Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.01.2020, Az. 3 StR 433/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen, davon in einem Fall - Fall [X.] der Urteilsgründe - in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision gegen den Schuldspruch in Fall [X.] der Urteilsgründe und gegen den gesamten Strafausspruch. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das [X.] in diesem Fall eine Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verneint hat, wird das Rechtsmittel vom [X.] vertreten und hat Erfolg. Darüber hinaus deckt die Revision - zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 [X.]) - einen Zählfehler in den [X.] bis [X.] der Urteilsgründe auf, der die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem dieser Fälle entfallen lässt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte verfügte am 16. Juli 2017 in seiner Wohnung über kleinere Mengen von Marihuana und Haschisch mit einem addierten Wirkstoffgehalt von 2,7 Gramm THC sowie knapp 13 Gramm Amphetamin mit einem Basegehalt von 3,33 Gramm. Die Betäubungsmittel dienten der Deckung seines Eigenbedarfs (Fall II.1 der Urteilsgründe).

Am 14. September 2017 verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung 12,4 Gramm Marihuana und knapp 26 Gramm Amphetamin ebenfalls zum Selbstverbrauch (Fall II.2 der Urteilsgründe).

Spätestens im August 2018 beschloss der Angeklagte, sich zur Finanzierung seines Konsums eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen, indem er regelmäßig Betäubungsmittel an einen gesondert verfolgten Abnehmer verkauft. In Ausführung dieses Vorhabens veräußerte er in insgesamt 22 Fällen zwischen dem 27. August und dem 29. Oktober 2018 eine jeweils im Einzelnen nicht feststellbare Menge Marihuana, Amphetamin und [X.] zu einem Preis von 175 bis 500 € pro Absatzgeschäft (Fälle II.3 bis [X.] der Urteilsgründe).

Am 30. Oktober 2018 verwahrte der Angeklagte in seinem Schlafzimmer knapp 70 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 7,83 Gramm THC und gut 190 Gramm Amphetamin mit einem Basegehalt von 48,06 Gramm. Die Betäubungsmittel hielt er größtenteils zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig. In geringerem Umfang wollte er sie selbst konsumieren. Ebenfalls im Schlafzimmer lagerte der Angeklagte wissentlich eine funktionstüchtige [X.] nebst dazugehöriger Munition und passender CO²-Kartuschen. Die Waffe war nicht geladen (Fall [X.] der Urteilsgründe).

2. Das [X.] hat die Fälle II.1 und II.2 jeweils als Besitz von Betäubungsmitteln gewertet (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG), die Fälle II.3 bis [X.] als 23faches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG und Fall [X.] als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Ein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hat es in Fall [X.] nicht angenommen, weil die [X.] dem Angeklagten nicht derart zur Verfügung gestanden habe, dass er sich ihrer ohne nennenswerten Zeitaufwand hätte bedienen können.

1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist ausweislich seiner Begründung auf den Schuldspruch in Fall [X.] sowie den gesamten Strafausspruch beschränkt.

Diese Beschränkung erweist sich allerdings hinsichtlich einer Tat aus den [X.] bis [X.] als unwirksam. Die angegriffene Einzelstrafe kann in diesem Fall nicht losgelöst von dem nicht angefochtenen Schuldspruch geprüft und beurteilt werden. Denn eine wirksame Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch setzt die Tragfähigkeit des Schuldspruchs voraus (KK-Gericke, [X.], 8. Aufl., § 344 Rn. 10 mwN). An dieser fehlt es hier. Die Feststellungen in den Urteilsgründen zu den [X.] bis [X.] tragen wegen eines [X.] nur 22 Verkäufe von Betäubungsmitteln an den Abnehmer, nicht die abgeurteilten 23 Taten. Hinsichtlich einer Tat bietet das Urteil demnach keine Grundlage für einen Rechtsfolgenausspruch.

2. Soweit das [X.] in Fall [X.] auf der Grundlage der Feststellungen eine Strafbarkeit wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verneint hat, hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Bewaffnetes Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Waffe bewusst verfügungsbereit hält in einer Weise, die ihm beim Umgang mit den Betäubungsmitteln einen Einsatz ohne nennenswerten Zeitaufwand erlaubt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. Januar 2013 - 2 StR 589/12, [X.], 663; vom 10. Dezember 2014 - 3 StR 503/14, [X.], 641; vom 18. Oktober 2017 - 3 [X.], NStZ-RR 2018, 251, 252; jeweils mwN). Insoweit erweisen sich die Feststellungen des [X.]s als lückenhaft. Das betrifft sowohl die Zugriffsmöglichkeit auf die [X.] als auch ihre Verwendungsbereitschaft.

a) Das [X.] hat in räumlicher Hinsicht eine relevante Zugangserschwernis zur Waffe darin gesehen, dass sie - obwohl im selben Raum und nur drei Meter von den Betäubungsmitteln entfernt - "in einem zugestellten Sideboard" ([X.] lag; vor diesem standen "diverse Gegenstände" ([X.]). Außerdem befand sie sich "in einem zusätzlichen Karton" ([X.]. Hieraus hat die [X.] geschlossen, dass der Angeklagte die Waffe beim Umgang mit dem Rauschgift nicht in Griffweite hatte.

Die dieser Wertung zugrundeliegenden Feststellungen lassen eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht zu. Die [X.] hätte vielmehr die örtlichen Gegebenheiten präziser beschreiben müssen. Hierzu gilt:

aa) Die für das bewaffnete Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG notwendige räumliche Nähe von Betäubungsmitteln und Waffe ist in der Regel gegeben, wenn sie sich in dem Raum befindet, in dem Handel getrieben wird (vgl. [X.], Urteile vom 13. Dezember 2017 - 5 [X.], NStZ-RR 2018, 81, 82; vom 31. Januar 2019 - 4 StR 389/18, juris Rn. 9). Lagert die Waffe dagegen in [X.] als die Betäubungsmittel und/oder in einem Behältnis, kann ein Mitsichführen im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausgeschlossen sein (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, [X.], 433; Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 99 f.; vom 15. Januar 2013 - 2 StR 589/12, [X.], 663 f.; vom 10. Februar 2015 - 5 StR 594/14, [X.], 349; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 9. Aufl., § 30a Rn. 81). Angesichts der Vielgestaltigkeit der in Frage kommenden Lebensverhältnisse kann dies nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Deshalb ist das Tatgericht immer dann, wenn Betäubungsmittel und Waffe getrennt aufbewahrt werden, gehalten, die konkreten räumlichen Verhältnisse und die Orte, an denen das Rauschgift und die Waffe lagern, im Urteil näher darzulegen ([X.], Urteile vom 12. Januar 2017 - 1 [X.], [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 14 Rn. 21 f. mwN; vom 23. Oktober 2019 - 2 StR 294/19, juris Rn. 13).

bb) An diesen Maßstäben gemessen bleibt nach den Feststellungen unklar, ob der Angeklagte die [X.] beim Handeltreiben in Griffweite hatte. Die Angaben "zugestelltes Sideboard" und "in einem zusätzlichen Karton" lassen eine ausreichend genaue Beurteilung, welche ungefähre Zeitspanne es in Anspruch genommen hätte, an die Waffe zu gelangen, und welche konkreten Schwierigkeiten damit gegebenenfalls verbunden gewesen wären, nicht zu.

b) Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Waffe gebrauchsbereit war. Auch hierzu erlauben die Urteilsgründe keine revisionsrechtliche Nachprüfung.

Die [X.] hat zum Ladezustand der Waffe in der [X.] am Tattag keine Feststellungen treffen können und ist deshalb rechtsfehlerfrei zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass sie ungeladen war. Unter [X.] Hinweis auf das Ergebnis eines ballistischen Gutachtens hat das [X.] sodann festgestellt, dass es zwischen sechs und 54 Sekunden in Anspruch genommen hätte, die [X.] in einen schussbereiten Zustand zu versetzen ([X.]). Diese weite Zeitspanne lässt gerade offen, ob es eine Frage von wenigen Sekunden gewesen wäre, die Gebrauchsbereitschaft herzustellen, oder ob dies fast eine Minute in Anspruch genommen hätte, und von welchen Umständen dies abhing.

Auf solche konkreten Feststellungen kommt es für den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG jedoch entscheidend an. Denn die Verwendungsfähigkeit einer ungeladenen Schusswaffe, für die - wie hier - geeignete Munition zur Verfügung steht, liegt nur vor, wenn die Waffe unschwer und ohne erheblichen Zeitverlust geladen werden kann. Ungeachtet weiterer Zugangserschwernisse ist hiervon bei sechs Sekunden auszugehen (vgl. jeweils für einen Zeitraum von 30 Sekunden: [X.], Beschlüsse vom 23. Oktober 2018 - 1 StR 355/18, juris Rn. 4 f.; vom 23. Juni 2010 - 2 [X.], [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 11). In diesem Zusammenhang ist der Revision darin zuzustimmen, dass für die Herstellung der Gebrauchsbereitschaft maßgeblich ist, wie lange es dauert, die Waffe mit einer Patrone zu beladen, nicht mit einem vollständig befüllten Magazin.

Im Übrigen liegt einem ballistischen Gutachten keine allgemein anerkannte, standardisierte Untersuchungsmethode zugrunde, wie dies etwa bei [X.], [X.] von Betäubungsmitteln, [X.] und daktyloskopischen Gutachten der Fall ist. Deshalb wären im Urteil die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Schlussfolgerungen, von welchen der Sachverständige ausgegangen ist, so darzulegen gewesen, dass das Rechtsmittelgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Grundlage beruht und ob die Schlussfolgerungen nach den Gesetzen der Logik, den [X.] des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteil vom 21. März 2013 - 3 [X.], [X.]St 58, 212 Rn. 13; Beschluss vom 4. Juli 2019 - 4 StR 36/19, juris Rn. 17). Daran fehlt es hier.

c) Der aufgezeigte, den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs und der Einzelstrafe in Fall [X.] und entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Die letzterer zugrundeliegenden Feststellungen sind von dem Fehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 [X.]).

Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, den Umstand in den Blick zu nehmen, dass wegen der in Fall [X.] festgestellten Eigenkonsummenge ein zum Handeltreiben in Tateinheit stehender Besitz von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG in Betracht kommt.

3. Soweit die Feststellungen in den [X.] bis [X.] nur ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen, nicht - wie ausgeurteilt - in 23 Fällen, tragen, liegt ein dem Angeklagten nachteiliger Rechtsfehler vor (§ 301 [X.]). Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend geändert und die zugehörige Einzelstrafe entfallen lassen. Da die Tat angeklagt, eröffnet und nicht eingestellt worden ist, ist sie noch beim [X.] anhängig (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 245/00, [X.]St 46, 130, 138; Beschluss vom 15. Oktober 2014 - 2 [X.], juris Rn. 2).

4. Die Revision hat hingegen keinen Erfolg, soweit sie eine rechtsfehlerhafte Strafzumessung rügt.

a) Es gefährdet den Bestand des Urteils nicht, dass die [X.] den jeweiligen Sachverhalt der strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten nicht näher dargelegt hat. Entgegen der Revisionsbegründung und entgegen der darin zitierten Entscheidung des [X.] (Urteil vom 18. Februar 1988 - 1 Ss 35/88, juris) ist es grundsätzlich rechtsfehlerfrei, wenn das Tatgericht die früher festgestellten konkreten Tatumstände nicht in dem Sinne als entscheidungserheblich einstuft, dass sie - über den Straftatbestand und die festgesetzte Vorstrafe hinaus - für die Strafzumessung bestimmend sind. Dann genügt die Mitteilung der Vorstrafen und etwaiger Strafverbüßungen. Einer Schilderung der den Vorverurteilungen zugrundeliegenden Taten oder gar [X.] bedarf es nur in einem hier nicht gegebenen Ausnahmefall, so zum Beispiel bei Bildung einer nachträglichen Gesamt- oder einer jugendrechtlichen Einheitsstrafe ([X.], Urteile vom 30. Juni 2011 - 3 StR 39/11, NJW 2011, 3463 Rn. 14; vom 23. Mai 2013 - 4 StR 70/13, juris Rn. 3), bei Berücksichtigung verfahrensfremder Vortaten im Rahmen der Feststellung der besonderen Schwere der Schuld im Sinne des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. November 2013 - 4 StR 448/13, [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 31 Rn. 7 f.; vom 27. Oktober 2015 - 3 StR 363/15, juris Rn. 16) oder unter Umständen bei der Anordnung einer Maßregel (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 10. November 2011 - 4 [X.], juris Rn. 7 mwN).

b) Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus bemängelt, hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht            vom 22. August 2014 sei die Dauer der Bewährungszeit nicht erwähnt, wird ebenfalls kein Rechtsfehler aufgezeigt. Die vermisste Feststellung findet sich im Rahmen der Strafzumessung ([X.]). Dies ist im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Urteilsgründe unbedenklich.