Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2003, Az. V ZR 424/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:24. Oktober 2003K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 75 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 226, 242 [X.] Gebietskörperschaft, die als Grundstückseigentümerin von der in einem privat-nützigen wasserrechtlichen [X.] (hier: Genehmigung zumSand- und Kiesabbau) vorgegebenen Trassenführung für die Erschließung des [X.] betroffen ist, unterliegt hinsichtlich der Benutzung ihrer Grundstücke kei-nem Duldungs- oder Kontrahierungszwang.[X.], Urteil vom 24. Oktober 2003 - [X.] - OLG [X.] Verden- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], Prof. Dr. [X.], [X.],[X.] und die Richterin Dr. Stresemannfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.]s Celle vom 12. November 2002 aufgeho-ben.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer- Einzelrichter - des [X.] vom 20. Juni 2002 wirdhinsichtlich des auf die Verurteilung des [X.]n zum Abschlußeiner Vereinbarung gerichteten [X.] als unzulässig [X.] und im übrigen zurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.Von Rechts [X.]:Die Klägerin erhielt mit einem für sofort vollziehbar erklärten Planfest-stellungsbeschluß vom 15. Februar 2001 die Genehmigung zur [X.] durch die Neuaufnahme eines Bodenabbaus (§§ 119, 127Niedersächsisches Wassergesetz vom 25. März 1998, [X.]. GVBl. S. 86- 3 -[[X.]]). Damit und mit den vorbereitenden Arbeiten darf nach den [X.] erst begonnen werden, "wenn der Ausbau der Gemeindestraßen, die imEigentum des Flecken B. ... stehen, und deren spätere [X.] den Schwerlastverkehr einvernehmlich vertraglich geregelt ist, ... [X.] gilt für die Inanspruchnahme des bisher landwirtschaftlich genutztenGrundstücksstreifens zum Zwecke des [X.] und der anschließendenNutzung als Transportweg". Der Beschluß wird erst mit dem Eintritt dieser Be-dingungen wirksam. Dem liegt zugrunde, daß der Klägerin für die [X.] eine [X.]immte Trassenführung vorgegeben ist. Sie führt u.a.über zwei Grundstücke des [X.]n; auf einem befindet sich ein Weg, der fürden Schwerlastverkehr nicht geeignet ist, das andere wird landwirtschaftlichgenutzt.Der [X.] verweigert die Nutzung seiner Grundstücke durch die Klä-gerin und den Abschluß einer Nutzungsvereinbarung. Er hat gegen den Plan-feststellungsbeschluß Anfechtungsklage erhoben, über die noch nicht ent-schieden ist.Die Klägerin hat die Verurteilung des [X.]n zur Duldung des [X.] des bereits vorhandenen Weges und des Baus einer neuen Straße [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] [X.]n zum Abschluß einer Vereinbarung mit der Klägerin verurteilt, inwelcher der Klägerin gestattet wird, die bereits vorhandene Gemeindestraße zuverstärken und zu verbreitern sowie eine neue Straße in einer näher [X.]imm-ten Art und Weise zu bauen. Das Berufungsurteil enthält keinen Tat[X.]and,sondern lediglich eine Bezugnahme auf die in erster Instanz getroffenen sowieeinige ergänzende Feststellungen, allerdings keine [X.] 4 -Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der [X.] seinen Klageabwei-sungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen den [X.] einen Anspruch auf Abschluß der ausgeurteilten Vereinbarung, weil zuihren Gunsten ein Kontrahierungszwang für den [X.]n [X.]eht. Die [X.] ergebe sich aus dem [X.] mit § 75 Abs. 1 Satz 2 [X.].Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.[X.] Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, "um dem [X.] Flecken die Überprüfung der Rechtsauffassung des Senats, eine räumlichbetroffene Gebietskörperschaft sei an die Entscheidung des [X.] hinsichtlich der Erschließung gebunden und könne diese nichtwegen Bedenken gegen die Erlaubnis der Maßnahme als solcher verweigern,zu ermöglichen". Daran ist das Revisionsgericht gebunden (§ 543 Abs. 2- 5 -Satz 2 ZPO), obwohl die Begründung des Berufungsgerichts keinen Zulas-sungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO erkennen läßt.2. Das Berufungsurteil ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil es dievon der Klägerin gestellten Berufungsanträge nicht wiedergibt. Auf das Beru-fungsverfahren war die Zivilprozeßordnung in der ab dem 1. Januar 2002 [X.] Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung vor dem Land-gericht am 30. Mai 2002 geschlossen worden war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO);demgemäß reichte für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- [X.] die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem an-gefochtenen Urteil anstelle des Tat[X.]ands aus (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).Aber eine solche Verweisung kann sich nicht auf den in der zweiten Instanzgestellten Berufungsantrag der Klägerin erstrecken. Die Aufnahme der Beru-fungsanträge in das Berufungsurteil ist auch nach neuem Recht nicht entbehr-lich. Der Antrag braucht zwar nicht wörtlich wiedergegeben zu werden; ausdem Zusammenhang muß jedoch wenigstens sinngemäß deutlich werden, wasder Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat ([X.], Urt. v.26. Februar 2003, [X.], NJW 2003, 1743; vgl. auch Senat, Urt. v.6. Juni 2003, [X.] 292/02, Umdruck S. 5 [zur [X.]. [X.].]). Das ist hierder Fall. Aus dem Tenor des Berufungsurteils und den Urteilsgründen (Seite 5)in Verbindung mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 12. September 2002 ergibtsich, daß die Klägerin von dem [X.]n in der Berufungsinstanz in ersterLinie die Abgabe einer Willenserklärung, nämlich die Annahme einer von derKlägerin vorgeschlagenen Vereinbarung, verlangt hat. Hilfsweise hat sie nachdem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die [X.] [X.]n zur Duldung des Wegeausbaus sowie weiter hilfsweisedie Feststellung der Verpflichtung des [X.]n zur Mitwirkung bei dem [X.] -schluß einer Vereinbarung und ferner hilfsweise die Feststellung einer Amts-pflichtverletzung des [X.]n beantragt. Daß in dem Protokoll lediglich [X.] hilfsweise gestellten Anträge durch die Bezeichnung der Blattzahl der [X.] verwiesen wird, beruht offensichtlich auf einem Versehen. Daswirkliche Ziel der Klägerin im Berufungsverfahren wird somit noch ausreichenderkennbar.[X.] Klägerin kann gegen den [X.]n jedoch kein Recht auf den [X.] einer Vereinbarung betreffend die Nutzung seiner Grundstücke oder [X.] von Straßenbaumaßnahmen zuerkannt [X.] Die Berufung ist teilweise unzulässig. Das Verlangen der [X.] Verurteilung des [X.]n zur Annahme eines Vertragsangebots stellteine Klageänderung in der Berufungsinstanz dar; die Klägerin hat ihren Klage-antrag über § 264 Nr. 2 ZPO hinausgehend und damit den [X.]. Denn in der ersten Instanz hat sie ausschließlich die [X.] [X.]n zur Duldung des Straßenbaus beantragt. Eine solche Klageän-derung kann nach § 533 ZPO zulässig sein. Das besagt allerdings noch nichtsüber die vorrangig zu prüfende Zulässigkeit der Berufung.Das Berufungsgericht hat verkannt, daß nach der ständigen Rechtspre-chung des [X.] die Berufung nur dann zulässig ist, wenn [X.] mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil lie-genden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie bei- 7 -Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht den in ersterInstanz erhobenen [X.] nicht wenigstens teilweise weiter verfolgt,also - im Fall einer erstinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit garnicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neu-en, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt; die [X.] oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleini-ges Ziel des Rechtsmittels sein, vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel einezulässige Berufung voraus (siehe nur Senatsurt. v. 15. März 2002, [X.] 39/01,NJW-RR 2002, 1435, 1436 m.w.[X.] ist die Berufung hinsichtlich des [X.], der auf die Ab-gabe einer Willenserklärung des [X.]n gerichtet ist, unzulässig. Der erst-instanzliche Klageantrag, der auf die Duldung von [X.] war, setzte eine Duldungspflicht des [X.]n und somit eine ent-sprechende Anspruchsgrundlage für die Klägerin voraus. Dagegen sollte mitder in der Berufungsinstanz in erster Linie beantragten Verurteilung eine sol-che Anspruchsgrundlage erst geschaffen werden. Somit hat die Klägerin nichtmehr die Beseitigung der in dem erstinstanzlichen Urteil liegenden [X.]. Dieses Ergebnis konnte sie auch nicht dadurch vermeiden, daß sieden in erster Instanz erhobenen Anspruch in der Berufungsinstanz hilfsweiseweiter verfolgt hat. Denn die Zulässigkeit eines [X.] kann nicht alleinaus der Zulässigkeit eines [X.] hergeleitet werden, der nur für den Fallgestellt wird, daß der Hauptantrag unbegründet ist ([X.], Urt. v. 11. [X.] [X.], [X.], 45, 46).- 8 -2. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Kla-geziel hilfsweise aufrechterhalten hat, ist die Berufung zulässig. Die Unzuläs-sigkeit einer Berufung hinsichtlich des [X.] führt nämlich nicht zurUnzulässigkeit des Rechtsmittels insgesamt; dieses ist vielmehr insoweit zu-lässig, als der Berufungskläger mit einem Hilfsantrag zumindest teilweise [X.] der in dem erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt.Denn mit dem Hilfsantrag bringt der Berufungskläger zum Ausdruck, daß ersich mit der Abweisung seines ursprünglich geltend gemachten Anspruchsnicht abfinden will ([X.], Urt. v. 11. Oktober 2000, aaO). So war es hier mitdem in dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht inbezug genommenen ersten Hilfsantrag der Klägerin aus ihrem Schriftsatz [X.] 2002. Hinsichtlich der beiden weiteren in diesem Schriftsatz ange-kündigten Hilfsanträge, die auf die Feststellung der Verpflichtung des [X.] zur Mitwirkung bei dem Abschluß einer Vereinbarung über den Ausbau unddie Unterhaltung der für den Straßenbau benötigten Grundstücke und auf [X.], daß der [X.] mit seiner Verweigerung seine ihm gegenüberder Klägerin obliegenden Amtspflichten verletzt, gerichtet sind, ist die [X.] zulässig, weil die Klägerin sie erst in zweiter Linie nach ihrem [X.] Nach alledem wäre die Berufung insgesamt zulässig gewesen, wenndie Klägerin ihren Hauptantrag als ersten Hilfsantrag und ihren ersten Hilfsan-trag als Hauptantrag gestellt hätte. Das hat das Berufungsgericht nicht erkannt.Dieser Fehler zwingt jedoch nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils und [X.] an das Berufungsgericht. Denn selbst wenn es dieprozessuale Situation richtig erkannt, deshalb der Klägerin einen auf die [X.] der Anträge gerichteten Hinweis nach § 139 ZPO erteilt und die [X.] -rin darauf die Anträge umgestellt hätte, wäre die Berufung erfolglos geblieben.Die Klägerin hat gegen den [X.]n keinen Anspruch auf Duldung von Stra-ßenbaumaßnahmen oder auf Abschluß eines [X.]) Der [X.] überträgt - unabhängig davon, daß ernoch nicht wirksam ist, weil die aufschiebende Bedingung der einvernehmli-chen vertraglichen Regelung zwischen der Klägerin und dem [X.]n überden Aus- und Neubau einer Straße noch nicht eingetreten ist - dem Träger [X.] keine privatrechtlichen Rechte und Befugnisse, selbst wenn dieseunabdingbare Voraussetzung für die Durchführung des geplanten [X.], insbesondere kein Recht auf die Benutzung fremder Grundstücke[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 75 Rdn. 12). Die Planfeststellung [X.] keine unmittelbaren privatrechtlichen Veränderungen herbei. [X.] läßt sie das Eigentum an und die Verfügungsbefugnis über Grundstückeunberührt, die für das Vorhaben benötigt werden. Die Ausführung des festge-stellten Plans steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt, daß entgegenstehendeprivate Rechte gütlich oder im Enteignungsverfahren beseitigt werden([X.] in: [X.]/[X.]/Sachs/[X.], [X.], 6. Aufl., § 75Rdn. 31; vgl. auch [X.] 45, 297, 319). Hier kommt noch hinzu, daß dasgeplante Vorhaben ausschließlich den wirtschaftlichen Interessen der Klägerindient und es sich deshalb um eine sogenannte privatnützige [X.] handelt (BVerwGE 85, 155, 156). Sie rechtfertigt wegen [X.] eines sie tragenden öffentlichen Interesses keine Eingriffe in [X.]; sie ist ihrem wesentlichen Entscheidungsgehalt nach nicht Eingriffsakt,sondern nimmt - jedenfalls für den Antragsteller, hier also für die Klägerin - [X.] einer Genehmigung ein (BVerwGE 55, 220, 226). Somit begründetder [X.] vom 15. Februar 2001 keine Ansprüche der- 10 -Klägerin gegen den [X.]n hinsichtlich der Nutzung seiner Grundstücke fürden Straßenbau. Insbesondere statuiert er keine Duldungspflicht des [X.]. Daran ändert die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlus-ses (§§ 80 Abs. 2 Nr. 4, 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO) nichts. Auch wenn er unan-fechtbar wäre, könnte die Klägerin aus ihm - wie ausgeführt - keine Rechte ge-gen den [X.]n [X.]) Zu Unrecht hält das Berufungsgericht einen Anspruch der [X.] § 75 Abs. 1 Satz 2 [X.] für gegeben. Nach dieser Vorschrift [X.] die Planfeststellung nur die öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischendem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestal-tend geregelt. Darum geht es hier jedoch nicht. Der [X.]enthält hinsichtlich der Erschließung des [X.] keine öffentlich-rechtlichen Regelungen; vielmehr erklärt er den Beginn des Abbaus ein-schließlich der vorbereitenden Arbeiten nur unter der Bedingung für zulässig,daß zuvor privatrechtliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den vonder Erschließung betroffenen Grundstückseigentümern abgeschlossen werden.Ohne den Eintritt dieser Bedingung erlangt der Beschluß keine Wirksamkeit.Ob bereits deshalb die Anwendung von § 75 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausge-schlossen ist, kann offen bleiben; dem Beschluß fehlt jedenfalls die Regelungöffentlich-rechtlicher Beziehungen zwischen der Klägerin und dem von der Er-schließung des [X.] betroffenen [X.]n. Dieser ist als [X.] und nicht als Träger öffentlicher Verwaltung betroffen.Er soll nicht im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge tätig werden. [X.] der bereits vorhandenen Straße und der Neubau einer Straße gehendarüber hinaus, denn sie dienen ausschließlich den privaten Zwecken der Klä-- 11 -gerin und keinem Bedürfnis der Öffentlichkeit. Eine Einzelinteressen dienendeindividualisierte Daseinsvorsorge obliegt dem [X.]n jedoch nicht.In diesem Zusammenhang übersieht das Berufungsgericht, daß das"Ob" der Maßnahme nicht außer Frage steht. Denn wenn zwischen der Kläge-rin und dem [X.]n keine einvernehmliche Regelung über die [X.] für den Straßenbau benötigten Grundstücke zustande kommt, wird der[X.] nicht wirksam. In diesem Fall entfällt seine Geneh-migungswirkung mit der Folge, daß die Klägerin keinen Bodenabbau vorneh-men darf. Dieser Gesichtspunkt steht einer Verpflichtung des [X.] eines Nutzungsvertrags oder zur Duldung des Straßenbaus zusätz-lich entgegen.c) Soweit das Berufungsgericht seine Auffassung auch auf die [X.] [X.]n an den Gleichbehandlungsgrundsatz stützt, hat das ebenfallskeinen Bestand. Dabei kann offen bleiben, ob hier eine solche Bindung be-steht. Das ist zweifelhaft, weil der [X.] nicht als Träger öffentlicher Ver-waltung in Anspruch genommen wird. Jedenfalls ist der Gleichbehandlungs-grundsatz nicht verletzt. Der [X.] gestattet anderen Unternehmen ebensowie der Klägerin nicht die Benutzung der beiden Grundstücke für den Straßen-bau; eine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte liegt somit nicht vor.d) Das von dem Berufungsgericht herangezogene Verbot des Monopol-mißbrauchs begründet ebenfalls keine Ansprüche der Klägerin gegen den [X.]. Zwar ergibt sich eine Bindung der öffentlichen Hand bei der Verweige-rung oder Gewährung von Nutzungen aus der Tatsache, daß sie in gewissenBereichen ein faktisches Monopol besitzt; aus der [X.] und- 12 -dem Verbot des Monopolmißbrauchs kann sich für sie ein Kontrahierungs-zwang ergeben (Bauer in: Kodal/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.]. 7,Rdn. 6.2, 6.3). Aber es fehlt hier an einer solchen Monopolstellung des [X.]. Er ist nur einer von mehreren Eigentümern, über deren Grundstückedie der Klägerin vorgegebene Trasse zur Erschließung des [X.] ver-läuft.e) Da der [X.] hier keinen öffentlich-rechtlichen Bindungen unter-liegt, die er bei der Ausübung seiner privaten Eigentümerbefugnisse vorrangigzu beachten hätte, kommen entgegen der von der Klägerin in der Revisionser-widerung vertretenen Auffassung die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechtsnicht zur Anwendung; das Grundstückseigentum des [X.]n wird nicht zuöffentlichen Leistungs- und Lenkungszwecken eingesetzt (vgl. [X.]/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Aufl., § 23 V 2, Rdn. [X.]) Aus einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung der Planfeststellung(siehe dazu [X.] aaO, Rdn. 32) kann die Klägerin schon deshalbkeine Ansprüche herleiten, weil dem Plan eine solche Wirkung nicht zukommt;es fehlt an einer gesetzlichen Anordnung, daß mit der Planfeststellung bindendauch über die Zulässigkeit der Enteignung für das Vorhaben entschieden ist(vgl. BVerwG NVwZ 1991, 873; [X.] aaO, Rdn. [X.]) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung [X.] Tat[X.]andswirkung des Planfeststellungsbeschlusses. Sie übersieht, daßdie Wirksamkeit des Plans von der einvernehmlichen Regelung zwischen derKlägerin und dem [X.]n über die Nutzung der für den Straßenbau benö-- 13 -tigten Grundstücke abhängt. Da diese einvernehmliche Regelung bisher fehlt,ist der Plan noch nicht wirksam.h) Der [X.] ist nach § 75 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht gehindert, derKlägerin die Benutzung seiner Grundstücke zu verweigern. Zum einen ist der[X.] noch nicht unanfechtbar; zum anderen macht der[X.] keine Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf [X.] Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung geltend.i) Es [X.]eht auch kein Anspruch der Klägerin auf Benutzung derGrundstücke des [X.]n unter dem Gesichtspunkt des Notwegerechts nach§ 917 Abs. 1 BGB. Das geplante Vorhaben führt nicht zu einer ordnungsgemä-ßen Benutzung des Grundstücks im Sinne der Vorschrift, sondern lediglich zueiner auf eine [X.]immte Dauer begrenzten außergewöhnlichen Nutzung. [X.] kann aber nur für eine nach objektiven Gesichtspunkten [X.] angemessene, den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechendeNutzung hergeleitet werden; eine nur einem persönlichen Bedürfnis des [X.] oder eines Nutzungsberechtigten entsprechende oder eine nur pro-visorische Nutzung gibt keine Grundlage für ein Notwegerecht (Senat, Urt. v.26. Mai 1978, [X.] 72/77, [X.] § 917 Nr. 14).j) Schließlich ist das Verhalten des [X.]n unter dem Gesichtspunktvon Treu und Glauben (§ 242 BGB) und des Schikaneverbots (§ 226 BGB)nicht als unzulässige Rechtsausübung anzusehen. Für den Fall, daß die Klä-gerin mit den privaten Grundstückseigentümern keine einvernehmliche Rege-lungen über die Benutzung der Grundstücke erzielt, bleibt ihr nur der Weg, [X.] der Eigentümer zu beantragen (§ 129 [X.]). Diese öffentlich-- 14 -rechtlich gebotene Vorgehensweise kann nicht dadurch umgangen werden,daß der Klägerin über die Anwendung von § 242 BGB oder § 226 BGB ein pri-vatrechtlicher Anspruch zuerkannt wird, der nach dem öffentlichen Recht aus-geschlossen ist.4. Da die Klägerin gegen den [X.]n keinen Anspruch auf [X.] Straßenbaumaßnahmen und Abschluß einer Nutzungsvereinbarung hat,[X.]eht auch keine Pflicht des [X.]n zur Mitwirkung bei dem Abschluß [X.]. Der darauf gerichtete - hilfweise gestellte - Feststellungsan-trag der Klägerin ist deshalb unbegründet.5. Aus demselben Grund ist der weiter hilfsweise gestellte Antrag, mitdem die Klägerin festgestellt haben will, daß der [X.] seine Amtspflichtenverletzt, ebenfalls unbegründet.[X.] Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 [X.] [X.] LemkeSchmidt-RäntschStresemann