Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2010, Az. NotZ 20/09

[X.] BESCHLUSS [X.] 20/09 Verkündet am 22. März 2010 Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Verfahren Antragstellerin, - Verfahrensbevollmächtigte:

gegen Antragsgegnerin, weitere Beteiligte und Beschwerdeführerin: Rechtsanwältin - Verfahrensbevollmächtigte:
wegen Bestellung zum Notar- 2 - Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. März 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Appl und [X.], den Notar Justizrat Dr. Bauer sowie die Notarin Dr. [X.] beschlossen: Die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten gegen den Be-schluss des Senats für Notarsachen des [X.] in [X.] vom 29. September 2009 - Not 18/08 - wird zurückgewiesen. Die weitere Beteiligte hat die Gerichtskosten des Beschwerdever-fahrens zu tragen sowie die der Antragstellerin und der [X.] im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtli-chen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Im Jahr 2007 schrieb die Antragsgegnerin für den [X.] vier Notarstellen für Rechtsanwälte aus. Bewerbungsschluss war der 31. Juli 2007. Das Auswahlverfahren führte die Antragsgegnerin gemäß § 6 der Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notarinnen und der Nota-re für [X.]-Holstein (im Folgenden: [X.]) in der Fassung vom 21. August 2006 ([X.] S. 307) durch. Drei der ausgeschriebenen Stellen sind zwischenzeitlich besetzt, um die Vierte konkurrieren die weitere Beteiligte und die Antragstellerin. 1 Mit Bescheid vom 10. April 2008 teilte die Antragsgegnerin der weiteren Beteiligten zunächst mit, sie belege aufgrund einer errechneten Punktzahl von 77,15 gegenüber für die Antragstellerin errechneten 72,30 Punkten die [X.], weshalb ihre Bestellung zur Notarin in Aussicht genommen sei. Dagegen wandte die Antragstellerin ein, der weiteren Beteiligten seien für den Zeitraum von August 1994 bis Dezember 1998 zu Unrecht 13,25 Punkte (53 x 0,25) für anwaltliche Tätigkeit zuerkannt worden. Tatsächlich sei die weitere Beteiligte während dieser Zeit hauptberuflich bei dem [X.] zur Regelung offener Vermögensfragen in [X.] tätig gewesen. 2 Mit modifiziertem Bescheid vom 18. August 2008 kündigte die [X.] erneut an, die Bestellung der weiteren Beteiligten zur Notarin zu [X.]. Dieser seien zwar für ihre hauptberufliche "Syndikustätigkeit" beim [X.] zur Regelung offener Vermögensfragen in [X.] von August 1994 bis Dezember 1998 keine Punkte für hauptberufliche Anwaltstätigkeit [X.], wohl aber gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 f. [X.] 5,3 Sonderpunkte (53 Monate x 0,1) wegen notarnaher Tätigkeit. Damit ergebe sich ein abschließen-3 - 4 - der Punktestand von 72,30 Punkten für die Antragstellerin und 69,20 Punkten für die weitere Beteiligte. Ungeachtet eines damit bestehenden Vorsprungs von 3,1 Punkten für die Antragstellerin sei jedoch die weitere Beteiligte persönlich besser für das Amt der Notarin geeignet, § 7 Abs. 1 [X.]. Diese habe nämlich mit Beginn ihrer hauptberuflichen Rechtsanwaltstätigkeit aufgrund von [X.] mit dem [X.] für offene Vermögensfragen sowie dem [X.] und aufgrund von Werkverträgen mit dem [X.] sowie der [X.] im Zeitraum Januar 1999 bis März 2004 besondere Kenntnisse auf notarspezifischem [X.] erworben. Zudem verfüge die weitere Beteiligte über etwas umfangreichere theoretische Kenntnisse aufgrund von berufsspezifischen Fortbildungskursen (11,7 gegenüber 6,0 Punkten), weshalb im Rahmen der zu treffenden individu-ellen Prognose von der rechnerisch ermittelten Rangfolge abzuweichen sei. Dem Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. August 2009 aufzuheben und diese zu verpflichten, die ausgeschriebene Notarstelle mit der Antragstelle-rin zu besetzen, hat das [X.] entsprochen. Hiergegen wendet sich die weitere Beteiligte mit ihrer sofortigen Beschwerde. 4 [X.] Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Die Entscheidung des [X.]s erweist sich im Ergebnis als richtig. 5 Die von der Antragsgegnerin getroffene und vom [X.] be-anstandete Auswahlentscheidung ist auch unter Berücksichtigung ihrer [X.] - 5 - schränkten Nachprüfbarkeit durch die Gerichte (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse [X.], 327, 330 f.; vom 14. März 2005 - [X.] 27/04 - NJW-RR 2006, 55, 56 und vom 14. April 2008 - [X.] 100/07 - juris Rn. 13) rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. 1. Zunächst bestehen nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Senats unter Berücksichtigung der Beschlüsse des Bundesverfassungsge-richts vom 20. April 2004 ([X.] 110, 304) und 8. Oktober 2004 (NJW 2005, 50) keine Bedenken dagegen, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentschei-dung auf der Grundlage eines Punktesystems getroffen hat, wie es in § 6 [X.] näher geregelt ist (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 20. November 2006 - [X.] 4/06 - [X.] 2007, 109, 110 ff.; vom 26. März 2007 - [X.] 38/06 - NJW-RR 2007, 1130, 1131 und - [X.] 39/06 - [X.] 2007, 234, 235 f. sowie vom 20. April 2009 - [X.] 20/08 - NJW-RR 2009, 1217 jeweils Rn. 9 ff.). Dagegen werden auch im vorliegenden Fall keine Einwendungen erhoben. 7 2. Ebenso zutreffend ist die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass die weitere Beteiligte von August 1994 bis zum Dezember 1998 - trotz formaler Zulassung - nicht hauptberuflich als Rechtsanwältin tätig war, ihr aber für die-sen Zeitraum Sonderpunkte zustehen wegen Tätigkeiten, die in besonderer Weise für das [X.] qualifizieren. Die Wahrnehmung von Aufgaben nach dem Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen ist keine hauptberufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ([X.] vom 14. Juli 2003 - [X.] 2/03 - NJW 2003, 2752, 2753 und vom 14. April 2008 - [X.] 100/07 - juris Rn. 29). Nach der Ausgestaltung der [X.] bzw. Beraterverträge mit dem [X.] in den [X.] 1994 bis 1997 war die weitere Beteiligte vertraglich verpflichtet, für das Lan-desamt in [X.] praktisch in Vollzeit zu einem leistungsgerechten Honorar zu arbeiten, was gleichzeitig ausschließt, dass sie nebenbei hauptberuflich als 8 - 6 - freie Rechtsanwältin tätig war. Von Juni 1997 bis Dezember 1998 ruhte sogar ihre Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, weil sie aufgrund eines Arbeitsvertra-ges als Angestellte im öffentlichen Dienst tätig war. Die Vergabe von 0,1 [X.] pro Monat für diese hauptberufliche Tätigkeit nach dem Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen für das [X.] hält sich im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspiel-raums und ist damit nicht zu beanstanden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 2003 - [X.] 2/03 - NJW 2003, 2752, 2753 und vom 14. April 2008 - [X.] 100/07 - juris Rn. 16). 3. Zu Recht rügt die Antragstellerin jedoch, dass die Antragsgegnerin aufgrund einer wertenden Gesamtschau beabsichtigt, der um 3,1 Punkte ge-genüber der Antragstellerin schlechter bewerteten weiteren Beteiligten die [X.] zuzuweisen. 9 Zwar hat die Justizverwaltung zur Ausschöpfung ihres Beurteilungsspiel-raums vor der endgültigen Auswahl zusätzlich zu prüfen, ob für die jeweiligen Bewerber Umstände ersichtlich sind, die in dem Punktebewertungssystem kei-nen Eingang gefunden haben, die aber unerlässlich zu berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerber zutreffend und vollständig zu [X.]. Sie darf jedoch, wenn sie sich grundsätzlich eines Punktesystems be-dient, nicht ohne besonderen Grund von der rechnerisch ermittelten Rangfolge durch einen darüber hinaus gehenden [X.] der Bewerber abwei-chen; denn für eine derartige anlasslose Prüfung fehlt es mangels brauchbarer Beurteilungskriterien an einer tragfähigen Grundlage. Sie könnte daher im Er-gebnis nur zu einer willkürlichen Abweichung von der ermittelten Rangfolge füh-ren (Senatsbeschlüsse vom 23. Juli 2007 - [X.] 8/07 - [X.] 2007, 475, 477 Rn. 14 und vom 14. April 2008 - [X.] 100/07 - juris Rn. 25). 10 - 7 - An einem solchen besonderen Grund für eine Änderung der Rangfolge fehlte es hier: 11 a) Wie vom [X.] zutreffend ausgeführt, ergibt sich aus der unterschiedlichen Punktzahl für Fortbildungskurse kein Grund für eine Abwei-chung von der rechnerisch ermittelten Rangfolge. Die geringfügig umfangrei-chere Fortbildung der weiteren Beteiligten wird vollständig von dem differenzier-ten, auch die Aktualität der Fortbildung berücksichtigenden Punktesystem nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 [X.] erfasst und darf deshalb nicht erneut in die [X.] einfließen, um so einen Eignungsunterschied zu begründen (vgl. [X.] vom 14. April 2008 - [X.] 100/07 - juris Rn. 31). 12 b) Ebenso rechtsfehlerhaft war es, nachdem die Antragsgegnerin der weiteren Beteiligten für ihre hauptberufliche notarnahe Tätigkeit für das Lan-desamt für offene Vermögensfragen bis Dezember 1998 gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 f. [X.] Sonderpunkte zuerkannt hatte, die nebenberufliche Fortsetzung dieser Tätigkeit nach dem 1. Januar 1999 in die Gesamtschau einfließen zu lassen, um so einen Eignungsvorsprung zu begründen. 13 [X.]) Zwar könnten die [X.] Bezüge der anwaltlichen [X.] in dem Zeitraum Januar 1999 bis Dezember 2003 - anders als das [X.] meint - grundsätzlich, weil gemäß § 6b Abs. 4 [X.] in das Bewerbungsverfahren eingeführt, im Rahmen der [X.] berücksichtigt werden. So hat die weitere Beteiligte in ihrem Bewerbungsschreiben vom 19. Juni 2007 ausdrücklich und ausführlich auf ihre verschiedenen nebenberuflichen Tätigkeiten und die damit verbundenen notar-spezifischen Bezüge im Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2003 [X.] und um Berücksichtigung bei der Punktevergabe nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 f. [X.] gebeten. Das könnte genügen, um dem Erfordernis einer [X.] - 8 - ständigen Bewerbung zum Stichtag gerecht zu werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 2003 - [X.] 2/03 - und vom 22. November 2004 - [X.] 16/04 - D[X.] 2005, 393, 396), kann aber letztlich offen bleiben. Die Berücksichtigung der von der weiteren Beteiligten angeführten Umstände würde den Eignungs-vorsprung der Antragstellerin nicht in Frage stellen. [X.]) Die notarnahe Tätigkeit im Zeitraum 1999 bis 2003 wäre im [X.] durch die Vergabe von [X.] gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 f. [X.] zu berücksichtigen gewesen, nicht jedoch im Rahmen einer [X.]. Denn es handelte sich dabei gerade um "sonstige Erfahrungen aus Tätigkeiten, die in besonderer Weise für das [X.] qualifizieren". Dabei [X.] allerdings - auch insoweit folgt der Senat dem [X.] - die [X.] von mehr als 0,05 Punkten pro Monat für die bloß nebenberufliche Tätig-keit in sich unstimmig und damit beurteilungsfehlerhaft, nachdem die [X.] für die vorangegangene hauptberufliche Tätigkeit im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens die Vergabe von 0,1 Punkten für angemessen erach-tet hat. Auch bei der fiktiven Vergabe von maximal 0,05 Punkten pro Monat, insgesamt also für die Jahre 1999 bis 2003 - wie von der weiteren Beteiligten am 15. Juni 2007 beantragt - 3 Punkte, verbliebe der Antragstellerin aber ein, wenn auch geringer, Punktevorsprung von 0,1 Punkten gegenüber der weiteren Beteiligten. 15 cc) Soweit die weitere Beteiligte mit ihrer Beschwerdeschrift vom 6. Oktober 2009 nunmehr geltend macht, sie habe auch in den Jahren 1999 bis 2003 den gleichen zeitlichen Aufwand für ihre "Nebentätigkeiten" aufgewandt wie während der Jahre 1994 bis 1998 anlässlich ihrer hauptberuflichen Tätigkeit für das [X.] zur Regelung offener Vermögensfragen, könnte dies jedoch in der Tat eine andere Punktevergabe bedingen. Bei unverändertem [X.] wäre dann zwar eine Vergabe von 0,1 [X.] für notarnahe 16 - 9 - Tätigkeit auch für die Jahre 1999 bis 2003 veranlasst. Gleichzeitig wäre aber - ebenso wie für den Zeitraum August 1994 bis Dezember 1998 - die Vergabe von 0,25 Punkten pro Monat für ausgeübte Rechtsanwaltstätigkeit ausge-schlossen. Es könnte dann nämlich nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die weitere Beteiligte in einem solchen Umfang als frei praktizierende Rechtsanwältin tätig gewesen wäre, dass insoweit auch nur annähernd von [X.] "hauptberuflichen" Rechtsanwaltstätigkeit gesprochen werden könnte. 4. Schließlich teilt der Senat auch nicht den Einwand der weiteren Betei-ligten, es müsse bei der Bewertung der hauptberuflichen Tätigkeit als Rechts-anwältin für die Antragstellerin nachteilig berücksichtigt werden, dass diese 1996 und 1999 zwei Kinder geboren habe und deshalb nur eingeschränkt ihrer beruflichen Tätigkeit nachgegangen sei, während sie selbst nur ein - im Jahre 2003 geborenes - Kind habe versorgen müssen. Die Antragstellerin ist - wie sich aus vorgelegten Bescheinigungen der Rechtsanwälte [X.]und [X.]ergibt - nach der Geburt ihrer Tochter 1996 vorübergehend mit reduzierter Stundenzahl und nach der Geburt ihres [X.] im Jahr 1999 ohne jede Ein-schränkung als Anwältin tätig gewesen. Eine vorübergehende Reduzierung der Stundenzahl wegen Geburt eines Kindes steht der Annahme einer hauptberufli-chen Tätigkeit nicht entgegen und führt nicht zu einer Aberkennung von gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zuerkannten Punkten. 17 - 10 - 5. Die Sache ist zugunsten der Antragstellerin zur Endentscheidung reif. Neue entscheidungserhebliche Tatsachen sind nicht mehr zu erwarten. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin im Rahmen eines erneuten [X.]s noch zulässige Erwägungen wird anstellen können, die im Ergebnis ein Abweichen von der punktemäßig ermittelten Eignungsbeurteilung beider Kandidatinnen rechtfertigen könnte. 18 Galke Appl Herrmann Bauer [X.] Vorinstanz: OLG [X.], Entscheidung vom 29.09.2009 - Not 18/08 -