Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2017, Az. 2 StR 415/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:021117B2STR415.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 415/17

vom
2. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen sexueller Nötigung u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.]

zu
1.
a), 1.
d), 2. und 3. auf dessen Antrag

am 2.
November 2017 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23.
Juni 2017
a)
in den Fällen
II.
5, II.
8 und II.
10 der [X.]; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Im Umfang der Freisprechung hat die St[X.]tskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen;
b)
im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte schuldig ist der Beleidigung und der sexuellen Nötigung;
c)
aufgehoben, soweit im Fall
II.
1/II.
2 der Urteilsgründe die Festsetzung der [X.] hinsichtlich der ver-hängten Einzelgeldstrafe von 100
Tagessätzen unter-blieben ist;
d)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im [X.] über die Gesamtstrafe.
2.
Im Umfang der Aufhebung im Straufausspruch wird die Sa-che zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
-
3
-

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung, sexuellen Missbrauchs eines Kindes und Beleidigung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, von der er die [X.] der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§
63 StGB)

wirksam

ausgenommen hat, hat in dem aus der [X.] er-sichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im [X.] von §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Der Schuldspruch hält in den Fällen
II.
5, II.
8 und II.
10 der Urteils-gründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte ist insoweit freizu-sprechen.
a)
Das [X.] hat festgestellt:
[X.])
Der zur Tatzeit 65-jährige Angeklagte traf am 7.
November 2016 auf offener Straße auf die ihm unbekannte 11-jährige

K.

und forderte
das Kind auf, mit ihm zu kommen. Als das Mädchen dieser
Aufforderung nicht
g-ten rannte das Kind davon
(Fall
II.
5 der Urteilsgründe).
bb)
Am 9.
November 2016 traf der Angeklagte an einem [X.]anderweg auf die ihm unbekannte 75-jährige

R.

. Ihr gegenüber äußerte der An-
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-
4
-

R.

die Flucht ergriff (Fall
II.
8 der Urteilsgründe).
cc)
Am 26.
November 2016 traf der Angeklagte an einem anderen [X.] auf die ihm unbekannte 63-jährige

[X.].

. Der Angeklagte wandte

e-

II.
10 der Urteilsgründe).
b)
Die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß §
176 Abs.
4 Nr.
4 Var.
4 StGB im Fall
II.
5 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, da die Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen.
Die Tathandlung nach §
176 Abs.
4 Nr.
4
Var.
4 StGB setzt voraus, dass k-n-sität pornographischem Material

insbesondere pornographischen Darstel-lungen

entsprechen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Juni 1979

3
StR
143/79, [X.]St
29, 29,
30; Senat, Beschluss vom 12.
Juli 1991

2
StR
657/90, NStZ

snahme tiefergehender Art (vgl. Senat, Beschluss vom 12.
Juli 1991

2
StR
657/90, [X.]O; [X.], Beschluss vom 22.
Juni 2010

3
StR
177/10, [X.], 455; Be-schluss vom 22.
Januar 2015

3
StR
490/14, [X.]R StGB §
176 Abs.
4 Nr.
4 Einwirken
1). [X.] sexualbezogene oder grob sexuelle Äußerungen genügen ebenso wenig zur Tatbestandsverwirklichung des §
176 Abs.
4 Nr.
4 Var.
4 StGB wie kurze, oberflächliche Reden (vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 1975

1
StR
73/75, juris;
Senat, Beschluss vom 12.
Juli 1991

2
StR
657/90, [X.]O; LK/Hörnle, 12.
Aufl., §
176 Rn.
99; MünchKomm-StGB/[X.], 3.
Aufl., §
176 Rn.
51; [X.]/[X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
176 Rn.
17).
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5
-
Gemessen hieran erfüllt die einmalige Äußerung des Angeklagten ge-genüber dem 11-den
Tatbestand des §
176 Abs.
4 Nr.
4
Var.
4 StGB. Zwar war die Äußerung gegenüber dem unbekannten Kind sexuell motiviert. Jedoch lag darin keine verbale Einwirkung, die nach Art und Intensität der Demonstration pornographi-schen Materials vergleichbar gewesen
wäre. Der Angeklagte beschränkte sich auf eine kurze, einmalige Äußerung. Die dabei für das weibliche Geschlechts-

zur [X.]ortbedeutung [X.], Das große [X.]örterbuch der [X.], Band
6, 3.
Aufl., S.
2660: salopp für Vulva u.a.) entspricht einer Benennung, die unter Kindern und auch gegenüber Kindern weithin gebräuchlich ist, ohne per se als anstößig oder vulgär empfun-den zu werden.
c)
Die Äußerung des Angeklagten gegenüber dem 11-jährigen Kind führt auch nicht zu einer Strafbarkeit wegen Beleidigung gemäß §
185 StGB.
[X.])
Die Strafvorschrift des §

[X.], ohne das die Strafbarkeit begründende Verhalten näher zu umschreiben. Im Hinblick auf das Erfordernis der Tatbestandsbestimmtheit (Art.
103 Abs.
2 GG) bedarf die Vorschrift unter Bestimmung des zu schützenden Rechtsguts der näheren Konturierung (vgl. zu diesem Erfordernis bei §
185 StGB: Senat, Urteil vom 15.
März 1989

2
StR
662/88, [X.]St 36, 145, 148 mwN; [X.], [X.]O, Vor §
185 Rn.
2, 12;
[X.], StGB, 65.
Aufl., §
185 Rn.
2; zum Erforder-nis und zum Umfang der Tatbestandsbestimmtheit im materiellen Strafrecht allgemein vgl. [X.] 45, 363, 370
f. mwN).
Hiervon ausgehend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass §
185 StGB Schutz vor Angriffen auf das Rechtsgut der Ehre gewährt. Ein [X.] liegt vor, wenn der Täter einem anderen zu Unrecht Mängel nachsagt, 10
11
12
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6
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die, wenn sie vorlägen, den Geltungswert des Betroffenen minderten. Eine e in einem herabsetzenden [X.]erturteil oder einer ehrenrührigen Tatsachenbehauptung bestehen kann, verletzt den aus der Ehre fließenden g-schätzung oder Nichtachtung kundgegeben, die den Tatbestand verwirklicht (vgl. Senat, Urteil vom 15.
März 1989

2
StR
662/88, [X.]St 36, 145, 148 mwN; vgl. auch [X.], Beschluss vom 12.
August 1992

3
StR
318/92, [X.]R StGB §
185 Ehrverletzung
4; [X.], [X.]O, §
185 Rn.
1; MünchKomm-StGB/[X.]/Pegel, [X.]O, §
185 Rn.
8; [X.], [X.]O, §
185 Rn.
4).
Im Zusammenhang mit der Vornahme sexuell motivierter Äußerungen liegt ein [X.] nur vor, wenn der Täter zum Ausdruck bringt, der Betroffene weise insoweit einen seine Ehre mindernden Mangel
auf. Eine ehr-verletzende Kundgabe von Missachtung liegt regelmäßig nicht allein in der
sexuell motivierten Äußerung des [X.]. Denn allein die sexuelle Motivation des [X.], mit der er den Betroffenen unerwünscht und gegebenenfalls in einer ungehörigen, das Schamgefühl betreffenden [X.]eise konfrontiert, genügt für die erforderliche, die Strafbarkeit begründende, herabsetzende Bewertung des
Opfers nicht. Eine Herabsetzung des Betroffenen kann sich bei sexuell motivier-ten Äußerungen im Einzelfall nur durch
das Hinzutreten besonderer Umstände unter [X.]ürdigung des Gesamttatgeschehens
ergeben (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai
1986

3
StR
504/85, NStZ
1986,
453,
454; Senat, Urteil vom 15.
März 1989

2
StR
662/88, [X.]St 36, 145, 150; [X.], Beschluss vom 12.
August 1992

3
StR
318/92, [X.]O; Senat, Beschluss vom 26.
Juli 2006

2
StR
285/06, [X.]R StGB §
185 Ehrverletzung
6; [X.], Beschluss vom 16.
Februar 2012

3
StR
13/12, [X.], 206; vgl. zu den Anforderungen an die im Einzel-fall vorliegenden besonderen Umstände auch [X.], [X.]O, §
185 14
-
7
-
Rn.
30, 31; MünchKomm-StGB/[X.]/Pegel, [X.]O, §
185 Rn.
13; [X.], [X.]O, §
185 Rn.
11, 11a).
-
8
-
bb)
Gemessen hieran ergibt sich hier aus der sexuell motivierten Äuße-rung des Angeklagten nicht die für die Tatbestandsverwirklichung erforderliche herabsetzende Bewertung des Kindes. Der Angeklagte hat mit seiner einmali-gen Äußerung nicht zum Ausdruck gebracht, das 11-jährige Mädchen sei mit einem entsprechenden, ihre Ehre mindernden Makel behaftet. Neben der [X.], sexuell motivierten Äußerung, sind hier keine weiteren besonderen Tatum-stände festgestellt, die auf eine von dem Angeklagten gewollte herabsetzende Bewertung des Kindes schließen lassen. Die Äußerung des Angeklagten stellt sich zwar als sexuell motiviert dar, weist jedoch für sich genommen noch keinen ehrverletzenden Charakter im Sinne des §
185 StGB auf.
d)
Aus den genannten Gründen können auch die Verurteilungen wegen Beleidigung in den Fällen
II.
8 und II.
10 der Urteilsgründe keinen Bestand ha-ben. Auch in diesen Fällen hat der Angeklagte die Betroffenen mit sexuell moti-vierten Äußerungen konfrontiert. In diesen flüchtigen Bemerkungen, die in kei-nem weiteren Handlungszusammenhang standen, ist eine herabsetzende Be-wertung der Betroffenen mit ehrverletzendem Charakter im Sinne des §
185 StGB ebenfalls noch nicht zu erkennen.
e)
Der Senat schließt in den vorgenannten Fällen
II.
5, II.
8 und II.
10 der Urteilsgründe aus, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung des Angeklagten zuließen. Im Fall
II.
5 der Urteilsgründe gilt dies auch unter dem Gesichtspunkt eines versuchten sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß §
176 Abs.
1, Abs.
6 StGB. Denn die erkennbar vollständig getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen belegen nicht, dass der Angeklagte

selbst einen entsprechenden Tatentschluss unterstellt

bereits zur Vornahme einer sexuellen Handlung unmittelbar angesetzt hat (§
22 StGB).
15
16
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-
9
-
Der Angeklagte ist demnach in den vorgenannten Fällen gemäß §
354 Abs.
1 StPO freizusprechen.
2.
Soweit der Angeklagte im Fall
II.
9 der Urteilsgründe wegen versuchter Vergewaltigung verurteilt wurde, ist der Schuldspruch zu ändern.
a)
Nach den Feststellungen des [X.] hielt der Angeklagte am 24.
November 2016 die ihm unbekannte 71-jährige Geschädigte gewaltsam fest, um mit ihr den Geschlechtsverkehr auszuüben. Er versuchte, ihre Hose zu öffnen und herunterzuziehen, wobei der Reißverschluss der Hose zerriss. Er griff sodann von hinten in ihre Hose und berührte sie im Schritt über der [X.]. Da die Geschädigte um Hilfe rief, zwei Zeuginnen daraufhin herbeiliefen und den Angeklagten anschrien, erkannte der Angeklagte, dass er sein Vorha-ben nicht mehr beenden konnte. Er ließ von der Geschädigten ab und floh.
Aufgrund dieser Feststellungen hat der Angeklagte nicht nur eine ver-suchte Vergewaltigung begangen,
sondern auch eine vollendete sexuelle Nöti-gung und damit den Verbrechenstatbestand des §
177 Abs.
5 Nr.
1 StGB erfüllt. Diese Tatvollendung muss im Schuldspruch zum Ausdruck kommen. Dass der Angeklagte gewaltsam den Geschlechtsverkehr ausüben wollte, dieses über die Vornahme der sexuellen Handlung hinausgehende Ziel jedoch nicht erreicht hat, berechtigt nicht dazu, die Tat nur als Versuch zu bezeichnen (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Mai 1998

3
StR
204/98, [X.], 510;
Beschluss vom 7.
Januar 2003

3
StR
425/02, [X.]R StGB §
177 Abs.
2 Strafrahmen-wahl
18). Hingegen ist im Schuldspruch neben dem vollendeten [X.] für den Versuch der Verwirklichung des Regelbei-spiels aus §
177 Abs.
6 Satz
2 Nr.
1 StGB kein Raum (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Mai 1998

3
StR
204/98, [X.], 510, 511; [X.]/Kühl, StGB, 28.
Aufl., §
177 Rn.
11; [X.], [X.]O, §
177 Rn.
163 mwN; a.[X.]/
18
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10
-
[X.]olters/Noltenius, 9.
Aufl., §
177 Rn.
92). Der Schuldspruchänderung steht §
265 Abs.
1 StPO nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können.
b)
[X.] verhängte [X.] von zwei Jahren und neun
Monaten bleibt von der Schuldspruchänderung unbe-rührt. Denn das [X.] hat die verhängte Strafe rechtsfehlerfrei dem Straf-rahmen des vollendeten Grundtatbestands des §
177 Abs.
5 Nr.
1 StGB ent-nommen (vgl. [X.],
Beschluss vom 7.
Januar 2003

3
StR
425/02, [X.]O).
3.
Zutreffend hat das [X.] hinsichtlich des weiteren Tatgesche-hens vom 4.
November 2016 (Fall
II.
1/II.
2 der Urteilsgründe) angenommen, dass sich der Angeklagte in konkurrenzrechtlicher Hinsicht nur wegen eines Vergehens der Beleidigung schuldig gemacht hat. Gegen die festgesetzte Ein-zelgeldstrafe von 100
Tagessätzen ist revisionsrechtlich ebenfalls nichts zu [X.].
Allerdings führt die unterlassene Bestimmung und Festsetzung der [X.] bezüglich der verhängten Einzelgeldstrafe insoweit zur [X.] an den Tatrichter (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Mai 1981

4
StR 599/80, [X.]St 30, 93, 97; Beschluss vom 10.
Juni 1986

1
StR 445/85, [X.]St 34, 90, 93; Senat, Beschluss vom 31.
März 2010

2
StR 76/10). Einer Festsetzung der [X.] bedarf es auch dann, wenn die Einzelgeldstrafe

wie hier

gemäß §
53 Abs.
2 Satz
1 StGB in eine Gesamt-freiheitsstrafe einbezogen wird, da die Bildung einer Gesamtstrafe notwendig den Bestand von wirksamen Einzelstrafen
voraussetzt
(vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Mai 1981

4
StR
599/80, [X.]St 30, 93, 96; Senat, Beschluss vom
16.
August 2017

2
StR
295/17, juris).
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11
-
Da sich das [X.] nach den vorliegenden Urteilsgründen mit den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der festzusetzenden [X.] (§
40 Abs.
2 StGB) bisher nicht befasst hat, bedarf es insoweit nicht der Aufhebung von Feststellungen im Sinne von §
353 Abs.
2 StPO. Das neue Tatgericht wird hierzu erstmalig Fest-stellungen treffen können und müssen.
4.
Der Ausspruch über die Gesamtstrafe unterfällt der Aufhebung, da er bereits aufgrund der teilweisen Freisprechung des Angeklagten keinen Bestand haben kann.
Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer, nach-dem die Zuständigkeit der [X.] nicht mehr gegeben ist.
Appl
Krehl
Eschelbach

Zeng
Schmidt
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