X.] – [X.]). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrunde liegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.], [X.] 2003,604Rn.60 – [X.]; [X.], [X.] 2014,565Rn.17 – [X.]). Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.], [X.] 2006,411Rn.24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2004,943,944Rn.24 – SAT2;[X.] 2004,428Rn.30f. – [X.]; [X.], [X.] 2006,850 – [X.]) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. [X.], [X.] 2013,1143,1144Rn.15 – Aus Akten werden Fakten; [X.] 2014,872Rn.10 – [X.]; [X.] [X.] – test; [X.], [X.] 2010, 439 Rn. 41 - 57 – Flugbörse). Hiervon ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2006,850Rn.19 – [X.]; [X.] [X.] 2004,674Rn.86 – Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthält ([X.] [X.] 2013,522Rn.9 – [X.] schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft, u.a. auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] [X.] 2006, 850 – [X.]; [X.] 2010, 1100 Rn. 23 – [X.]!)

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Bezeichnung für die weiterhin beanspruchten Waren jegliche Unterscheidungskraft.

Das angemeldete Zeichen ist ein sprachregelgerecht gebildetes Kompositum aus den Wörtern "Glücks" und "Herzen".

Mit "Herzen" wird im Lebensmittelbereich üblicherweise und ganz gebräuchlich auf die herzförmige Form der Waren hingewiesen (vgl. die als [X.] 1 dem Ladungszusatz vom 16. September 2020 beigefügten Unterlagen). Dabei handelt es sich nach den Recherchen des Senats gerade im Bereich der Nahrungsmittel und insbesondere im Süßwarensektor um eine äußerst beliebte Form der Produktgestaltung (vgl. dazu auch die Ausführungen des Senats zu "[X.]", 25 W (pat) 541/14; ebenso 28 W (pat) 54/06 – [X.]; 25 W (pat) 525/17 – [X.]; die Entscheidungen des [X.] sich über die Homepage öffentlich zugänglich).

Dem Wortteil "Glück" kann im Zusammenhang mit Lebensmitteln einmal die durchaus wörtlich gemeinte Bedeutung zukommen, dass es sich um ein Lebensmittel handelt, das bzw. dessen Verzehr glücklich macht (siehe die als Anlage 2 dem Ladungszusatz des Senats vom 16. September 2020 beigefügten Unterlagen). Zum anderen wird mit dem Wort "Glück" ein besonderer "[X.]" für den Adressaten hervorgehoben und verbunden.

Die angemeldete Wortkombination "[X.]" (bzw. [X.]) wird neben der Anmelderin selbst bereits von weiteren Unternehmen zur Bezeichnung von Produkten verwendet, die herzförmig ausgestaltet sind und bei denen mit dem Wort "Glück" bzw. "Glücks" in der werbeüblichen Art und Weise positive Wünsche betont und hervorgehoben werden (vgl. die als Anlage 3 dem Ladungszusatz des Senats vom 16. September 2020 beigefügten Unterlagen). Damit beschreibt "[X.]" in der werbeüblichen Art und Weise, dass es sich bei den Produkten um solche in Herzform handelt, mit denen ein "Glückswunsch" verbunden wird. Bei den weiterhin beanspruchten Waren "Fruchtgummi; Lakritz [Süßwaren] und Zuckerwaren" der [X.] handelt es sich um Produkte, die jeweils in Herzform ausgestaltet angeboten und anlassbezogen oder auch nur werbeüblich anpreisend als "[X.]" bezeichnet werden können (siehe hierzu auch die als Anlage 4 dem Ladungszusatz des Senats vom 16. September 2020 beigefügten Unterlagen). Damit werden die von den Waren angesprochenen Endverbraucher der Bezeichnung aber ohne weiteres verständlich allein einen werblichen Hinweis auf die Form und Beschaffenheit der Waren entnehmen, nicht aber einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb. Insoweit fehlt der angemeldeten Bezeichnung die nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] erforderliche Unterscheidungskraft.

Soweit die Anmelderin anführt, es bedürfe mehrerer Gedankenschritte, um einen beschreibenden Zusammenhang zwischen der angemeldeten Bezeichnung und den beanspruchten Waren herzustellen, kann dem vor dem Hintergrund der tatsächlichen Verwendung der Bezeichnung nicht gefolgt werden. Vielmehr erscheint der beschreibende Zusammenhang gerade in Bezug auf die noch beanspruchten Süßwaren der [X.] überaus naheliegend und erschließt sich den angesprochenen inländischen Verbrauchern ohne weitere analytische Interpretation.

Insoweit vermag auch der Hinweis der Anmelderin, dass es im Zusammenhang mit den Waren jeweils eine ganz bestimmte konkrete Verwendung des Zeichens geben könnte, die von den angesprochenen Verkehrskreisen in der Regel als herkunftshinweisend angesehen werde, kein Anlass zu einer anderen Einschätzung zu geben. Denn nach Auffassung des Senats verbieten sich für die Frage der Schutzfähigkeit vorliegend Überlegungen zu der Verwendungsart des Zeichens auf der Ware (vgl. [X.] 2020, 411 Rn 13 – #darferdas?). Anders als bei dem der [X.] Entscheidung zugrundeliegenden Zeichen "#darferdas?", das in einer verknappten Form ein Diskussionsthema benennt bzw. eine Aufforderung zu einer Diskussion beinhaltet, handelt es sich bei dem vorliegenden Fall um eine sachlich bzw. werblich beschreibende Bezeichnung, die ausschließlich als werbewirksame, die Warenform beschreibende Bezeichnung verstanden werden kann und der deshalb die Unterscheidungskraft fehlt. Insoweit bleibt es bei dem registerrechtlichen Grundsatz, wonach außerhalb des Registers liegende Umstände, zu denen auch die konkrete Verwendung des angemeldeten Zeichens gehört, bei der Prüfung der Schutzfähigkeit eines Zeichens grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Unabhängig von der Verwendungsart wird der angesprochene Verkehr der Bezeichnung "[X.]" stets einen [X.] Hinweis auf die Form und Ausgestaltung der Waren entnehmen, was einem betriebskennzeichnenden Verständnis entgegenwirkt (vgl. hierzu auch die Senatsentscheidung 25 W (pat) 29/19 – Mädelsabend, deren Entscheidungstext über die Homepage des [X.] öffentlich zugänglich ist).

Zur Auffassung der Anmelderin, dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft zur Überwindung des Schutzhindernisses ausreiche, ist ergänzend unter Bezugnahme auf die insoweit maßgebliche Rechtsprechung des [X.] anzumerken, dass auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen ist, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren. Die Prüfung der Markenanmeldung muss daher streng und vollständig sein, um ungerechtfertigte Eintragungen zu vermeiden (vgl. [X.], [X.] 2003, 604 Rn. 57, 60 – [X.]; [X.], [X.] 2014, 565 Rn. 17 – smartbook; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 200).

2. Inwieweit der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren zudem das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann vor dem Hintergrund der jedenfalls fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens dahingestellt bleiben.