Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2011, Az. 3 StR 244/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 244/11
vom
8. November
2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. auf dessen Antrag -
am 8.
November 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und
4, §
354 Abs.
1, §
154 Abs.
2, §
464 Abs.
3 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 22. November 2010 wird
a)
das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 23. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die not-wendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b)
das vorgenannte Urteil
aa)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen des Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge, der versuch-ten Nötigung in zwei Fällen, der Volksverhetzung, der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten in 13 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beleidigung, sowie der Beleidigung in fünf Fällen schuldig ist;
bb)
im Ausspruch über die [X.] im Fall II. 5. der Ur-teilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte zu [X.] Geldstrafe in Höhe von fünf Tagessätzen zu jeweils einem Euro verurteilt wird.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
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2.
Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird die [X.] in dem vorgenannten Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte die Kosten des Verfahrens trägt, soweit er verurteilt ist; soweit er freigesprochen ist, fallen die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten der Revi-sion und die Kosten der sofortigen Beschwerde zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge, versuchter Nötigung, versuchter Nötigung eines Mitglieds eines Verfassungsorgans, Volksverhetzung in zwei Fällen, öffentlicher Aufforderung zu Straftaten in 13 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beleidigung, und wegen Beleidigung in fünf Fällen zu einer [X.] von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur [X.] ausgesetzt hat. Vom Vorwurf des Widerstands gegen [X.] hat es den Angeklagten freigesprochen. Es hat ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge -
die Verfahrensrügen sind nicht in einer §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.] entsprechenden Form erhoben 1
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([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1969 -
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StR
358/69) -
den aus der Beschluss-formel ersichtlichen geringen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet (§
349 Abs.
2 [X.]). Seine sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist teilweise erfolgreich.
1. Soweit der Angeklagte im Fall II.
23. der Urteilsgründe wegen Volks-verhetzung verurteilt worden ist, stellt der [X.] das Verfahren auf Antrag des [X.] nach §
154 Abs.
2 [X.] ein.
2. Im Fall II.
5. der Urteilsgründe ändert der [X.] den Schuldspruch in versuchte Nötigung und den Ausspruch über die [X.] gemäß dem An-trag des [X.] auf die gesetzlich niedrigste Strafe (§
354 Abs.
1 [X.]).
a) Nach den Feststellungen des [X.]s übersandte der Angeklag-te, der einen ihm persönlich unbekannten Heranwachsenden von Justiz-
und Polizeibehörden des [X.] unschuldig verfolgt wähnte, dem damaligen [X.] am 22.
April 2007 eine E-Mail, in der er ihn -
von dem Wunsch geleitet, der [X.] möge sich mit seinem Anliegen befassen -
aufforderte, "e-hend und überzeugend Stellung [zu] nehmen". Für den Fall, dass er nicht Stel-lung nehmen werde, drohte der Angeklagte damit, ihn zu töten. Der Bundesmi-nister des Innern äußerte sich nicht.
b) Die Feststellungen des [X.]s tragen eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung eines Mitglieds eines Verfassungsorgans nach §
106 Abs.
1 Nr.
2 Buchst.
c, §§
22, 23 StGB nicht. Nach diesen Vorschriften wird bestraft, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt, ein dort bezeichnetes Mitglied eines Verfassungsorgans rechtswidrig mit Gewalt 3
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oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel dazu zu nötigen, seine Be-fugnisse nicht oder in einem bestimmten Sinne auszuüben. Da die erfolglose Aufforderung des Angeklagten lediglich darauf zielte, der [X.] möge sich außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs zu Maßnahmen ihm hierarchisch nicht nachgeordneter [X.] äußern, zielte sein Tatent-schluss nicht auf das Abnötigen einer Ausübung von Befugnissen im Sinne des §
106 StGB und setzte er nicht zu einer Verwirklichung dieses Straftatbestands an.
c) Der [X.] ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des §
354 Abs.
1 [X.] in eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung, weil auszuschließen ist, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Tat führten. Zielt der im Übrigen tatbestandsmäßige Nötigungsversuch nicht auf die Ausübung oder Nichtaus-übung von Befugnissen im Sinne des § 106 StGB, sondern auf eine sonstige Handlung, Duldung oder Unterlassung, so lebt die ansonsten verdrängte Straf-barkeit nach §
240 StGB wieder auf (noch offen gelassen bei [X.], Urteil vom 23.
November 1983 -
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StR
256/83, [X.]St
32, 165, 177).
§
265 [X.] steht einer Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den Vorwurf der versuchten Nötigung nicht [X.] als geschehen hätte verteidigen können.
d) Der [X.] verhängt in Übereinstimmung mit dem Antrag des General-bundesanwalts
im Fall II.
5. der Urteilsgründe mit einer Geldstrafe in Höhe von fünf Tagessätzen zu jeweils einem Euro die nach §
40 StGB gesetzlich nied-rigste Strafe (§
354 Abs.
1 [X.]).
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e) An der Änderung des Schuldspruchs und der Festsetzung der gesetz-lichen Mindeststrafe in entsprechender bzw. unmittelbarer Anwendung des §
354 Abs.
1 [X.] ist der [X.] nicht dadurch gehindert, dass dem [X.] -
was der [X.] wegen zu prüfen hat (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Dezember 2000 -
3
StR
378/00, [X.]St 46, 238, 240 ff.) -
für die Aburtei-lung eines Vergehens nach §
106 StGB gemäß §
120 Abs.
1 Nr.
5 [X.] die sachliche Zuständigkeit fehlte. Dies führt hier nicht dazu, dass der [X.] den fraglichen Schuldspruch aufheben und die Sache insoweit gemäß § 355 [X.] an das [X.] verweisen müsste; denn das [X.] hat seine Zuständigkeit nicht "mit Unrecht"
im Sinne dieser Vorschrift angenommen. Ob ein Gericht seine Zuständigkeit fehlerhaft annimmt, bemisst sich nicht nach dessen subjektiver rechtlicher Einschätzung des Sachverhalts, sondern nach der objektiven Rechtslage (RG, Urteil vom 22.
April 1882 -
Rep.
446/82, RGSt
6, 309, 314
f.; Urteil vom 2.
April 1940 -
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D
151/40, RGSt
74, 139, 140; [X.], [X.] 1952, 118 [X.]. 5; [X.], [X.], 54.
Aufl., §
355
Rn.
3). Weder im Zeitpunkt des [X.], in dem das [X.] die Tat im [X.] an die Anklageschrift zutreffend nicht als versuchte Nötigung eines Mitglieds eines Verfassungsorgans wertete, noch im hier im Hinblick auf §
270 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt seiner Entscheidung über den im Rahmen der Hauptverhandlung nach seiner Überzeugung erwiesenen Sachverhalt rechtfertigten die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine Verurteilung des Angeklagten nach §
106 StGB (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 1961
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5
StR
246/61; Urteil vom 13.
Dezember 1960 -
5
StR
341/60, GA
1962, 149; Beschluss vom 19.
August 1971 -
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StR
304/71, [X.] 1972, 18 bei [X.]; [X.], aaO, §
338 Rn.
32
f.), so dass das [X.] für die [X.] objektiv zuständig war. Da auszuschließen ist, dass in einer erneu-ten Verhandlung noch Tatsachen festgestellt werden könnten, die einen 10
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Schuldspruch nach §
106 [X.] zu tragen vermöchten, ist der [X.] daher nicht
gehindert, gemäß §
354 Abs.
1 [X.] zu verfahren.
3. Im Übrigen gibt die Revision keinen Anlass zu einer Änderung des Schuld-
oder Strafausspruchs. Dass das [X.] in den Fällen II.
14., 15. und 17. bis 19. der Urteilsgründe im Zusammenhang mit der Strafzumessung das angedrohte Höchstmaß der Strafe unzutreffend bezeichnet hat, führt nicht zur Aufhebung der vom [X.] festgesetzten [X.]n. Der [X.] vermag auszuschließen, dass das [X.], das Strafen knapp über dem richtig ermittelten Mindestmaß verhängt hat, bei einer korrekten Bezeichnung des Höchstmaßes zu geringeren [X.]n gelangt wäre. Da der [X.] wei-ter ausschließen kann, dass das [X.] bei Wegfall der für Fall II.
23. der Urteilsgründe verhängten [X.] und bei Berücksichtigung der gesetzlich niedrigsten Strafe im Fall II.
5. der Urteilsgründe zu einer anderen als der ver-hängten Gesamtstrafe gelangt wäre, hat auch der Ausspruch über die Gesamt-strafe Bestand.
4. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kostenent-scheidung des [X.]s hat insoweit Erfolg, als das [X.] von der Anwendung des §
467 Abs.
1 [X.] zugunsten des Angeklagten abgesehen hat. Im Übrigen ist sie unbegründet, weil die Kostenentscheidung den gesetzli-chen Vorgaben entspricht.
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5. Die verbleibenden Kosten des Revisionsverfahrens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren nach §
473 Abs.
1 [X.] dem Angeklagten aufzuerlegen, weil der geringe Teilerfolg eine Kostenteilung nach §
473 Abs.
4 [X.] nicht rechtfertigt.
[X.]

[X.] von Lienen

Schäfer Menges
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