Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2015, Az. IX ZR 279/13

BUNDESGERICHTSHO[X.]

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 279/13
Verkündet am:

29. Januar 2015

Kirchgeßner

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5
Nach Wegfall des [X.] besteht kein Anspruch des [X.] auf unentgeltliche Nutzung von Betriebsanlagen, die der [X.]er seiner [X.] vermietet hat.

[X.] §
135 Abs.
3 Satz 1 und 2
Eine [X.] kann in der Insolvenz einer [X.] auch gegen-über einem mittelbaren [X.]er geltend gemacht werden. Das hierfür zu entrichtende Nutzungsentgelt bemisst sich nach dem Durchschnitt des im letzten Jahr vor Stellung des [X.] anfechtungsfrei tatsächlich [X.]. Eine [X.] scheidet aus, wenn der Überlassungsvertrag fortwirkt und der [X.]er gegenüber dem
Insolvenzverwalter keine Aussonderung verlangen kann.

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2
-

[X.] § 135 Abs. 1 Nr. 2
Die Zahlung eines Nutzungsentgelts kann gegenüber dem [X.]er nicht als Befriedigung eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer darlehensglei-chen [X.]orderung angefochten werden.

[X.] § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]all 2; [X.] § 546a
Weist der Vermieter bei einem nach Verfahrenseröffnung beendeten [X.] die Rücknahme der Mietsache wegen eines ungeräumten oder vertragswidri-gen Zustands zurück, besteht kein Entschädigungsanspruch gegen den [X.] wegen Vorenthaltung der Mietsache, wenn dieser nach Verfah-renseröffnung keine Veränderungen an der Mietsache vorgenommen hat.

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2 -

[X.] § 108 Abs. 1 Satz 1
Ein Mietvertrag, der die Nutzung unbeweglicher und beweglicher Gegenstände um-fasst, dauert nach Insolvenzeröffnung fort, wenn die Vermietung unbeweglicher [X.] den Schwerpunkt des Vertrages bildet.

[X.] §§ 133 B, [X.], 535 Abs. 1, 2
Weist ein schriftlicher Mietvertrag die beiden Eigentümer eines Grundstücks
als Vermieter aus, kommt der Vertrag mit einer von den Eigentümern gebildeten [X.] bürgerlichen Rechts als Vermieterin zustande, wenn dies dem wirklichen Willen aller am Vertragsschluss auf Vermieter-
und Mieterseite Vertretungsberech-tigten entspricht (falsa demonstratio).

[X.], Urteil vom 29. Januar 2015 -
IX ZR 279/13 -
[X.]

[X.]

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3
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2015 durch [X.] [X.], [X.] Dr. [X.], Dr. [X.], Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung ihrer [X.] Revision und der Revision des Beklagten das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 21. No-vember 2013 im Kostenpunkt voll und in der Sache teilweise auf-gehoben. Die Berufung der Klägerin und die Berufung des [X.] gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 17. August 2012 werden zurückgewiesen und das Urteil des [X.] wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Klägerin ein Masseanspruch im Sin-ne des §
209 Abs.
1 Nr.

Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus aus je weiteren 29.036

o-vember 2010 und dem 15. Dezember 2010 zusteht. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu ein Drittel und der Beklagte zu zwei Drittel zu tragen.

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e-setzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 3.
Mai 2010 über das Vermögen der R.

GmbH
& Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 22. September 2010 eröffneten [X.].

Die Brüder [X.].

R.

und H.

R.

(nachfolgend:
[X.]

) sind gemeinsam mit

S.

Kommanditisten der Schuldnerin. Die Kommanditeinlage der [X.]

betrug zuletzt jeweils 1000

S.

500

e-mentärin der Schuldnerin ist -
ohne Kapitalanteil
-
die U.

Verwaltungs GmbH, an der die [X.]

Geschäftsanteile von je 10.000

S.

einen Geschäftsanteil von 5.000

9.
[X.]ebruar 2010 waren die [X.]

einzelvertretungsberechtigte Ge-schäftsführer der U.

Verwaltungs GmbH; seit dem 10.
[X.]ebruar 2010 übt alleine H.

R.

dieses Amt aus. Die [X.]sverträge der Schuldnerin und ihrer Komplementär-GmbH sehen jeweils eine Befreiung der Geschäftsführer von den Bindungen des §
181 [X.] vor. [X.]erner sind die [X.]

[X.]er der in der Rechtsform einer GbR geführten Klägerin sowie jeweils hälftige Miteigentümer beziehungsweise Er[X.]auberech-1
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tigte von drei gewerblich genutzten Grundstücken, auf denen verschiedene Un-ternehmen, an denen die [X.]

beteiligt sind, ihren Geschäftsbe-trieb unterhalten.

Die [X.]

schlossen als Vermieter mit der Schuldnerin, für die neben den [X.] R.

als Geschäftsführern der Komplementär-GmbH der Kommanditist S.

handelte, am 2.
Januar 2009 einen schriftli-chen [X.] über auf dieser Liegenschaft befindliche [X.], Büroräume, Lagerflächen und Maschinen. Die monatliche Miete [X.], insgesamt 29.036

6 des [X.] monat-lich im Voraus, spätestens am 15. Werktag eines Kalendermonats zu zahlen. Im [X.]raum von Dezember 2009 bis April 2010 wurde die Miete von der Schuldnerin jeweils verspätet beglichen. Die Klägerin, die sich als Vermieterin der Schuldnerin ansieht, meldete unbeglichene Mieten für den [X.]raum vom 1.
Mai 2010 bis 21.
September 2010 zur Tabelle an.

Nach Verfahrenseröffnung kündigte der Beklagte durch Schreiben vom 27.
September 2010 den Mietvertrag zum "nächst möglichen ordentlichen ge-setzlichen und/oder vertraglichen Kündigungstermin". Der vorab zum vorläufi-gen Insolvenzverwalter mit [X.] bestellte Beklagte setzte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin, die sich mit der Produktion von [X.], zunächst fort, stellte ihn aber vor Verfahrenseröffnung ein. Bis zum 8.
August 2011 verblieben in den angemieteten Werkshallen etwa 1.200 [X.] [X.]; ferner waren bis dahin mehrere Silos mit Rohstoffen befüllt.

Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten, der im Laufe des [X.] Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, auf Mieten für den [X.]raum vom 3
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22.
September 2010 bis 31.
Dezember 2010 in Anspruch. [X.]erner verlangt sie für den nachfolgenden [X.]raum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 Zah-lung einer Nutzungsentschädigung, weil der Beklagte die Räumlichkeiten erst zu diesem [X.]punkt zurückgegeben habe. Der Beklagte, der die [X.]

und nicht die Klägerin als Vermieter der Schuldnerin ansieht, hat gegen die Klageforderung hilfsweise mit Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung hin-sichtlich der von der Schuldnerin an die Klägerin im [X.]raum von
Dezember 2009 bis April 2010 gezahlten Mieten aufgerechnet.

Das [X.] hat der auf [X.]eststellung eines Masseanspruchs über Klägerin von 95.840,80

das [X.] die Klage unter Berücksichtigung der [X.]. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin und die von dem Senat zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision des Beklagten ist nach der Zulassung durch den Senat un-eingeschränkt zulässig. Ebenso verhält es sich für die von dem Berufungsge-richt zugelassene Revision der Klägerin.

Das Berufungsgericht hat die Revision der Klägerin ausweislich des [X.] in vollem Umfang zugelassen. In der Rechtsprechung des 6
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[X.]
ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulas-sung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen ([X.], Urteil
vom 31. Mai 2012
-
I
ZR 45/11, [X.], 3577 Rn.
16 mwN). Eine Begrenzung ergibt sich nicht aus
der Be-gründung des Berufungsgerichts, wonach ein Klärungsbedarf für die Auslegung des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] in Bezug auf Mietforderungen der [X.]er oder gleichstehender Dritter und für eine Nutzungsentschädigung im Blick auf Verhaltensweisen des
vorläufigen Insolvenzverwalters gegeben sei. Da diese Begründung beide in Streit stehenden Ansprüche betrifft, kann daraus keine Beschränkung der Revision hergeleitet werden.

II.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (abge-druckt bei [X.], 186) ausgeführt:

1. Die Berufung des Beklagten habe insoweit Erfolg, als der Klägerin we-gen der von ihm hilfsweise erklärten Aufrechnung kein Anspruch auf [X.]eststel-lung von [X.] für den [X.]raum vom 22.
September 2010 bis 31.
Dezember 2010 zustehe.

Der Mietvertrag sei zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen, weil es sich bei der Benennung der [X.]

als [X.] ausweislich der [X.] um eine rechtlich nicht bedeutsame 9
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8
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[X.]alschbezeichnung handele. Der Wille sämtlicher [X.] sei [X.] gerichtet gewesen, ein Mietverhältnis mit der Klägerin zu begründen.

Da das Mietverhältnis auch nach Insolvenzeröffnung zunächst fortge-dauert habe, stehe der Klägerin ab dem 22. September 2010 bis zur Beendi-gung des [X.] am 31.
Dezember 2010 eine monatliche Miete von 29.036

39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] auf die nach Verfahrenseröffnung entstehenden Mietforderungen keine Anwendung. Mieten
für die [X.] nach Verfahrenseröffnung stellten keine [X.] dar. Der Beklagte könne sich im Übrigen nicht auf §
135 Abs.
3 Satz
2 [X.] berufen. Der von dieser Vorschrift vorausgesetzte Ausson-derungsanspruch fehle, weil die Klägerin eine Kündigung des Mietverhältnisses nicht ausgesprochen habe.

Dem Beklagten stünden infolge Insolvenzanfechtung nach §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] Rückgewähransprüche hinsichtlich der für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich März 2010 geleisteten Mietzahlungen zu, die sich auf 116.144

Einem Darlehen entsprächen sämtliche rechtlich oder auch nur faktisch [X.] [X.]orderungen, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirke. Da der Mietvertrag durch die bis zum 15.
Werktag jeden Monats vorgesehene Zahlung eine Art Stundung gewähre, könne nur noch eine Karenzfrist von einer Woche hinzugegeben werden, nach deren Ablauf von einem Stehenlassen der Mietforderung auszugehen sei. Unter Berücksichtigung der Zahlungstermine der letzten fünf Monate vor Stellung des [X.] ergebe sich, dass die Mietforderungen für die Monate [X.] 2009 bis März 2010 den Charakter eines [X.]erdarlehens
[X.] hätten. Die Klägerin unterliege als mittelbare [X.]erin der 12
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-
9
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Regelung des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.]. Bei dieser Sachlage berufe sich der [X.] mit Erfolg auf eine Aufrechnung.

2. Die Berufung der Klägerin sei unbegründet, weil ihr keine Ansprüche auf Nutzungsentschädigung gemäß §
546a [X.] in Verbindung mit §
55 Abs.
1 Nr.
1 oder 2 [X.] für den [X.]raum vom 1.
Januar
2011
bis 8.
August 2011 zu-stünden. Ein Nutzungsentschädigungsanspruch entstehe bereits dann als [X.], wenn der Insolvenzverwalter seiner Rückgabepflicht nicht nachkomme. Die Rückgabe des ungeräumten Mietobjekts erfülle nur den [X.] der Vorenthaltung, wenn der Verwalter den vertragswidrigen Zustand selbst zu verantworten habe. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter kei-nen Besitz an dem Mietobjekt begründet. Selbst ein von dem Beklagten als vor-läufiger Verwalter durch auf die Wiederaufnahme der Produktion gerichtete Weisungen ausgeübter Besitz habe nicht über die vor Verfahrenseröffnung er-folgte Betriebsstilllegung hinaus gewirkt. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter keinen vertragswidrigen Zustand herbeigeführt.

Auch ein Anspruch aus §
55 Abs.
1 Nr.
3 [X.], der einen fortdauernden Gebrauch der Mietsache durch den Verwalter voraussetze, bestehe nicht. Der Beklagte habe das Mietobjekt nach Verfahrenseröffnung nicht mehr für die Masse genutzt. Allein die Lagerung unverkäuflichen [X.]s stelle keine [X.] dar.

III.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung stand. Auf die teilweise begründete Revision der Klägerin ist das Ersturteil im 14
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-
Wesentlichen wiederherzustellen, während die Revision des Beklagten insge-samt ohne Erfolg bleibt. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Beklagten und dem damit verbundenen [X.] (§
210 [X.]) [X.] die hier in Rede stehenden Masseverbindlichkeiten (§
209 Abs.
1 Nr.
3
[X.]) nicht mehr durch eine Leistungsklage, sondern nur noch im Wege der [X.]eststellungsklage verfolgt werden (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2003 -
IX
ZR 101/02, [X.]Z 154, 358, 363).

Zugunsten der Klägerin sind auf ihre Revision für den [X.]raum vom 22.
September 2010 bis 31. Dezember 2010 in Einklang mit dem Ersturteil, das grunde gelegt hat,

1. Zu Unrecht wendet sich die Revision des Beklagten gegen die Würdi-gung des Berufungsgerichts, wonach der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen ist.

a) Da der Wille der [X.] darauf gerichtet war, einen Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zu begründen, ist es unschädlich, dass die Vertragsurkunde anstelle der Klägerin die [X.]

als Vermieter ausweist.

[X.]) Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen auf der Grundlage einer tatrichterlichen Würdigung angenommen, dass entgegen dem Inhalt des schriftlichen [X.] nach dem übereinstimmenden Willen der [X.] ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gewollt war. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sa-che des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob 17
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gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder
allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungs-material außer [X.] gelassen wurde ([X.], Urteil vom 11.
September 2002 -
XII
ZR 187/00, [X.], 393, 394). Derartige Rechtsfehler lässt die Beweis-würdigung nicht erkennen. [X.]ür ihre Richtigkeit spricht zudem der Umstand, dass der Vertrag über einen längeren [X.]raum in der Weise praktiziert wurde, dass die Schuldnerin insbesondere durch die Zahlung der Mieten die Klägerin als ihre Vermieterin behandelte (vgl. [X.], Urteil vom 29.
September 1999 -
XII
ZR 313/98, [X.], 539, 542). Schließlich wird die [X.] -
was die Revision des Beklagten verkennt
-
nicht dadurch rechtlich in [X.]rage gestellt, dass die Grundstücke und die mitvermieteten Betriebsanlagen im Eigentum der [X.]

und nicht der Klägerin standen. Wie sich schon aus den §§
540, 565 [X.] erschließt, muss der Vermieter nicht mit dem Eigentümer der Mietsache personenidentisch sein ([X.], 6.
Aufl., §
535 Rn.
40).

[X.]) Bei dieser Sachlage ist es ohne Bedeutung, dass der schriftliche Mietvertrag nicht die Klägerin, sondern die [X.]

als Vermieter benennt. Dabei handelt es sich um eine unschädliche [X.]alschbezeichnung (falsa demonstratio; vgl. Lindner-[X.]igura in Lindner-[X.]igura/[X.]/Stellmann, [X.], 3.
Aufl., Kap.
5 Rn.
102 mwN). [X.]ür den Inhalt eines Vertra-ges ist der übereinstimmende Wille der Beteiligten maßgebend, selbst wenn die Erklärungen objektiv eine andere Bedeutung haben sollten, so dass ein unbe-fangener Dritter ihnen einen anderen Sinn beilegen würde
([X.], Urteil vom 26.
April 1978 -
VIII
ZR 236/76, [X.]Z 71, 243, 247). Haben alle Beteiligten [X.] übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der [X.]
-
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liche Wille dem Wortlaut vor ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2001 -
V
ZR 65/01, [X.], 1038, 1039).

[X.]) Neben der Klägerin verkörperte im [X.]punkt des Vertragsschlusses auch die als GmbH & Co.
KG in Gründung befindliche Schuldnerin eine Gesell-schaft bürgerlichen Rechts. Da der Geschäftswille der [X.]

als
vertretungsberechtigter Geschäftsführer beider [X.]en (§§
714, 709 Abs.
1 [X.]) auf den Abschluss eines [X.] zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gerichtet war, hindert die [X.]alschbezeichnung auf der [X.]seite nicht das Zustandekommen eines gültigen Vertrages.

Die durch [X.]svertrag vom 30. Dezember 2008 errichtete, im [X.]punkt des Vertragsschlusses am 2.
Januar 2009 noch nicht in das Handels-register eingetragene Schuldnerin bildete als künftige Kommanditgesellschaft in der Gründungsphase eine [X.] bürgerlichen Rechts (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 3.
Aufl., §
177a [X.]. A Rn.
42), die grundsätzlich von den [X.]ern als gemeinschaftlichen Geschäftsführern vertreten wird (§§
714, 709 Abs.
1 [X.]). [X.]ür die in Aussicht genommene Kommanditgesellschaft ergab sich jedoch aus §
170 HGB, dass der [X.] an der Vertretung und Geschäftsführung nicht zu beteiligen ist. Handelt es sich -
wie hier
-
um eine als Kommanditgesellschaft gegründete, zunächst ledig-lich den §§
705 ff [X.] unterliegende [X.] bürgerlichen Rechts, gilt die für die Kommanditgesellschaft gewollte Geschäftsführungs-
und Vertretungsre-gelung kraft der getroffenen Vereinbarung ebenso ([X.], Urteil vom 29.
November 1971
-
II
ZR 181/68, WM
1972, 21, 22; [X.], [X.] 2011, 300, 301 mwN). Mithin wurde die Schuldnerin alleine durch ihre Komplementär-GmbH und diese durch die [X.]

als ihre Geschäftsführer [X.] (§
125 Abs.
1, §
161 Abs.
2 HGB, §
35 Abs.
1 Satz 1 GmbHG). Darum ist 22
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-
13
-
die Willensrichtung des Kommanditisten S.

, der den [X.] [X.] R.

mitunterzeichnet hat, entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten rechtlich nicht von Bedeutung. So-weit die [X.]

für beide Seiten rechtsgeschäftlich tätig wurden, steht der Wirksamkeit des Vertrages nicht §
181 [X.] entgegen, weil sie als Geschäftsführer der Schuldnerin und deren Komplementär-GmbH von den Bin-dungen des §
181 [X.] befreit waren (vgl. [X.][X.], 6.
Aufl., §
181 Rn.
47; [X.]/[X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.]O Rn.
228).

b) Ungeachtet der [X.]alschbezeichnung ist das Schriftformerfordernis des §
550 Satz
1 [X.] erfüllt.

[X.]) Die nach dieser Vorschrift zu beachtende Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen
Vertragsbedingungen, insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt ([X.], Urteil vom 30.
April 2014 -
XII
ZR 146/12, NJW 2014, 2102 Rn.
23 mwN). Diesen Anforderungen ist hinsichtlich der Klägerin nicht genügt, weil die Mietvertragsurkunde die [X.]

als Vermieter anführt. Eine abstrakte Beschreibung, die auf die Klägerin als Vermieterin hindeutet, ist nicht verwendet worden (vgl. [X.], Urteil vom 2.
November 2005 -
XII
ZR 233/03, [X.], 499, 500).

[X.]) Die Benennung der [X.]

anstelle der Klägerin ist [X.] unschädlich, weil zwischen den Vertragspartnern feststand, dass tatsäch-lich die Klägerin in die [X.] einrücken sollte. Im [X.]alle einer verse-hentlichen [X.]alschbezeichnung (falsa demonstratio) gilt nicht das fehlerhaft Er-24
25
26
-
14
-
klärte, sondern das wirklich Gewollte. Dieser Grundsatz ist auch auf formge-bundene Geschäfte anzuwenden ([X.], Urteil vom 25.
März 1983 -
V
ZR 268/81, [X.]Z 87, 150, 152 f; vom 18.
Januar 2008 -
V
ZR 174/06, [X.], 1037 Rn.
12 mwN). Erweist sich der wahre Wille als ausschlaggebend, ist es entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, dass die [X.]

in der Vertragsurkunde auf Vermieterseite benannt [X.] und für die Klägerin keinen schriftlichen Vertretungswillen zum Ausdruck gebracht haben.

2. Das zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Miet-verhältnis währte, was die Revision des Beklagten ohne Erfolg beanstandet, ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin in vollem Umfang bis zur kündigungsbedingten Beendigung am 31.
Dezember 2010 fort.

a) Miet-
und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche [X.] oder Räume bestehen gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die Er-öffnung des Insolvenzverfahrens beendet. §
108 Abs.
1 [X.] verdrängt insoweit §
103 Abs.
1 [X.] ([X.], Urteil vom 22.
Mai 2014 -
IX
ZR 136/13, [X.], 1239 Rn.
8; vom 9.
Oktober 2014 -
IX
ZR 69/14, [X.], 2187 Rn.
8 mwN). Die Regelung des §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist unabhängig davon anwendbar, ob der Schuldner als Vermieter/Verpächter oder -
wie hier
-
als Mieter/Pächter an dem Rechtsverhältnis beteiligt ist (vgl. HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
108 Rn.
4).

b) Das Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Schuldnerin wirkte nach Verfahrenseröffnung auch weiter, soweit die Vermietung neben unbeweglichen 27
28
29
-
15
-
Gegenständen und Räumen als bewegliche Gegenstände einzuordnende Be-triebsanlagen betraf.

[X.]) Der Regelungsinhalt des §
108 Abs.
1 Satz 1 [X.] beschränkt sich auf Miet-
und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegen-stände oder Räume. Miet-
und Pachtverträge über bewegliche Gegenstände werden hingegen nicht von §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] erfasst, sondern sind -
sofern nicht der Sonderfall des §
108 Abs.
1 Satz 2 [X.] vorliegt
-
gemäß §
103 [X.] abzuwickeln (HmbKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
108 Rn.
4b). Betrifft ein Mietverhältnis unbewegliche und bewegliche Gegenstände, ist §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] für den gesamten Vertrag maßgeblich, wenn die Vermietung des unbeweglichen Gegenstandes den Schwerpunkt des Vertrages ausmacht (vgl. [X.], Urteil vom 5.
April 1978 -
VIII
ZR 42/77, [X.]Z 71, 189, 191; vom 5.
Juli 2007 -
IX
ZR 185/06, [X.]Z 173, 116 Rn.
11; [X.]/[X.], [X.], §
108 Rn.
46; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
108 Rn.
19).

[X.]) Im Streitfall findet der [X.] unbeweglicher [X.] sein wesentliches Gepräge. Nach dem Inhalt des [X.], der die Maschinenmiete nur nachrangig erwähnt, steht die Vermietung von Lager-hallen, Büroräumen und Lagerflächen ganz im Vordergrund. [X.]ür diese Mietge-
[X.]ünftel, betrug. Infolge der schwerpunktmäßig ausbedungenen Hauptleistungs-pflicht der Vermietung von Räumlichkeiten beurteilt sich das gesamte [X.] nach §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Mithin ist es entgegen der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, ob die Maschinen als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§§
93, 94 [X.]) anzusehen
sind.

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-
16
-

3. Ebenso greift die von dem Beklagten mit seiner Revision erhobene Rüge nicht durch, die nach Verfahrenseröffnung zugunsten der Klägerin be-gründeten Mieten bildeten nachrangige [X.]orderungen im Sinne von §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.]. Vielmehr handelt es sich dabei in Einklang mit der Würdigung des Vordergerichts um Masseverbindlichkeiten (§
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all
2, §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Alle Auslegungsversuche, §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu entnehmen, entbehren einer tragfähigen Grundlage.

a) Ansprüche aus einem gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] nach Insol-venzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten (§
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all
2 [X.]), wenn -
wie hier
-
ihre Erfüllung für die [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss ([X.], Urteil vom 13.
Dezember 2012 -
IX
ZR 9/12, [X.], 138 Rn.
10; vom 9. Oktober 2014 -
IX
ZR 69/14, [X.], 2187 Rn.
8). Ansprüche für die [X.] vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens kann der Vermieter dagegen gemäß §
108 Abs.
3 [X.] nur als Insolvenzgläubiger geltend machen ([X.], Urteil vom 13.
Dezember 2012, [X.]O). Die im Streit stehenden, nach Verfahrenseröffnung erwachsenen Mietfor-derungen stellen darum Masseverbindlichkeiten dar. Die Vorschrift des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] belegt vor Verfahrenseröffnung erzeugte [X.]erforde-rungen unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Nachrang. Da es sich vorliegend um nach Verfahrenseröffnung entstandene, den Regelungen der §§
103 ff [X.] zuzuordnende (BT-Drucks. 16/6140, S.
56) [X.] handelt, ist §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] aus rechtssystematischen Erwägungen nicht einschlägig (vgl. [X.], [X.], 1358, 1359).

b) Auch nach seinem Sinn und Zweck findet §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] auf nach Verfahrenseröffnung zugunsten eines [X.]ers aus einem Mietver-32
33
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-
17
-
hältnis hervorgegangene Masseverbindlichkeiten keine Anwendung. Ein [X.] auf unentgeltliche Nutzung seitens des Gesell-schafters überlassener Betriebsmittel ist abweichend von dem früheren Eigen-kapitalersatzrecht auf der Grundlage des durch das [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23.
Oktober 2008 ([X.] I S. 2026) neu gestalteten Rechts nicht mehr anzuer-kennen.

[X.]) Das durch das [X.] außer [X.] gesetzte [X.] (§
32a Abs.
3 GmbHG a[X.]) gewährte dem Insolvenzverwalter einer [X.] im [X.]alle einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nach Verfahrenseröff-nung ein Recht auf unentgeltliche Nutzung gegen den [X.]er.

(1) Ebenso wie eine Darlehensgewährung konnte eine Nutzungsüberlas-sung von Grundstücken oder anderen Wirtschaftsgütern der [X.] ermöglichen, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen, weil ein außen-stehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem solchen [X.]alle verhin-derte der [X.]er durch die Gebrauchsüberlassung des benötigten [X.] die andernfalls nicht abzuwendende Liquidation der [X.] ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die Investition selbst durch-zuführen. Daher war von der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehens-
und Gebrauchsüberlassung im Sinne des §
32a Abs.
3 GmbHG a[X.] auszugehen ([X.], Urteil vom 16.
Oktober 1989 -
II
ZR 307/88, [X.]Z 109, 55, 58
f; vom 28.
Mai 2013 -
II
ZR 83/12, [X.], 1646 Rn.
11 mwN). Gegenstand des Ei-genkapitalersatzes war das der [X.] eingeräumte Nutzungsrecht.

35
36
-
18
-

(2) Als Rechtsfolge der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durfte der [X.]er, der die [X.] weder liquidiert, noch ihr neues haften-des Kapital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht, von der [X.] das vereinbarte [X.] so lange nicht fordern, wie dieses nicht aus ungebundenem Ver-mögen der [X.] bezahlt werden konnte ([X.], Urteil vom 7.
Dezember 1998 -
II
ZR 382/96, [X.]Z 140, 147, 149 f mwN). Der Insolvenzverwalter konn-te nach Verfahrenseröffnung verlangen, dass ihm das vermietete oder verpach-tete Grundstück für die Zwecke des Insolvenzverfahrens für die vereinbarte
oder für die -
im [X.]alle der Vereinbarung einer nicht hinnehmbar kurzen, den Gepflogenheiten auf dem entsprechenden Markt wi[X.]prechenden [X.]rist
-
übli-che [X.] überlassen blieb ([X.], [X.]O S.
150; Urteil vom 28. Mai 2013, [X.] mwN). Mangels einer Zahlungspflicht der [X.] kam eine fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges nicht in Betracht ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbH-Recht in der Praxis, 3.
Aufl., 9.
Kap. Rn.
93). Zu dem Kreis der Verpflichteten gehörten auch mittelbare [X.]er ([X.], Urteil vom 28. Mai 2013, [X.]O mwN).

[X.]) Nach dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers ist infolge der Be-seitigung des [X.] durch das [X.] der Anspruch des [X.] gegen den [X.]er auf
unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsguts entfallen.

Zwar wird durch die [X.]ormulierung "[X.]orderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen" in §
39 Abs.
1 Nr.
5
[X.] die Vorschrift des §
32a Abs.
3
Satz
1 GmbHG a[X.] in personeller und sachlicher Hinsicht übernommen. Der Gesetzgeber hat indes betont, dass hin-sichtlich der in diesem Zusammenhang bislang unter dem Stichwort der eigen-37
38
39
-
19
-
kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung diskutierten [X.]allgruppe die [X.] nicht ohne Auswirkungen bleiben, soweit die Rechtsprechung in diesen [X.]ällen bislang aufgrund einer Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital eine Verpflichtung des [X.]ers annahm, der [X.] das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu belassen. Diese Begründung für eine von den Grundregeln der §§
103 ff [X.] abweichenden
Rechtsfolge findet in der Neuregelung keine Ent-sprechung, weil diese nach ihrer Systematik nicht mehr an einen eigenkapital-ersetzenden Charakter der Leistung anknüpft und
die Insolvenz der Gesell-schaft keine Auswirkungen auf die Eigentümerstellung des [X.]ers hin-sichtlich des überlassenen Gegenstandes hat. Eine ausdrückliche Klarstellung in einem solchen Sinne, dass nämlich im [X.]alle einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffe, nicht aber in der Nutzungsüberlas-sung selbst liegen könne, erachtete der Gesetzgeber als nicht geboten (BT-Drucks. 16/6140, S.
56).

[X.]) Sie wäre in der Tat überflüssig. Die Vorschrift des §
30 Abs.
1 Satz 3 GmbHG ordnet in Abkehr von dem früheren Rechtszustand an, dass [X.] und Leistungen aus Rechtshandlungen, die einem [X.] wirtschaftlich entsprechen, nicht der Kapitalbindung des §
30 Abs.
1 Satz 1 GmbHG unterliegen. Zugleich
wurden §§
32a, 32b GmbHG a[X.] als Grundvorschriften des [X.] aufgehoben und der [X.] darauf bezogene §
135 Abs.
1 [X.] des Tatbestandsmerkmals "kapitaler-setzend"
entkleidet. Diese Gesetzesänderungen verdeutlichen, dass [X.] und gleichgestellte Leistungen einschließlich einer Nutzungs-überlassung nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind (vgl. [X.]/[X.]-Leithoff/[X.], GmbHG, 5.
Aufl., §
30 Rn.
78 ff). Stellt eine [X.] keine Kreditgewährung dar (BT-Drucks. 16/6140, [X.]O), [X.] von §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.], der seinen Geltungsbereich auf einem Darle-40
-
20
-
hen gleichgestellte [X.]orderungen erstreckt, Nutzungen nicht erfasst werden. Damit kann ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche [X.]süberlassung nicht aus §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] hergeleitet werden ([X.] in [X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
41; [X.], [X.] des [X.] durch das [X.], 2012, Rn.
174; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
36; [X.]/[X.], GmbHG [X.] [X.], §
30 Rn.
61; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
135 Rn.
45; [X.], [X.], 18.
Aufl., §
135 Rn.
31; [X.]. in [X.]estschrift [X.], 2011, S.
551, 554, 557 f; [X.]/[X.], GmbHG, 11.
Aufl., [X.]. §
64 Rn.
340; [X.]., [X.], 1, 6; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 328; [X.], [X.], 1358, 1359 f; [X.], Z[X.] 2007, 617, 623 f; [X.], Z[X.] 2009, 2073 f; [X.], [X.], 1939, 1946).

c) Abweichendes kann dem gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügten §
135 Abs.
3 Satz 1 und 2 [X.] nicht entnommen werden.

[X.]) Diese Bestimmung sieht zu Lasten des [X.]ers für Gegen-stände, die zur [X.]ortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind, eine [X.] von längstens einem Jahr verbun-den mit einem Ausgleichsanspruch vor, der sich auf den Durchschnitt der vor Verfahrenseröffnung tatsächlich gezahlten Vergütung ermäßigt (BT-Drucks. 16/9737, S.
59). Da diese Regelung auf die Bedeutung des Gegenstandes für die Betriebsfortführung und nicht mehr auf die das [X.] prä-gende Gleichsetzung von Darlehensgewährung und Nutzungsüberlassung [X.], verbietet sich jede Auslegung, die auf eine auch nur begrenzte [X.]ort-schreibung des [X.] hinausläuft (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
39; [X.], [X.]O). Dies unterstreicht der weitere Umstand, dass der Nutzungsanspruch gemäß §
135 Abs.
3 Satz 2 41
42
-
21
-
[X.] im Gegensatz zum [X.] jedenfalls grundsätzlich ent-geltlich ausgestaltet ist.

[X.]) Entsprechend diesem Verständnis hat der Gesetzgeber bei der nach-träglichen Einführung des §
135 Abs.
3 [X.] in Einklang mit dem bei Einbrin-gung des [X.] geäußerten Regelungsziel der Abschaffung des Kapitalersatz-rechts (BT-Drucks. 16/6140, S.
42, 56) ausdrücklich bekräftigt, dass die dogma-tische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entfallen ist (BT-Drucks. 16/9737, [X.]O; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 328). Wurde das [X.] gänzlich beseitigt, kann auch aus §
135 Abs.
3 Satz 1 und 2 [X.] ein Anspruch der insolventen [X.] auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung gegen den [X.], dem der Gesetzgeber kein Sonderopfer abverlangt (BT-Drucks., [X.]O), nicht gefolgert werden. Demnach trifft §
135 Abs.
3 Satz 1 und 2 [X.] keine Aussage über die Abwertung von
nach Verfahrenseröffnung gemäß §
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.] zu zahlendem
Nutzungsentgelt.

4. Schließlich dringt die Revision des Beklagten nicht durch, soweit sie nach Maßgabe des §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] eine Minderung des Vergütungs-anspruchs der Klägerin auf den Durchschnitt des im letzten Jahr von der Schuldnerin tatsächlich [X.] verlangt. Die Vorschrift ist mangels Erhe-bung eines Aussonderungsanspruchs durch die Klägerin nicht einschlägig.

a) Allerdings ist §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] nicht schon deshalb unan-wendbar, weil die Klägerin selbst keine [X.]erin der Schuldnerin ist.

[X.]) Der Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] erfasst [X.]orderungen auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens und [X.]orderungen aus Rechtshand-43
44
45
46
-
22
-
lungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Sicherung und Befriedigung einer [X.]orderung im Sinne des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] [X.] §
135 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] der Anfechtung. Auch wenn [X.] Dritter in §
39 Abs.
1 Nr.
5, §
135 Abs.
1 [X.] nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter [X.]orde-rungen in diese Vorschriften
der Anwendungsbereich des §
32a Abs.
3 Satz 1 GmbHG a[X.] auch in personeller Hinsicht übernommen werden (BT-Drucks. 16/6140, S.
56). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen [X.]er wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen ([X.], Urteil vom 17.
[X.]ebruar 2011 -
IX
ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
10; vom 21.
[X.]ebruar 2013 -
IX
ZR 32/12, [X.]Z 196, 220 Rn.
14 ff; vom 18.
Juli 2013 -
IX
ZR 219/11, [X.]Z 198, 64 Rn.
23).

[X.]) Die Bestimmung des §
135 Abs.
3 [X.] ordnet eine [X.] für von einem [X.]er zum Gebrauch überlassene Gegenstände an, die zur [X.]ortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Be-deutung sind. Im Unterschied zu §
39 Abs.
1 Nr.
5, §
135 Abs.
1 [X.] erstreckt sich der Tatbestand des §
135 Abs.
3 [X.] seinem Wortlaut nach nicht aus-drücklich auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen.

Daraus wird bisweilen geschlossen, dass verbundene
Unternehmen nicht der Regelung des §
135 Abs.
3 [X.] unterliegen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
44; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 329; [X.], [X.], 149, 156). Diesem restriktiven Verständnis kann, zumal die wünschenswerte Klarstellung lediglich infolge eines gesetzgeberischen Redak-tionsversehens unterblieben ist (vgl. [X.], [X.] des Eigenkapitaler-satzrechts durch das [X.], 2012, Rn.
180), nicht beigetreten werden. Da 47
48
-
23
-
§
135 Abs.
4 [X.] auf §
39 Abs.
4 und 5 [X.] verweist und diese Vorschriften mit §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] korrespondieren, ist die Auslegung vorzugswürdig, dass §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] auch im Rahmen des §
135 Abs.
3
[X.]
Geltung beansprucht. Sie kann sich auf die weitere Erwägung stützen, dass die Einbe-ziehung gesellschaftergleicher Dritter, die dem [X.] [X.] lag, von dem Gesetzgeber des [X.] auch für das neue Recht ganz [X.] fortgeführt wurde (BT-Drucks. 16/6140, S.
56). [X.]erner manifestiert sich der Wille des Gesetzgebers, mittelbare [X.]er der Regelung zu unter-werfen, in dem bei Einführung des §
135 Abs.
3 [X.] betonten Hinweis auf die Treuepflicht der [X.]er (BT-Drucks. 16/9737, [X.]), die auch für ver-bundene Unternehmen gilt ([X.], [X.]O Rn.
179). Darum kann dem Ge-samtzusammenhang des §
135 Abs.
3 [X.], der einen Gleichlauf mit den Re-gelungen über [X.]erdarlehen und gleichgestellte [X.]orderungen [X.], entnommen werden, dass auch gesellschaftergleiche Dritte [X.] werden ([X.]/[X.],
[X.], 13.
Aufl., §
135 Rn.
21; [X.], [X.], 18.
Aufl., §
135 Rn.
36; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
37; [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
92 Rn.
465; HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
135 Rn.
55 f; [X.] in [X.]estschrift [X.], 2011, S.
443, 447; [X.], [X.]O Rn.
178).

[X.]) Bei diesem Verständnis kann die Regelung des §
135 Abs.
3 [X.] grundsätzlich auf die Klägerin als ein mit der Schuldnerin verbundenes Unter-nehmen angewendet werden.

(1) Leistungen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem [X.]er gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein [X.]er an beiden [X.]en, der die Leistung annehmen-49
50
-
24
-
den und der die Leistung gewährenden [X.], und zwar an der [X.] maßgeblich beteiligt ist ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013 -
IX
ZR 219/11, [X.]Z 198, 64 Rn.
24). Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gege-ben, wenn der [X.]er auf die Entscheidungen des hilfeleistenden [X.], nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, [X.] dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden [X.] durch [X.]erbeschlüsse gemäß §
46 Nr.
6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann ([X.], Urteil vom 5. Mai 2008 -
II
ZR 108/07, WM
2008, 1164
Rn.
10; vom 28. [X.]ebruar 2012
-
II
ZR 115/11, [X.], 843 Rn.
18). Dazu ge-nügt bei einer GmbH & Co.
KG eine Beteiligung von [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2013, [X.]O).

(2) Im Streitfall sind die [X.]

an der Klägerin als die [X.] gewährenden [X.] wie auch an der Schuldnerin als die Nutzung annehmenden [X.] als Mehrheitsgesellschafter beteiligt. Zwar verfügen sie einzeln nur über eine Beteiligung von [X.] an der Klägerin. Eine getrennte Betrachtung der jeweiligen [X.] würde jedoch dem [X.] nicht gerecht, dass sich die [X.]

als Mehrheitsgesellschaf-ter der Schuldnerin unter dem Dach der Klägerin zusammengeschlossen ha-ben, um der Schuldnerin die benötigten Betriebsgegenstände mietweise zu überlassen. Vor diesem Hintergrund sind die
[X.] von jeweils 50
vH an der Klägerin auf 100

vH zu addieren, weil die [X.]

die Klägerin kraft Bündelung ihrer Beteiligungen im gleichgerichteten Interesse übereinstimmend als Vermieterin der Schuldnerin eingesetzt haben (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2006 -
II
ZR 76/04, [X.]Z 166, 8 Rn.
19; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbH-Recht in der Praxis, 3.
Aufl., 9.
Kap. Rn.
81). Das koordinierte Zusammenwirken der [X.]er ermöglicht die gemeinsame 51
-
25
-
Zurechnung der wechselseitigen Beteiligungen (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
März 2007
-
II
ZR 106/06, [X.], 1407; vom 26. April 2010
-
II
ZR 60/09, [X.], 1415 Rn.
5). In dem hier gegebenen [X.]all einer Betriebsaufspaltung bilden das Besitz-
und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Mehrheitsgesellschafter beider Unternehmen der Ver-antwortung des §
135 Abs.
3 [X.] zu unterwerfen (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1992 -
II
ZR 298/91, [X.]Z 121, 31, 34 f; vom 11.
Juli 1994 -
II
ZR 146/92, [X.]Z 127, 1, 5; [X.]/[X.], GmbHG, 1.
Aufl., §§
32a/b Rn.
136; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4.
Aufl., §
39 Rn.
27; Baum-bach/[X.]/[X.]astrich, GmbHG, 20.
Aufl., §
30 [X.].
Rn.
42). Mithin steht die Klägerin einer [X.]erin der Schuldnerin gleich.

b) Jedoch greift §
135 Abs.
3 [X.] nach seinen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht durch, weil die Klägerin kein Aussonderungsrecht ge-genüber der Schuldnerin erhoben, sondern das Mietverhältnis fortgesetzt hat.

[X.]) Der Gesetzgeber hat
mit §
135 Abs.
3 [X.] eine Regelung geschaf-fen, welche die Rechtsfolgen der Streichung der eigenkapitalersetzenden [X.] durch die Gewährung eines zeitlich beschränkten [X.] abmildern soll, das sich auf den Durchschnitt des im Jahr vor Antragstellung von der Schuldnerin an den [X.]er an-fechtungsfrei tatsächlich [X.] bemisst.

(1) Nach dieser Vorschrift kann der [X.]er seinen Aussonde-rungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens für eine [X.] von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht geltend machen. Nach Ablauf dieser [X.]rist ist es sachgerecht, dass der [X.]er die Gegenstände her-ausverlangen kann, während sie bis zu diesem [X.]punkt zu den vereinbarten 52
53
54
-
26
-
Bedingungen für die [X.]ortführung des Betriebes weiterhin zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/9737, S.
59). [X.] für die Inanspruchnahme bildet die Treuepflicht des [X.]ers, der es wi[X.]präche, wenn zum [X.] oder zur Ausübung überlassene Gegenstände nach Verfahrenseröff-nung jederzeit zurückverlangt werden könnten, obwohl diese zur Betriebsfort-führung von erheblicher Bedeutung sind (BT-Drucks. [X.]O; [X.], Die Re-form des [X.] durch das [X.], 2012, Rn.
173).

(2) Die Nutzung überlassener Gegenstände erfolgt jedoch im Gegensatz zu dem vormaligen [X.] nicht unentgeltlich. Der [X.] soll grundsätzlich dieselbe Vergütung erhalten, die ihm zuvor tatsächlich zugeflossen ist; ihm soll kein darüber hinausgehendes Sonderopfer abverlangt werden. War etwa für eine Gebrauchsüberlassung eine bestimmte Vergütung vereinbart, wurde diese jedoch nicht entrichtet, so bestimmt sich die Höhe des Ausgleichs nach dem im letzten Jahr tatsächlich vom Schuldner [X.] (BT-Drucks. [X.]O). [X.]alls die Nutzungsdauer ein Jahr unterschreitet, ist der Durchschnitt der während dieses [X.]raums erbrachten Zahlungen zu berück-sichtigen ([X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
135 Rn.
23). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift können nur solche Zahlungen bei der Bemessung des [X.] angerechnet werden, die der [X.]er trotz der Verfahrenseröff-nung behalten darf. Darum haben anfechtbare Zahlungen außer Ansatz zu bleiben, weil sie dem [X.]er keine dauerhaft verbleibende Befriedigung gewähren ([X.]/[X.], [X.]O; [X.] in [X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
51;
Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
44; HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
135 Rn.
59; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
135 Rn.
49; [X.], [X.], 1,
11; [X.] in [X.]estschrift [X.], 2011, S.
443, 448 f; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 329 f; aA [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
92 Rn.
474).
55
-
27
-

(3) Abweichend von dem auf einem Redaktionsversehen beruhenden Wortlaut des §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] ist nicht der [X.]punkt der Verfahrenser-öffnung, sondern entsprechend den allgemeinen anfechtungsrechtlichen Grundsätzen der [X.]punkt der Antragstellung als Stichtag der Jahresfrist für die Berechnung des
Ausgleichsanspruchs heranzuziehen. Diese [X.] stellt sicher, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers das von [X.] Rechtswirkungen des Eröffnungsverfahrens unbeeinflusste tatsächliche (vgl. BT-Drucks., [X.]O) Zahlungsverhalten des Schuldners die Grundlage für die Bemessung des Anspruchs bildet. Handelt es sich -
wie von §
135 Abs.
3 [X.] vorausgesetzt
-
um betriebsnotwendige Gegenstände, ist nach Antragstellung mit einer Anordnung nach §
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
5 [X.] zu rechnen (vgl. [X.] [X.], Urteil vom 3.
Dezember 2009 -
IX
ZR 7/09, [X.]Z 183, 269 Rn.
26
ff; vom 8.
März 2012 -
IX
ZR 78/11, [X.], 706 Rn.
14). Ungeachtet einer solchen Anordnung wird ein nach Antragstellung eingesetzter vorläufiger Verwalter seine Zustimmung für Zahlungen an den [X.]er in aller Regel -
wie offenbar auch im Streitfall
-
versagen. Da dem faktischen Zahlungsverhal-ten der [X.] Vorrang zukommt, ist es sachgerecht, den Anspruch nach Maßgabe der vor Antragstellung geleisteten Vergütung und damit ungeachtet [X.] Ausfälle zu bemessen ([X.] in Kübler/
[X.], [X.]O Rn.
52; [X.]/[X.], [X.]O; [X.]/Uhländer/[X.], [X.], §
135 Rn.
40; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O; [X.],
[X.]O S.
448;
[X.]/[X.], [X.]O S.
330; [X.], [X.]O Rn.
195; ähnlich [X.], [X.], 149, 157, der auf die Anordnung der vorläufigen Verwaltung abstellt; aA HK-[X.]/[X.], [X.]O §
135 Rn.
58; [X.], [X.]O S.
12).

[X.]) Der Regelungsbereich des §
135 Abs.
3 [X.] ist jedoch nicht berührt, sofern das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem [X.]er und 56
57
-
28
-
der [X.] nach Verfahrenseröffnung fortbesteht. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall, weil der Mietvertrag der Parteien über die Verfahrenseröff-nung hinaus bis zum 31.
Dezember 2010 weitergalt und dem Kläger deshalb bis dahin kein Aussonderungsanspruch zustand.

(1) Dauert ein Mietverhältnis gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] über die Verfahrenseröffnung hinaus fort, kann der Vermieter von dem Insolvenzverwal-ter die Begleichung der vereinbarten Miete als Masseverbindlichkeit (§
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all
2, §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.]) verlangen ([X.], Urteil vom 13.
Dezember 2012 -
IX
ZR 9/12, [X.], 138 Rn.
10; vom 9.
Oktober 2014 -
IX
ZR 69/14, [X.], 2187 Rn.
8). Nach Streichung des Eigenkapitalersatz-rechts erleidet dieser Grundsatz keine Durchbrechung, wenn ein [X.]er mit einer insolventen [X.] durch einen über die Verfahrenseröffnung hinaus fortwirkenden Miet-
oder Pachtvertrag verbunden ist. Vielmehr kann der [X.]er auch nach Verfahrenseröffnung die vereinbarte vertragliche Mie-te als Masseverbindlichkeit beanspruchen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, [X.]; BT-Drucks. 16/9737, S.
59).

(2) Endet hingegen der Miet-
oder Pachtvertrag, darf der [X.]er den ihm an dem Nutzungsrecht zustehenden Aussonderungsanspruch gemäß §
135 Abs.
3 Satz
1 [X.] für die Dauer von höchstens einem Jahr nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die [X.]ortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Als Gegenleistung für die der Vor-schrift des §
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
5 [X.] nahestehende (vgl. BT-Drucks. 16/9737, [X.]O) [X.] ist dem [X.]er gemäß §
135 Abs.
3 Satz
2 [X.] ein Ausgleich zu leisten, der dem Durchschnitt der im letzten Jahr vor Antragstellung erbrachten Vergütung entspricht. Da mit der Regelung des §
135 Abs.
3 [X.] eine Ausgleichspflicht für eine vertragslose [X.]spanne 58
59
-
29
-
geschaffen wird, begründet die Norm ein gesetzliches Schuldverhältnis zwi-schen dem [X.]er und der Masse ([X.] in [X.]estschrift [X.], 2011, [X.], 446; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
135 Rn.
45).

(3) [X.]ehlt es an einem Aussonderungsrecht, ist §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] unanwendbar und das volle vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt geschuldet. Dieses Verständnis entspricht -
was die Revision des Beklagten verkennt
-
dem Willen des Gesetzgebers.
Dieser hat in Einklang mit §
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all
2, §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] ausdrücklich hervorgehoben, dass das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem [X.]er und der Schuldnerin nach Verfahrenseröffnung auf der Grundlage der §§
103 ff [X.] fortwirkt (vgl. BT-Drucks. 16/6140, [X.]). Bei Schaffung des §
135 Abs.
3 [X.] hat der [X.] ausgeführt, dass aus dieser Vorschrift begründete [X.] Masseverbindlichkeiten darstellen (BT-Drucks. 16/9737, S.
59). Diese Äuße-rung, die sich nach dem Sachzusammenhang ersichtlich nicht mit dem vertrag-lichen Nutzungsentgelt befasst, ist dahin zu verstehen, dass auch die Vergü-tung aus dem durch §
135 Abs.
3 [X.] geschaffenen gesetzlichen Nutzungs-verhältnis eine Masseverbindlichkeit bildet.

Ergänzend hat der Gesetzgeber erläutert, dass der Entgeltanspruch aus §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] grundsätzlich "auch dann"
besteht, wenn der [X.] die weitere Nutzung des Vermögensgegenstandes beansprucht, an dem Vertragsverhältnis aber nicht festhalten will und von seinem Sonder-kündigungsrecht Gebrauch macht (BT-Drucks. 16/9737, [X.]O). Die von dem Gesetzgeber angesprochene Notwendigkeit einer Kündigung verdeutlicht, dass der geminderte Entgeltanspruch nur im Rahmen des gesetzlichen Schuldver-hältnisses maßgeblich und deshalb an die -
gleich ob von dem [X.]er oder dem Insolvenzverwalter veranlasste
-
Beendigung des Nutzungsvertrages 60
61
-
30
-
geknüpft ist. Während der Laufzeit des Vertrages bleibt folgerichtig die [X.] wirksam. Durch den Hinweis auf das Sonderkün-digungsrecht wird dem Insolvenzverwalter ein Weg vorgezeichnet, in Ausübung dieses Gestaltungsrechts den Nutzungsvertrag zu beenden und den [X.] auf den Durchschnitt des vor Verfahrenseröffnung [X.] zu sen-ken. Es wäre nicht einsichtig, warum der Insolvenzverwalter zwecks Reduzie-rung der Vergütung das Nutzungsverhältnis kündigen müsste, wenn er nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch vertraglich nur das geminderte Entgelt schuldet. Vielmehr folgt daraus im Gegenschluss, dass der vertragliche Vergü-tungsanspruch, zu dem der Gesetzgeber mit der Schaffung des §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] keine Regelung treffen wollte, unangetastet bleibt. Darum ist [X.] der Vertragslaufzeit das volle vereinbarte Entgelt als Masseverbindlichkeit zu erbringen.

(4) [X.]ür dieses Verständnis spricht auch der Ausnahmecharakter des §
135 Abs.
3 [X.], der
eine nach Streichung des [X.] [X.] zu schließen sucht, indem das Aussonderungsrecht des [X.]ers im Blick auf solche Gegenstände, die für die [X.]ortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind, beschränkt wird (vgl. BT-Drucks. 16/9737, [X.]). Die Vorschrift gilt schon in ihrem unmittelbaren An-wendungsbereich nicht für jedes Aussonderungsgut.

Die Vorschrift ist nicht ein-schlägig, wenn -
wie im Streitfall
-
der Betrieb stillgelegt wird ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
47; [X.], [X.], 18. Aufl.,
§
135 Rn.
43). Als auf [X.] über betriebsnotwendige Gegen-stände bezogene Ausnahmevorschrift ist §
135 Abs.
3 [X.] einer erweiterten Auslegung auf Sachverhalte, in denen weder eine Betriebsfortführung [X.] noch ein Aussonderungsanspruch erhoben wird, nicht zugänglich (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2010
-
IX
ZR 212/09, [X.], 1986 Rn.
35).
62
-
31
-

(5) Mithin setzt die Ermäßigung des [X.] gemäß §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] voraus, dass das vertragliche Besitzrecht der [X.] beendet ist. Der Insolvenzverwalter hat nach dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien, die ihm zwecks Minderung des Entgelts eine Kündigung des Nutzungsverhältnisses ansinnen (BT-Drucks. 16/9737, [X.]), gerade nicht die Möglichkeit, das Nutzungsverhältnis dauerhaft fortzuführen und während des [X.] die nach §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] ermäßigte Vergütung zu entrichten. Vielmehr sieht §
135 Abs.
3 Satz 2 [X.] ein reduziertes Nutzungs-entgelt nur vor, wenn der [X.]er seinen Aussonderungsanspruch [X.] nach einem Jahr durchsetzen kann. Allein auf der Grundlage des nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses durch §
135 Abs.
3 [X.] zwischen der
Masse und dem [X.]er errichteten gesetzlichen Schuld-verhältnisses kommt eine Minderung der Vergütung in Betracht ([X.], [X.] 2008, 1727, 1732 f; [X.].,
[X.], 18.
Aufl., §
135 Rn.
37, 42; HK-[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
135 Rn.
51; [X.] in
[X.]estschrift [X.], 2011, S.
443, 446; [X.]/[X.], GmbHG, Ergänzungsband [X.], §
30 Rn.
62; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
39; [X.], [X.] des [X.] durch das [X.], 2012, Rn.
199; HmbKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
135 Rn.
56; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
135 Rn.
45, 50; [X.], [X.], 1358, 1361 f; aA [X.]/[X.], [X.], §
108 Rn.
174; [X.]/[X.], GmbHG, 11.
Aufl., [X.]. §
64 Rn.
348; [X.]., [X.], 1, 13; [X.], Z[X.] 2008, 689, 693
f; [X.], [X.], 149, 157
f; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 329).

5. Die verspäteten Mietzahlungen der Schuldnerin an die Klägerin sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] anfechtbar. Deshalb greift die von dem Beklagten erklärte Aufrech-63
64
-
32
-
nung gegen die Masseverbindlichkeit nicht durch. [X.]olglich ist die Klagesumme nicht um einen Betrag in Höhe von 116.144

a) Die Zahlung eines vertraglichen Nutzungsentgelts kann gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nicht als Befriedigung einer [X.]orderung auf Rückgewähr eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer einem Darlehen gleichgestellten [X.]orderung angefochten werden.

[X.]) Die Vorschrift des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] unterwirft neben [X.]orderun-gen auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens auch [X.]orderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, dem insolvenzrechtlichen Nachrang. Die einheitliche rechtliche Behandlung von Darlehen und gleichgestellten [X.]orderungen entspricht dem früheren [X.]. Insoweit wird §
32a Abs.
3 Satz
1 GmbHG a[X.] von §
135 Abs.
1 Nr.
2, §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] in sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks. 16/6140, S.
56). Der nach Verfahrenseröffnung eingreifende Nachrang wird im Vorfeld der Insolvenz durchgesetzt, indem Rückzahlungen auf Darlehen und gleichgestellte [X.]orderungen gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] der Anfechtung ausgesetzt sind. Die Anfechtbarkeit erfasst sowohl die Befriedigung von [X.] als auch ihnen wirtschaftlich entsprechenden [X.]orderungen (vgl. [X.], [X.], [X.]O §
135 Rn.
13; [X.] in [X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
15; HmbKomm-[X.]/[X.], [X.]O §
135 Rn.
19
ff; Uhlen-bruck/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
135 Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.]/
Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., §
135 Rn.
3).

[X.]) Kreditrückzahlungen unterliegen gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] als Befriedigung einer [X.]orderung auf Rückgewähr eines Darlehens ohne zusätzli-che tatbestandliche Voraussetzungen der Anfechtung. Werden von der Gesell-65
66
67
-
33
-
schaft hingegen Nutzungsentgelte entrichtet, greift §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] we-gen der abweichenden [X.]orderungsart nicht unter dem Gesichtspunkt der Rück-gewähr eines Darlehens durch.

(1) Im Schrifttum wird die Anfechtbarkeit der Befriedigung von [X.] teilweise auch für den [X.]all befürwortet, dass die [X.]orderung nicht ste-hen gelassen wurde, weil schon die Nutzungsüberlassung einer Darlehensge-währung entspreche und dieses "Darlehen"
mit der Entrichtung der Nutzungs-entgelte zurückgeführt werde ([X.], [X.], 1939, 1947; [X.]., [X.], 913, 914 f; [X.], Z[X.] 2010, 2209, 2211 ff). Die hiermit einhergehende Vermögensumschichtung verschlechtere ebenso wie ein Darlehen die [X.] der Gläubiger im eröffneten Verfahren ([X.]/[X.]/
Hossfeld, [X.], 4.
Aufl., §
92 Rn.
438 mwN; [X.] in [X.]est-schrift Ganter, 2010, [X.], 192 ff).

(2) Dieser Auffassung kann auf dem Boden des [X.] nicht beigetreten werden. Da nach dem gesetzgeberischen Konzept des [X.] bei einer [X.] die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffen kann und sich nicht schon in der vorausgehenden Nutzungsüberlassung selbst äußert (BT-Drucks. 16/6140, [X.]), ist die Grundlage entfallen, die Tilgung eines [X.]s einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen. Eines der wesentli-chen Anliegen des [X.] verwirklicht sich in der Abschaffung des Eigenkapita-lersatzrechts (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42). Darum gehen Bestrebungen fehl, das durch das [X.] begründete Recht im Licht des aufgegebenen [X.]s zu deuten ([X.] in [X.]estschrift [X.], 2011, [X.], 554). Nur ein von dem [X.] gelöstes Verständnis wird dem eindeutigen Wortlaut des §
135 Abs.
1, §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] gerecht, der zwi-schen Darlehen und darlehensgleichen [X.]orderungen, denen allein Nutzungs-68
69
-
34
-
entgelte zugeordnet werden können, unterscheidet. Ist eine Nutzungsüberlas-sung durch den [X.]er nach dem heutigen Verständnis einer Darle-hensgewährung nicht wirtschaftlich vergleichbar, kann die Tilgung von [X.]en nicht als Darlehensrückzahlung, sondern nur im [X.]alle einer vor-herigen Stundung oder eines Stehenlassens als Befriedigung einer darlehens-gleichen [X.]orderung gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] der Anfechtung unterworfen werden ([X.], [X.], 2738, 2739 f; [X.], [X.]O [X.]; [X.]., [X.], [X.]O §
135 Rn.
19; [X.]., [X.] 2008, 1727 f; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
16; [X.], [X.] des Eigen-kapitalersatzrechts durch das [X.], 2012, Rn.
220; [X.]/[X.], GmbHG, 11.
Aufl., [X.].
§
64 Rn.
351; [X.]., [X.], 10; [X.]/[X.]/[X.]astrich, GmbHG, 20.
Aufl., [X.].
§
30 Rn.
90; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 328).

b) Ungeachtet des [X.] entsprechen einem Darlehen alle aus Austauschgeschäften
herrührenden [X.]orderungen, die der [X.] rechtlich oder rein faktisch gestundet wurden, weil jede Stundung bei [X.] Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt ([X.], Urteil vom 10.
Juli 2014 -
IX
ZR 192/13, [X.], 1488 Rn.
50). Wird eine Leistung bargeschäft-lich abgewickelt, scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus ([X.], [X.]O Rn.
51). Mit Rücksicht auf diese Erwägung ist die geltend gemachte Anfechtung nicht begründet.

[X.]) Ein [X.] liegt bei länger währenden Vertragsbeziehungen in Anlehnung an §
286 Abs.
3 [X.] vor, wenn Leistung und Gegenleistung bin-nen eines [X.]raums von 30 Tagen abgewickelt werden ([X.], [X.]O Rn.
31
ff). Danach ist im Streitfall von einem [X.] auszugehen. Die Miete war nach §
6 des Mietvertrags zum jeweils 15. Werktag des laufenden Monats fällig und ist für Dezember 2009 statt dem 15.
Dezember 2009 am 4.
Januar 2010, 70
71
-
35
-
für Januar 2010 statt dem 15.
Januar 2010 am 4.
[X.]ebruar 2010, für [X.]ebruar 2010 statt dem 15.
[X.]ebruar 2010 am 12.
März 2010, für März 2010 statt dem 15.
März 2010 am 8.
April 2010 und für April 2010 statt dem 15. April am 20.
April 2010 beglichen worden. Mithin wurde der für ein Bargeschäft unschäd-liche [X.]raum von 30 Tagen nicht überschritten. Wird ein [X.] durch-geführt, handelt es sich nicht um eine stehen gelassene und damit einem [X.] wirtschaftlich entsprechende [X.]orderung, die gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] der Anfechtung zugänglich ist. Bei dieser Sachlage greift die von dem [X.] erklärte Aufrechnung nicht durch.

[X.]) In der Bestimmung des [X.]älligkeitszeitpunkts der Miete auf den [X.] 15. Werktag des Monats der Nutzung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Stundung erblickt werden.

(1) Bis zur Mietrechtsreform des Jahres 2001 war gemäß §
551 [X.] a[X.] der Vermieter vorleistungspflichtig und darum die Miete erst am Monatsende geschuldet ([X.][X.], 6.
Aufl., §
556b Rn.
1). Entsprechend schon unter Geltung des früheren Rechts verbreiteter abweichender vertragli-cher Übung (vgl. [X.],
NJW-RR 1993, 710 f) sehen §§
556b, 579 Abs.
2 [X.] für Räume und damit auch Geschäftsräume nunmehr eine [X.]älligkeit zum dritten Werktag des jeweiligen Monats vor (vgl. [X.], Handbuch der [X.], 5.
Aufl., Kap.
9 Rn.
118). Dagegen bestimmt §
579 Abs.
1 [X.] bei der Miete von Grundstücken und beweglichen Sachen in Überein-stimmung mit dem früheren Recht weiterhin den ersten Werktag des [X.]olgemo-nats zum [X.]älligkeitszeitpunkt (vgl. [X.], [X.]O Rn.
119). Da der Gesetzgeber mit den Neuregelungen nur der vertraglichen Praxis entsprechende [X.]älligkeits-regelungen einzuführen suchte (BT-Drucks. 14/4553, [X.]), wird verbreitet [X.], dass mit der [X.]estlegung des Zahlungszeitpunkts das gesetzliche 72
73
-
36
-
Leitbild der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Vermieters nicht modifiziert wurde ([X.][X.], 6.
Aufl., §
556b Rn.
7 mwN; [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
556b Rn.
10; [X.]/[X.], [X.], 74.
Aufl., §
556b Rn.
4). Überdies sind die Regelungen ebenso wie das frühere Recht nicht zwingend, so dass -
wie der Gesetzgeber unterstreicht
-
abweichende Vereinbarungen zulässig sind (BT-Drucks.
[X.]O [X.], 74).

(2) Im Streitfall umfasste die Vermietung Räume und Grundstücke, wozu auch
individualisierbare
Teilflächen gehören (vgl. [X.][X.], [X.]O
§
578 Rn.
3), sowie hinsichtlich der Maschinen -
entsprechend der Rechtsauf-fassung des Beklagten
-
bewegliche Sachen. Mit Rücksicht auf die [X.] gesetzlichen [X.]älligkeitszeitpunkte und die Unsicherheit einer Bewertung, welcher Mietgegenstand den Schwerpunkt des Vertrages bildet und damit den [X.]älligkeitszeitpunkt vorgibt (vgl. [X.][X.], [X.]O §
579 Rn.
1), ist in Einklang mit der von dem Gesetzgeber ausdrücklich betonten Möglichkeit, ab-weichende individuelle Vereinbarungen zu treffen (BT-Drucks., [X.]O), ein Be-dürfnis für eine vertragliche [X.]älligkeitsabrede anzuerkennen. Da die [X.] gesetzlichen Regelungen in Umsetzung der von dem Gesetzgeber vorgefundenen
Vertragspraxis auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen beru-hen, muss der vereinbarte [X.]älligkeitszeitpunkt nicht von dem Gedanken einer generellen Vorleistungspflicht des Mieters getragen sein. Vielmehr ist den [X.] bei der Bestimmung des [X.]älligkeitszeitpunkts ein gewisser Ge-staltungsspielraum zuzubilligen. In Würdigung der unterschiedlichen für die [X.] Mietgegenstände maßgeblichen [X.]älligkeitszeitpunkte kann die von den Vertragspartnern gewählte [X.]estsetzung des Zahlungstermins auf die Monats-mitte als angemessener Interessenausgleich bewertet werden, dem keine Stundung innewohnt.

74
-
37
-

IV.

Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen, soweit sie wegen einer Vorenthaltung der Mietsache durch den Beklagten begehrt, für den [X.]raum vom 1.
Januar
2011 bis 8.
August 2011 einen Anspruch in Höhe von 210.745,16

1. Der Anspruch findet keine Grundlage in §
55 Abs.
1 Nr.
1 [X.], §
546a Abs.
1 [X.]. Der Beklagte hat der Klägerin die Mietsache nicht durch [X.] vorenthalten.

a) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung kann nur unter engen
Voraussetzungen nach §
55 Abs.
1 Nr.
1 [X.], §
546a Abs.
1 [X.] als Masse-verbindlichkeit beansprucht werden. Dabei kommt es nicht ausschlaggebend darauf an, ob der Verwalter die Mietsache tatsächlich umfassend nutzt. [X.] ist vielmehr, dass der Verwalter die Mietsache nach der Eröffnung des Verfahrens für die Masse in Anspruch nimmt. Ergreift der Verwalter für die Masse Besitz an der Mietsache und schließt er zugleich den Vermieter gegen dessen Willen gezielt aus, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach §
55 Abs.
1 Nr.
1 [X.], §
546a Abs.
1 [X.] ([X.], Urteil vom 18.
Mai 1995 -
IX
ZR 189/94, [X.]Z 130, 38, 44 f; vom 24. November 1993 -
VIII
ZR 240/92, [X.], 1874, 1875; vom 21. Dezember 2006 -
IX
ZR 66/05, [X.], 411 Rn.
15; vom 1. März 2007
-
IX
ZR 81/05, [X.], 840 Rn.
21).

b) Eine solche Gestaltung scheidet im Streitfall aus. Ein gezielter Aus-schluss des Vermieters durch den Verwalter wurde angenommen, wenn dieser allein über die Schlüssel der Mietsache verfügt und dort Sachen einlagert 75
76
77
78
-
38
-
([X.], Urteil vom 18.
Mai 1995, [X.]O [X.]) oder nach Beendigung des [X.] als Zwischenvermieter Untermietverträge fortsetzt und [X.] zugunsten der Masse einzieht ([X.], Urteil vom 1. März 2007, [X.]O Rn.
23 ff). Vorliegend hat der Beklagte die Mietsache nach Verfahrenseröffnung weder für die Masse in Anspruch genommen noch die Klägerin gegen ihren Willen gezielt von dem Besitz ausgeschlossen. Die Klägerin verfügte unstreitig über die Schlüssel der Mietsache, so dass sie nicht an deren Nutzung gehindert war. Auch hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung nicht auf die Mietsache zugegriffen, sondern es bei dem bei Verfahrenseröffnung gegebenen Zustand belassen. Da die in den Mieträumen befindlichen Restwaren unverkäuflich wa-ren, scheidet auch eine Lagerung im Interesse der Masse aus.

2. Der Anspruch folgt ebenso wenig aus §
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all 2, §
546a Abs.
1 [X.]. Dem Beklagten kann nicht wegen einer verspäteten Räumung
ei-ne Vorenthaltung der Mietsache angelastet werden.

a) Masseschulden im Sinne des §
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.] sind die [X.] aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die [X.] nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muss. Es ent-spricht allgemeiner Auffassung, dass Mietansprüche unter diese Vorschrift [X.]. Entsprechendes gilt für den Entschädigungsanspruch aus §
546a Abs.
1 [X.]. Zwar beruht er nicht auf einem Vertrag, weil er gerade die Beendigung des Mietverhältnisses voraussetzt. Er ist jedoch vertragsähnlicher Natur, tritt an die Stelle des ursprünglichen [X.] und ist deshalb wie dieser als Masseverbindlichkeit im Sinne des §
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all
2 [X.] einzuordnen.
Ein Entschädigungsanspruch des Vermieters aus §
546a [X.] wegen [X.]s der Mietsache kann folglich eine Masseverbindlichkeit nach §
55 Abs.
1 Nr.
2 [X.]all 2 [X.] begründen, wenn das Mietverhältnis, auf dem er beruht, die 79
80
-
39
-
Insolvenzeröffnung -
wie im Streitfall
-
überdauert hat ([X.], Urteil vom 15.
[X.]ebruar 1984 -
VIII
ZR 213/82, [X.]Z 90, 145, 150
f; vom 24. November 1993
-
VIII
ZR 240/92, [X.], 1874, 1875; [X.]/[X.], [X.], §
108 Rn.
196).

b) Eine Vorenthaltung der Mietsache setzt nicht voraus, dass der [X.] die Sache für die Masse nutzt oder daran Besitz ausübt ([X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
108 Rn.
41). [X.] wird die Mietsache bereits dann im Sinne von §
546a [X.], wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters wi[X.]pricht ([X.], Urteil vom 1. März 2007 -
IX
ZR 81/05, [X.], 840 Rn.
15 mwN). Verweigert der Vermieter allerdings die Rücknahme unter Hinweis auf den ungeräumten oder nicht vertragsgemäßen Zustand, fehlt dem Vermieter der für die Vorenthaltung erforderliche [X.], wenn der Verwalter nicht zu einer Räumung verpflichtet war (OLG S[X.]rbrücken, Z[X.] 2006, 779, 780 f; [X.]/[X.], [X.]O §
108 Rn.
197; [X.]/[X.], [X.]O; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
108 Rn.
123). Eine solche Konstellation ist hier gegeben.

[X.]) Die Kosten zur Herstellung des ordnungsmäßigen Zustands eines an den Schuldner vermieteten Grundstücks begründen jedenfalls dann keine Mas-seschuld, wenn der Mietvertrag vor der Insolvenzeröffnung beendet war ([X.], Urteil vom 5. Juli 2001 -
IX
ZR 327/99, [X.]Z 148, 252, 255 ff; vom 18. April 2002 -
IX
ZR 161/01, [X.]Z 150, 305, 312; HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
55 Rn.
22; [X.]/[X.] in [X.], 2010, [X.], §
55 Rn.
155; [X.]/[X.], [X.]O §
108 Rn.
36). [X.]ür den [X.]all, dass
der Insolvenzver-walter das Nutzungsverhältnis fortsetzt, ist die vertragliche Herstellungspflicht bei Vertragsende aufzuteilen; insolvenzrechtlich bevorzugt ist nur die Wieder-81
82
-
40
-
herstellung derjenigen nachteiligen Veränderungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind ([X.], Urteil vom 18. April 2002, [X.]O; vom 21.
Dezember 2006 -
IX
ZR 66/05, [X.], 411 Rn.
12; Beschluss vom 17. April 2008
-
IX
ZR 144/07, Grundeigentum
2008, 865 Rn.
2; [X.]/[X.], [X.]O Rn.
152).

[X.]) Im Streitfall hat der Beklagte den Mietvertrag zunächst nach Verfah-renseröffnung fortgesetzt. Allerdings war die Produktion der Schuldnerin in den Mieträumen unstreitig bereits vor Verfahrenseröffnung zum Erliegen gekom-men. Dementsprechend hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung keine nachteiligen Veränderungen an der Mietsache vorgenommen, die gegen ihn eine Herstellungspflicht begründen. Darum durfte die Klägerin die Rücknahme nicht unter Hinweis auf Räumungspflichten des Beklagten verweigern. Durch die Rückgabe der ungeräumten Mietsache erfüllte der Beklagte darum nicht den Tatbestand des §
546a [X.] (vgl. OLG S[X.]rbrücken, Z[X.] 2006, 779, 780; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
108 Rn.
122; [X.]/[X.], [X.]O §
108 Rn.
41).

3. Schließlich kann der Anspruch nicht gemäß §
55 Abs.
1 Nr.
3 [X.] auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse (§
812 [X.]) gestützt werden. Die Vorschrift verlangt, dass der Masse eine Bereicherung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen ist ([X.], Urteil vom 20. September 2007
-
IX
ZR 91/06, [X.], 2299 Rn.
9). Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhältnisses
Nutzungsberechtigter die Sache über die ver-einbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Ver-mieters oder sonstigen Rechtsinhabers um den tatsächlich gezogenen [X.]swert bereichert und nach §
812 Abs.
1, §
818 Abs.
1 [X.] zu dessen Her-ausgabe verpflichtet ([X.], Urteil vom 24. November 1993 -
VIII
ZR 240/92, ZIP 83
84
-
41
-
1993, 1874, 1875 f; vom 15. Dezember 1999 -
XII
ZR 154/97, [X.], 382, 383). Im Streitfall scheidet eine Bereicherung der Masse aus, weil der [X.] den Mietgegenstand nach Verfahrenseröffnung nicht für die Masse ge-nutzt hat.

IV.

Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist teil-weise aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur we-gen Rechtsverletzung bei Anwendung des
Gesetzes auf das festgestellte

85
-
42
-
Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen [X.]eststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine erset-zende Sachentscheidung getroffen (§
563 Abs.
3 ZPO).

Kayser
[X.]
[X.]

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.08.2012 -
17 O 183/11 -

[X.], Entscheidung vom 21.11.2013 -
18 [X.] -