Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2003, Az. NotZ 2/03

[X.] 2/03Verkündet am:14. Juli 2003K i e f e [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] § 6 Abs. 3 Satz 1, Satz 3Zur Möglichkeit der Vergabe von [X.] wegen den [X.]ewerber [X.] besonders qualifizierender Tätigkeiten im Rahmen einer - als"Rechtsanwaltstätigkeit" eigentlich nicht anrechenbaren - [X.]eschäftigung alssog. [X.].[X.], [X.]eschluß vom 14. Juli 2003 - [X.] 2/03 - [X.] [X.]estellung zum Notar- 2 -Der [X.], [X.], hat auf die mündliche [X.] vom 14. Juli 2003 durch [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und Justizrat [X.]:Die sofortige [X.]eschwerde der Antragsgegnerin gegen den [X.] in [X.] 11. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des [X.]eschwerdever-fahrens zu tragen und die dem Antragsteller im [X.]eschwerde-rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert des [X.]eschwerdeverfahrens wird auf 50.000 festgesetzt.- 3 -GründeI.Der 1962 geborene Antragsteller wurde im September 1990 zur [X.] und als Rechtsanwalt bei dem Amts- und [X.]zugelassen. In der [X.] vom 3. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 war [X.] weiterhin zugelassener Rechtsanwalt im Rahmen des "[X.]"des [X.] - Einsatz von Rechtsanwälten und [X.] zur beschleunigten Abwicklung offener Vermögensfragen [X.] und kreisfreien Städten in den neuen Ländern - auf der [X.] beim [X.](vormals: [X.]) in [X.]tätig. Seit Mai 1996 ist er als Rechtsan-walt beim [X.] und beim [X.] zugelassen.Der Antragsteller bewarb sich um eine der im [X.] vom31. März 2000 - mit am 2. Mai 2000 ablaufender [X.]ewerbungsfrist - ausge-schriebenen 60 Notarstellen. Mit [X.]escheid vom 25. Oktober 2001 teilte die An-tragsgegnerin dem Antragsteller mit, daß beabsichtigt sei, die zu [X.] anderen [X.]ewerbern zu übertragen. Seine fachliche Eignung seimit 99,65 Punkten zu bewerten, wobei die Tätigkeit beim [X.]nicht als hauptberufliche Anwaltstätigkeit angerechnet worden sei. [X.] der [X.]esetzungsliste auf den Plätzen 1 bis 60 geführten [X.]ewerberinnen [X.] hätten Punktzahlen von 123,45 (Rang 1) bis 100,35 (Rang 60) [X.] 4 -Mit seinem hiergegen gerichteten, mit dem Antrag auf Erlaß einer einst-weiligen Anordnung verbundenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat [X.] geltend gemacht, bei gebotener verfassungskonformer [X.] § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] müsse auch die vorliegende Tätigkeit als Syndi-kusanwalt für den [X.] in [X.]. als hauptberufliche Rechtsan-waltstätigkeit angerechnet werden.Das [X.] (Notarsenat) hat den Hauptantrag des [X.]s, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm eine Notarstelle zu übertragen,zurückgewiesen, jedoch auf den Hilfsantrag des Antragstellers die [X.] verpflichtet, den Antrag auf [X.]estellung zum Notar unter [X.]eachtung [X.] des Gerichts neu zu bescheiden, und der [X.] im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, eine der ausgeschrie-benen Notarstellen bis zur Neubescheidung des Antrags freizuhalten. Das[X.] hat den Standpunkt vertreten, zwar sei die Anstellung des [X.] beim [X.]nicht einer hauptberuflichen Anwalts-tätigkeit gleichzustellen, im Hinblick auf die Art seiner Tätigkeit müsse [X.] werden, ob die Vergabe von [X.] (Ziffer [X.]) ge-rechtfertigt sei. Mit der sofortigen [X.]eschwerde bekämpft die Antragsgegnerindie Entscheidung des [X.]s, soweit dieses den Anträgen des [X.] entsprochen hat.II.Die gemäß § 111 Abs. 4 [X.] in Verbindung mit § 42 Abs. 4 [X.]zulässige sofortige [X.]eschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das [X.] hat zutreffend das vom Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtlicheEntscheidung verfolgte [X.] - auf Neubescheidung der Notarbewer-bung des Antragstellers - für begründet erachtet; der [X.]escheid der [X.] vom 25. Oktober 2001 ist insoweit zu beanstanden, als darin die Zuer-kennung von [X.] für den Antragsteller nicht geprüft worden [X.]) Allerdings ist, wie das [X.] dem Antrag auf gerichtlicheEntscheidung zutreffend entgegengehalten hat, der Ausgangspunkt der An-tragsgegnerin in dem [X.]escheid vom 25. Oktober 2001 rechtsfehlerfrei, daßdem Antragsteller die [X.] seiner [X.]eschäftigung beim [X.]im Rahmen des Projekts zur beschleunigten Abwicklung offener Vermögens-fragen nicht als hauptberufliche Tätigkeit "als Rechtsanwalt" im Sinne von § 6Abs. 3 Satz 3 [X.] beziehungsweise der Ziffer [X.]. 12. b) der [X.] Verfügung über Angelegenheiten der Notare ([X.]) vom [X.] angerechnet werden kann.aa) Als beim [X.] gegen Entgelt fest angestellter Rechtsanwalt warder Antragsteller in dem maßgeblichen [X.]raum August 1992 bis [X.] ein [X.] (vgl. § 46 [X.]). Unter einem solchen versteht maneinen zugelassenen Rechtsanwalt, der gleichzeitig aufgrund Dienstvertragsgegen feste Vergütung bei einem Unternehmen oder Verband als ständigerRechtsberater tätig ist (vgl. [X.]Z 141, 69, 71; [X.]T-Drucks. [X.]/120 S. 77). Der[X.] hat zwei Arbeitsbereiche: einen als Arbeitnehmer, der keineUnabhängigkeit besitzt, sondern dem Prinzip der Über- und Unterordnung un-terliegt ([X.]Z 33, 276, 279; 141, 69, 71), und einen als freier, unabhängigerAnwalt.- 6 -Im vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, daß der Syndikusan-walt bei seiner Tätigkeit als Syndikus für seinen Dienstherrn - gleich ob es [X.] diesem um einen privaten oder um einen öffentlich-rechtlich korporiertenArbeitgeber handelt - nicht dem anwaltlichen [X.]erufsbild entspricht, wie es inder Vorstellung der Allgemeinheit besteht, nämlich dem des unabhängigenfreiberuflich tätigen Rechtsanwalts ([X.]Z 33, 276, 280; 141, 69, 76 f; [X.],[X.]eschlüsse vom 13. März 2000 - [X.] [[X.]] 25/99 - NJW 2000, 1645 und18. Juni 2001 - [X.] [[X.]] 41/00 - NJW 2001, 3130; vgl. auch [X.]VerfGE 87, 287,295, 327). Dies hat auch der [X.] des [X.]sausdrücklich im Hinblick auf das Erfordernis der örtlichen Wartezeit im Sinneeiner hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt als Voraussetzung für [X.] (vgl. jetzt: § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) ausgesprochen ([X.]eschluß vom20. Januar 1969 - [X.] 7/68 - D[X.] 1969, 310).bb) Nichts anderes gilt, soweit die hauptberufliche Tätigkeit als Rechts-anwalt bei der Auswahl mehrerer geeigneter [X.]ewerber für den Notarberuf [X.] zu berücksichtigen ist (§ 6 Abs. 3 Satz 3 [X.]). Das Gesetz be-nützt in diesem Zusammenhang dieselben [X.]egriffe ("hauptberuflich [X.] tätig ...") wie in § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Es gibt auch keinensachlichen Grund, in dem einen oder dem anderen Zusammenhang dieselben[X.]egriffe mit ihrem eindeutigen überkommenen Inhalt unterschiedlich zu [X.]. Es wird das einemal wie das anderemal angeknüpft an das [X.]ild des unab-hängigen, freiberuflich tätigen Rechtsanwalts. Dabei wird eben diese Art derTätigkeit bei beiden Tatbeständen hauptberuflich vorausgesetzt. Das [X.] des Nachweises einer bestimmten Dauer hauptberuflicher [X.] freier, unabhängiger Anwalt als Voraussetzung für die [X.]estellung des [X.] (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) soll nach der Vorstellung des Gesetzge-- 7 -bers sicherstellen, daß der [X.]ewerber um das ([X.] die organisato-rischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle geschaffen und daß er um-fangreiche Erfahrungen mit einer Vielzahl von Rechtsuchenden und Vertraut-heit mit den örtlichen Verhältnissen erlangt hat ([X.]T-Drucks. 11/600 S. 10).Gleichermaßen erschien dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit der [X.] als Auswahlkriterium (§ 6 Abs. 3 Satz 3 [X.]) die[X.]erücksichtigung nur einer als Hauptberuf ausgeübten anwaltlichen Tätigkeitgerechtfertigt, wobei allerdings in der [X.]egründung zum Gesetz das Abstellenauf die "hauptberufliche" Tätigkeit als Rechtsanwalt auch damit erklärt wurde,daß die Verbindung der [X.]erufe des Rechtsanwalts und Notars auch dazu be-stimmt sei, die wirtschaftliche Stellung der freiberuflichen Anwaltschaft zu stüt-zen ([X.]T-Drucks. 11/6007 S. 11).Auch der Umstand, daß erfahrungsgemäß nicht alle niedergelassenenRechtsanwälte unter [X.]edingungen arbeiten, die eine selbständige und unab-hängige Aufgabenerfüllung gewährleisten (vgl. Henssler/Prütting [X.] § 46Rn. 8), ändert nichts daran, daß bei der gebotenen generalisierenden [X.]e-trachtung der freiberufliche Rechtsanwalt vom [X.] abzugrenzen istund nur die (hauptberufliche) Tätigkeit des ersteren im Rahmen des § 6 Abs. 3Satz 3 [X.] [X.]erücksichtigung finden kann. An diesem Verständnis des § 6Abs. 3 Satz 3 [X.] wie des § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] hat sich bis heute nichtsgeändert. Der Versuch bestimmter standespolitischer Kreise, durch eine Text-änderung des § 46 [X.] "klarzustellen", daß [X.] auch bei ihrerTätigkeit für den Arbeitgeber rechtsanwaltlich tätig werden, fand im Parlamentkeine Mehrheit (vgl. [X.]Z 141, 69, 76 f; [X.]T-Drucks. 12/7656 S. 49).- 8 -Schließlich geben auch die [X.]eschlüsse des [X.]s vom18. Juni 2001 (aaO) und 13.Januar 2003 ([X.] [[X.]] 25/02 - NJW 2003, 883)keinen [X.] für eine andere Sicht. In der erstgenannten Entscheidung wirdder Grundsatz bekräftigt, daß der [X.] innerhalb seines festen Ge-schäftsverhältnisses nicht anwaltlich tätig wird. Im [X.]lick auf die Fachanwalts-zulassung hat der [X.] in dieser Entscheidung ausgesprochen,daß bei der Gewichtung der Fälle, die der [X.]ewerber um eine Fachanwaltsbe-zeichnung für den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen nach § 5 [X.] muß, dann, wenn er schon eine erhebliche Zahl nicht unbedeuten-der Mandate im Rahmen selbständiger Tätigkeit wahrgenommen hat, die weite-ren Erfahrungen als [X.] auf dem betreffenden Fachgebiet berück-sichtigt werden. In dem [X.]eschluß vom 13. Januar 2003 hat der Anwaltssenatausgesprochen, daß bei der Prüfung des für die Verleihung für das Arbeits-recht erforderlichen Nachweises besonderer praktischer Erfahrungen im Ar-beitsrecht (§ 5 [X.]) neben den in freier anwaltlicher Tätigkeit [X.] auch solche Fälle zu berücksichtigen sind, in denen der [X.] eines Arbeitgeber- oder Unternehmerverbandes die arbeitsrecht-liche [X.]eratung und Prozeßvertretung (§11 ArbGG) von Mitgliedern des [X.] weisungsunabhängig durchgeführt hat. Die diese beiden Entscheidun-gen des [X.]s zur Verleihung von [X.] Erwägungen lassen sich auf den [X.] der Anrechnungvon Rechtsanwaltstätigkeit bei der Auswahl von Notarbewerbern gemäß § 6Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht übertragen.b) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der [X.] in dem maßgeblichen [X.]raum außerhalb seiner [X.]eschäftigung als Syndi-kusanwalt - bei 40 wöchentlichen Pflichtstunden während der normalen [X.] 9 -zeiten beim [X.] und regelmäßigen Wochenendheimfahrten nachF. - in einem solchen Umfang als freipraktizierender Rechtsanwalt tätiggeworden wäre, daß insoweit auch nur annähernd von einer "hauptberuflichen"Rechtsanwaltstätigkeit gesprochen werden könnte. Die von ihm ursprünglichgenannten je zehn Wochenstunden für "anwaltliche [X.]eratung des [X.]bzw. [X.]-[X.] " und die [X.]etreuung von Mandanten in [X.]sind nicht glaubhaft gemacht. Im [X.]eschwerdeverfahren ist der Antragsteller derFeststellung des [X.]s, daß sich hieraus keine hauptberuflicheRechtsanwaltstätigkeit ableiten lasse, nicht näher entgegengetreten.c) Der Senat folgt dem [X.] auch darin, daß die in [X.] gesetzliche Regelung (§ 6 Abs. 3 Satz 3 [X.]) und ihre Handhabungdurch die Justizverwaltung ([X.] Ziff. [X.]. 12. b) weder im [X.]lick auf Art. [X.]. 1 GG noch auf Art. 3 Abs. 1 GG durchgreifenden [X.]edenken unterliegt.Wie das [X.] zutreffend ausführt, liegt § 6 Abs. 3 Satz 3 [X.] dieberechtigte Annahme zugrunde, daß ein [X.]ewerber typischerweise um so mehrpraktische Erfahrung in der eigenverantwortlichen Rechtsberatung [X.], seiner Sicherheit im Umgang mit rechtsuchenden [X.]ürgernund dem Verständnis für ihre Anliegen sowie der Fähigkeit zur reibungslosenOrganisation seiner Kanzlei gesammelt haben wird, und deshalb um so geeig-neter für das Amt des Notars erscheint, je länger er hauptberuflich als selb-ständiger Anwalt tätig gewesen ist. Zugleich durfte der Gesetzgeber, wie das[X.] ebenfalls hervorhebt, davon ausgehen, daß freiberuflich tätigeRechtsanwälte im Vergleich zu [X.]n regelmäßig über eine deut-lich größere [X.]andbreite an Erfahrungen im Umgang mit dem rechtsuchendenPublikum verfügen, und daß eine längere Dauer der durch Unabhängigkeit und- 10 -Eigenverantwortlichkeit geprägten Ausübung des Anwaltsberufs zusätzlich [X.] eines Notars [X.] hat das [X.] den [X.]escheid der Antragsgegnerinmit Recht insoweit beanstandet, als bei der Auswahlentscheidung nicht [X.] von [X.] an den Antragsteller geprüft worden [X.]) Das Auswahlermessen der Antragsgegnerin wird durch Ziffer [X.]. 12. f)[X.] dahin beeinflußt, daß im Rahmen der Gesamtentscheidung in Ausnah-mefällen bis zu zehn weitere Punkte hinzugerechnet werden können, wenn zu-sätzliche Umstände, die den [X.]ewerber für das Amt des Notars in ganz beson-derer Weise qualifizieren, dies erfordern, um die fachliche Eignung des [X.]ewer-bers besser zu kennzeichnen.Ohne Erfolg verweist die Antragsgegnerin darauf, daß im Streitfall füreine Prüfung der [X.]ewerbung des Antragstellers unter diesem [X.] deshalb kein Raum gewesen sei, weil der Antragsteller den - wie vom[X.] dargelegt: in einigen Teilen durchaus "notarspezifischen" - In-halt seiner Tätigkeit beim [X.] erst nach Ablauf der [X.]ewer-bungsfrist im Auswahlverfahren (2. Mai 2000) mitgeteilt habe (zur Maßgeblich-keit dieses Stichtags vgl. [X.] vom 16. März 1998 - [X.] 13/97 -NJW-RR 1998, 1599 unter 2 [X.]; siehe jetzt aber auch § 6b Abs. 4 Satz 1[X.] i.d.F. vom 31. August 1998 [[X.]G[X.]l. I S. 2585]). Wie der Antragsteller [X.] anführt, enthält bereits der von ihm fristgerecht mit den [X.]ewerbungsun-terlagen vorgelegte tabellarische Lebenslauf die Angabe, daß der Antragstellervon August 1992 bis Dezember 1995 "beratender Rechtsanwalt beim [X.] offener Vermögensfragen des [X.] ... im Rahmen des [X.]" war. Diese Angabe erforderte zwar (nach dem Stich-tag) zusätzliche Erläuterungen, aus denen sich der möglicherweise für die Ver-gabe von [X.] nähere eignungsrelevante Sachverhalt ergab. [X.]e-rücksichtigt man aber, daß der Antragsteller den gesamten in Rede stehenden[X.]raum als "Rechtsanwalts"-[X.] benannt hatte, so muß ihm zugute gehaltenwerden, daß er diese Tätigkeit bei der Notarbewerbung als anrechnungsfähigeinbringen wollte. Das genügte, um dem Erfordernis einer vollständigen [X.]e-werbung zum Stichtag gerecht zu werden. Die weitere Klärung zu diesemPunkt war Sache der Justizverwaltung (vgl. § 64a [X.]).b) Die Vergabe von [X.] läßt sich hier auch nicht, wie [X.] meint, mit dem Argument ausschließen, hierbei seien Um-stände betroffen, die bereits als Standardkriterien in das Prüfungsschema fürdie sachliche Eignung (Examensnote, Dauer der hauptberuflichen Anwaltstä-tigkeit, Fortbildungskurse, Notarvertretungen) Eingang gefunden hätten. [X.] hier um die etwaige zusätzliche [X.]erücksichtigung (eines Teils) von [X.], die dem Antragsteller nach dem obigen Ausgangspunkt (zu 1.) nicht [X.]stätigkeit - also bisher: überhaupt nicht - angerechnet werdensollen. Sollten diese Tätigkeiten (teilweise) den Antragsteller für das [X.] in ganz besonderer Weise qualifizieren, so steht einer [X.]erücksichtigungunter dem Gesichtspunkt der Ziffer [X.]. 9. f) [X.] nichts im Wege. Auch [X.] der Antragsgegnerin zitierte [X.] vom 25. April 1994 - [X.]19/93 - [X.].[X.]. 1994, 330, 333 stünde nicht entgegen. In diesem [X.]eschlußhat der Senat es lediglich abgelehnt, der Justizverwaltung im Auswahlverfah-ren eine "inhaltliche und nicht lediglich auf die Dauer begrenzte [X.]ewertung"der anwaltlichen [X.]erufstätigkeit anzusinnen, schon weil es dafür an einempraktikablen Maßstab fehlt. Um die [X.]ewertung einer (angerechneten) [X.] 12 -anwaltstätigkeit geht es hier nicht, sondern um die Frage, ob der [X.] der nicht angerechneten [X.] als [X.] in besonders qualifi-zierender Weise zusätzliche notarspezifische Eignung erworben hat.c) Die vom [X.] für letzteres zur Sprache gebrachten [X.] sind für diese Prüfung nicht von vornherein ungeeignet. Das[X.] verweist darauf, daß sich aus den Angaben des [X.] habe, daß er während seiner [X.]eschäftigung beim [X.] mit Fragen aus dem Grundstücks- und dem [X.] gewesen sei, also mit Rechtsgebieten, aus denen ein großer Teil [X.] einem Notar zu beurkundenden Rechtsgeschäfte stamme. [X.]eim Amt füroffene Vermögensfragen sei er insbesondere auf dem Gebiet des [X.] tätig gewesen; er habe zum einen die Mitarbeiter desAmts in diesen [X.]ereichen geschult, zum anderen [X.] dem Vermögensgesetz bearbeitet, Verhandlungen mit Antragstellern,Verfügungsberechtigten und sonstigen [X.]eteiligten in diesen Fällen geführt so-wie Entscheidungen über die Erteilung von Genehmigungen nach dem [X.] getroffen. Daneben habe er das [X.] bei [X.] und dem Erwerb von Grundstücken beraten und schwierige Fällenach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zur Entscheidung gebracht. [X.] sei er auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts tätig gewesen, in dem erden [X.] bei der Gründung und Ausgestaltung kommunaler Unternehmenbetreut und für verschiedene Eigengesellschaften bzw. Eigenbetriebe des[X.] die Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen entworfen habe, [X.] sich nach den Angaben des [X.] um einen weiteren Tätigkeits-schwerpunkt des Antragstellers gehandelt [X.] 13 -Der Senat tritt dem [X.] darin bei, daß angesichts der [X.] Tätigkeit von drei Jahren die Annahme, daß der Antragsteller in dieser [X.]Kenntnisse und Erfahrungen gesammelt hat, die ihn für das Amt eines [X.] qualifizieren, nicht so fernliegend ist, daß diesbezüglich nicht einePrüfung durch die Justizverwaltung erforderlich wäre, auch im Hinblick auf dievon der Antragsgegnerin selbst genannten Fälle, in denen sie [X.] hat. Daß der Antragsteller - der die maßgebliche [X.] als Rechtsan-waltstätigkeit geltend gemacht hatte - nicht von sich aus ausdrücklich [X.] verlangt hat, ist nicht [X.] 14 -[X.].Da es bei der den ablehnenden [X.]escheid der Antragsgegnerin aufhe-benden und dieser eine erneute Prüfung der [X.]ewerbung des Antragstellersaufgebenden Entscheidung des [X.]s bleibt, behält auch die vom[X.] getroffene - nicht selbständig anfechtbare - einstweilige Anord-nung (Ziff. 2 des [X.]) ihre Gültigkeit.[X.]Streck [X.]Lintz[X.]auer