Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.01.2015, Az. IX ZR 279/13

Der Beklagte ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 3. Mai 2010 über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin) am 22. September 2010 eröffneten Insolvenzverfahren.

Die [X.]     und [X.]           (nachfolgend: [X.]) sind gemeinsam mit       S.    Kommanditisten der Schuldnerin. Die Kommanditeinlage der [X.]betrug zuletzt jeweils 1000 € und die von     S.        500 €. Komplementärin der Schuldnerin ist - ohne Kapitalanteil - die [X.], an der die [X.]  Geschäftsanteile von je 10.000 € und      S.           einen Geschäftsanteil von 5.000 € halten. Bis zum 9. Februar 2010 waren die [X.]    einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der [X.]; seit dem 10. Februar 2010 übt alleine [X.]              dieses Amt aus. Die Gesellschaftsverträge der Schuldnerin und ihrer Komplementär-GmbH sehen jeweils eine Befreiung der Geschäftsführer von den Bindungen des § 181 BGB vor. Ferner sind die [X.] Gesellschafter der in der Rechtsform einer GbR geführten Klägerin sowie jeweils hälftige Miteigentümer beziehungsweise Erbbauberechtigte von drei gewerblich genutzten Grundstücken, auf denen verschiedene Unternehmen, an denen die [X.] beteiligt sind, ihren Geschäftsbetrieb unterhalten.

Die [X.] schlossen als Vermieter mit der Schuldnerin, für die neben den [X.]      als Geschäftsführern der Komplementär-GmbH der Kommanditist S.     handelte, am 2. Januar 2009 einen schriftlichen [X.] über auf dieser Liegenschaft befindliche Lagerhallen, Büroräume, Lagerflächen und Maschinen. Die monatliche Miete betrug, wobei 4.000 € auf die Maschinen entfielen, 24.400 € zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt 29.036 €. Die Miete war nach § 6 des Mietvertrages monatlich im Voraus, spätestens am 15. Werktag eines Kalendermonats zu zahlen. Im Zeitraum von Dezember 2009 bis April 2010 wurde die Miete von der Schuldnerin jeweils verspätet beglichen. Die Klägerin, die sich als Vermieterin der Schuldnerin ansieht, meldete unbeglichene Mieten für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis 21. September 2010 zur Tabelle an.

Nach Verfahrenseröffnung kündigte der Beklagte durch Schreiben vom 27. September 2010 den Mietvertrag zum "nächst möglichen ordentlichen gesetzlichen und/oder vertraglichen Kündigungstermin". Der vorab zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellte Beklagte setzte den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin, die sich mit der Produktion von [X.] befasste, zunächst fort, stellte ihn aber vor Verfahrenseröffnung ein. Bis zum 8. August 2011 verblieben in den angemieteten Werkshallen etwa 1.200 Kubikmeter [X.]; ferner waren bis dahin mehrere Silos mit Rohstoffen befüllt.

Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten, der im Laufe des Rechtsstreits Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, auf Mieten für den Zeitraum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 in Anspruch. Ferner verlangt sie für den nachfolgenden Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 Zahlung einer Nutzungsentschädigung, weil der Beklagte die Räumlichkeiten erst zu diesem Zeitpunkt zurückgegeben habe. Der Beklagte, der die [X.] und nicht die Klägerin als Vermieter der Schuldnerin ansieht, hat gegen die Klageforderung hilfsweise mit Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung hinsichtlich der von der Schuldnerin an die Klägerin im Zeitraum von Dezember 2009 bis April 2010 gezahlten Mieten aufgerechnet.

Das [X.] hat der auf Feststellung eines Masseanspruchs über 306.563,99 € gerichteten Klage teilweise stattgegeben und eine Forderung der Klägerin von 95.840,80 € festgestellt. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] die Klage unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung abgewiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin und die von dem Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Die Revision des Beklagten ist nach der Zulassung durch den Senat uneingeschränkt zulässig. Ebenso verhält es sich für die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Das Berufungsgericht hat die Revision der Klägerin ausweislich des Entscheidungstenors in vollem Umfang zugelassen. In der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen ([X.], Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.], [X.], 3577 Rn. 16 mwN). Eine Begrenzung ergibt sich nicht aus der Begründung des Berufungsgerichts, wonach ein Klärungsbedarf für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in Bezug auf Mietforderungen der [X.]er oder gleichstehender Dritter und für eine Nutzungsentschädigung im Blick auf Verhaltensweisen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegeben sei. Da diese Begründung beide in Streit stehenden Ansprüche betrifft, kann daraus keine Beschränkung der Revision hergeleitet werden.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (abgedruckt bei [X.], 186) ausgeführt:

1. Die Berufung des Beklagten habe insoweit Erfolg, als der Klägerin wegen der von ihm hilfsweise erklärten Aufrechnung kein Anspruch auf Feststellung von [X.] für den [X.]raum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 zustehe.

Der Mietvertrag sei zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen, weil es sich bei der Benennung der [X.]        als Vermieter ausweislich der [X.] um eine rechtlich nicht bedeutsame Falschbezeichnung handele. Der Wille sämtlicher [X.] sei darauf gerichtet gewesen, ein Mietverhältnis mit der Klägerin zu begründen.

Da das Mietverhältnis auch nach Insolvenzeröffnung zunächst fortgedauert habe, stehe der Klägerin ab dem 22. September 2010 bis zur Beendigung des [X.] am 31. Dezember 2010 eine monatliche Miete von 29.036 € zu. Entgegen der Auffassung des Beklagten finde § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] auf die nach Verfahrenseröffnung entstehenden Mietforderungen keine Anwendung. Mieten für die [X.] nach Verfahrenseröffnung stellten keine Insolvenzforderungen dar. Der Beklagte könne sich im Übrigen nicht auf § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] berufen. Der von dieser Vorschrift vorausgesetzte Aussonderungsanspruch fehle, weil die Klägerin eine Kündigung des Mietverhältnisses nicht ausgesprochen habe.

Dem Beklagten stünden infolge Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] Rückgewähransprüche hinsichtlich der für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich März 2010 geleisteten Mietzahlungen zu, die sich auf 116.144 € beliefen und mithin die Mietforderungen der Klägerin überstiegen. Einem Darlehen entsprächen sämtliche rechtlich oder auch nur faktisch gestundeten Forderungen, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirke. Da der Mietvertrag durch die bis zum 15. Werktag jeden Monats vorgesehene Zahlung eine Art Stundung gewähre, könne nur noch eine Karenzfrist von einer Woche hinzugegeben werden, nach deren Ablauf von einem Stehenlassen der Mietforderung auszugehen sei. Unter Berücksichtigung der Zahlungstermine der letzten fünf Monate vor Stellung des [X.] ergebe sich, dass die Mietforderungen für die Monate Dezember 2009 bis März 2010 den Charakter eines [X.]erdarlehens angenommen hätten. Die Klägerin unterliege als mittelbare [X.]erin der Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Bei dieser Sachlage berufe sich der Beklagte mit Erfolg auf eine Aufrechnung.

2. Die Berufung der Klägerin sei unbegründet, weil ihr keine Ansprüche auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a [X.] in Verbindung mit § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 [X.] für den [X.]raum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 zustünden. Ein Nutzungsentschädigungsanspruch entstehe bereits dann als Masseverbindlichkeit, wenn der Insolvenzverwalter seiner Rückgabepflicht nicht nachkomme. Die Rückgabe des ungeräumten Mietobjekts erfülle nur den Tatbestand der Vorenthaltung, wenn der Verwalter den vertragswidrigen Zustand selbst zu verantworten habe. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter keinen Besitz an dem Mietobjekt begründet. Selbst ein von dem Beklagten als vorläufiger Verwalter durch auf die Wiederaufnahme der Produktion gerichtete Weisungen ausgeübter Besitz habe nicht über die vor Verfahrenseröffnung erfolgte Betriebsstilllegung hinaus gewirkt. Der Beklagte habe als endgültiger Verwalter keinen vertragswidrigen Zustand herbeigeführt.

Auch ein Anspruch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.], der einen fortdauernden Gebrauch der Mietsache durch den Verwalter voraussetze, bestehe nicht. Der Beklagte habe das Mietobjekt nach Verfahrenseröffnung nicht mehr für die Masse genutzt. Allein die Lagerung unverkäuflichen [X.] stelle keine Nutzung dar.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung stand. Auf die teilweise begründete Revision der Klägerin ist das Ersturteil im Wesentlichen wiederherzustellen, während die Revision des Beklagten insgesamt ohne Erfolg bleibt. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Beklagten und dem damit verbundenen [X.] (§ 210 [X.]) können die hier in Rede stehenden Masseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) nicht mehr durch eine Leistungsklage, sondern nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2003 - [X.], [X.]Z 154, 358, 363).

Zugunsten der Klägerin sind auf ihre Revision für den [X.]raum vom 22. September 2010 bis 31. Dezember 2010 in Einklang mit dem Ersturteil, das infolge eines Rechenfehlers einen Betrag von 95.840,80 € zugrunde gelegt hat, Mietforderungen über 95.818,83 € festzustellen.

1. Zu Unrecht wendet sich die Revision des Beklagten gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zustande gekommen ist.

a) Da der Wille der [X.] darauf gerichtet war, einen Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zu begründen, ist es unschädlich, dass die Vertragsurkunde anstelle der Klägerin die [X.]      als Vermieter ausweist.

aa) Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen auf der Grundlage einer tatrichterlichen Würdigung angenommen, dass entgegen dem Inhalt des schriftlichen [X.] nach dem übereinstimmenden Willen der [X.] ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gewollt war. Die Auslegung eines Vertrages ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf einem Verfahrensfehler beruht, indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer [X.] gelassen wurde ([X.], Urteil vom 11. September 2002 - [X.], [X.], 393, 394). Derartige Rechtsfehler lässt die Beweiswürdigung nicht erkennen. Für ihre Richtigkeit spricht zudem der Umstand, dass der Vertrag über einen längeren [X.]raum in der Weise praktiziert wurde, dass die Schuldnerin insbesondere durch die Zahlung der Mieten die Klägerin als ihre Vermieterin behandelte (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 1999 - [X.], [X.], 539, 542). Schließlich wird die [X.] - was die Revision des Beklagten verkennt - nicht dadurch rechtlich in Frage gestellt, dass die Grundstücke und die mitvermieteten Betriebsanlagen im Eigentum der [X.]      und nicht der Klägerin standen. Wie sich schon aus den §§ 540, 565 [X.] erschließt, muss der Vermieter nicht mit dem Eigentümer der Mietsache personenidentisch sein ([X.], 6. Aufl., § 535 Rn. 40).

bb) Bei dieser Sachlage ist es ohne Bedeutung, dass der schriftliche Mietvertrag nicht die Klägerin, sondern die [X.]        als Vermieter benennt. Dabei handelt es sich um eine unschädliche Falschbezeichnung (falsa demonstratio; vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. 5 Rn. 102 mwN). Für den Inhalt eines Vertrages ist der übereinstimmende Wille der Beteiligten maßgebend, selbst wenn die Erklärungen objektiv eine andere Bedeutung haben sollten, so dass ein unbefangener Dritter ihnen einen anderen Sinn beilegen würde ([X.], Urteil vom 26. April 1978 - [X.], [X.]Z 71, 243, 247). Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut vor ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2001 - [X.], [X.], 1038, 1039).

cc) Neben der Klägerin verkörperte im [X.]punkt des Vertragsschlusses auch die als [X.] in Gründung befindliche Schuldnerin eine [X.] bürgerlichen Rechts. Da der Geschäftswille der [X.]     als vertretungsberechtigter Geschäftsführer beider [X.]en (§§ 714, 709 Abs. 1 [X.]) auf den Abschluss eines [X.] zwischen der Klägerin und der Schuldnerin gerichtet war, hindert die Falschbezeichnung auf der Vermieterseite nicht das Zustandekommen eines gültigen Vertrages.

Die durch [X.]svertrag vom 30. Dezember 2008 errichtete, im [X.]punkt des Vertragsschlusses am 2. Januar 2009 noch nicht in das Handelsregister eingetragene Schuldnerin bildete als künftige Kommanditgesellschaft in der Gründungsphase eine [X.] bürgerlichen Rechts (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB, 3. Aufl., § 177a [X.]. A Rn. 42), die grundsätzlich von den [X.]ern als gemeinschaftlichen Geschäftsführern vertreten wird (§§ 714, 709 Abs. 1 [X.]). Für die in Aussicht genommene Kommanditgesellschaft ergab sich jedoch aus § 170 HGB, dass der Kommanditist an der Vertretung und Geschäftsführung nicht zu beteiligen ist. Handelt es sich - wie hier - um eine als Kommanditgesellschaft gegründete, zunächst lediglich den §§ 705 ff [X.] unterliegende [X.] bürgerlichen Rechts, gilt die für die Kommanditgesellschaft gewollte Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung kraft der getroffenen Vereinbarung ebenso ([X.], Urteil vom 29. November 1971 - [X.], [X.], 21, 22; [X.], [X.] 2011, 300, 301 mwN). Mithin wurde die Schuldnerin alleine durch ihre Komplementär-GmbH und diese durch die [X.]        als ihre Geschäftsführer vertreten (§ 125 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB, § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Darum ist die Willensrichtung des Kommanditisten S.     , der den [X.] [X.]      mitunterzeichnet hat, entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten rechtlich nicht von Bedeutung. Soweit die [X.]        für beide Seiten rechtsgeschäftlich tätig wurden, steht der Wirksamkeit des Vertrages nicht § 181 [X.] entgegen, weil sie als Geschäftsführer der Schuldnerin und deren Komplementär-GmbH von den Bindungen des § 181 [X.] befreit waren (vgl. [X.][X.], 6. Aufl., § 181 Rn. 47; [X.]/[X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], aaO Rn. 228).

b) Ungeachtet der Falschbezeichnung ist das Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 [X.] erfüllt.

aa) Die nach dieser Vorschrift zu beachtende Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt ([X.], Urteil vom 30. April 2014 - [X.], NJW 2014, 2102 Rn. 23 mwN). Diesen Anforderungen ist hinsichtlich der Klägerin nicht genügt, weil die Mietvertragsurkunde die [X.]        als Vermieter anführt. Eine abstrakte Beschreibung, die auf die Klägerin als Vermieterin hindeutet, ist nicht verwendet worden (vgl. [X.], Urteil vom 2. November 2005 - [X.], [X.], 499, 500).

bb) Die Benennung der [X.]        anstelle der Klägerin ist jedoch unschädlich, weil zwischen den Vertragspartnern feststand, dass tatsächlich die Klägerin in die [X.] einrücken sollte. Im Falle einer versehentlichen Falschbezeichnung (falsa demonstratio) gilt nicht das fehlerhaft Erklärte, sondern das wirklich Gewollte. Dieser Grundsatz ist auch auf formgebundene Geschäfte anzuwenden ([X.], Urteil vom 25. März 1983 - [X.], [X.]Z 87, 150, 152 f; vom 18. Januar 2008 - [X.], [X.], 1037 Rn. 12 mwN). Erweist sich der wahre Wille als ausschlaggebend, ist es entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, dass die [X.]       in der Vertragsurkunde auf Vermieterseite benannt wurden und für die Klägerin keinen schriftlichen Vertretungswillen zum Ausdruck gebracht haben.

2. Das zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Mietverhältnis währte, was die Revision des Beklagten ohne Erfolg beanstandet, ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin in vollem Umfang bis zur kündigungsbedingten Beendigung am 31. Dezember 2010 fort.

a) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet. § 108 Abs. 1 [X.] verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 [X.] ([X.], Urteil vom 22. Mai 2014 - [X.], [X.], 1239 Rn. 8; vom 9. Oktober 2014 - [X.], [X.], 2187 Rn. 8 mwN). Die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist unabhängig davon anwendbar, ob der Schuldner als Vermieter/Verpächter oder - wie hier - als Mieter/Pächter an dem Rechtsverhältnis beteiligt ist (vgl. HK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 108 Rn. 4).

b) Das Vertragsverhältnis der Klägerin mit der Schuldnerin wirkte nach Verfahrenseröffnung auch weiter, soweit die Vermietung neben unbeweglichen Gegenständen und Räumen als bewegliche Gegenstände einzuordnende Betriebsanlagen betraf.

aa) Der Regelungsinhalt des § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] beschränkt sich auf Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume. Miet- und Pachtverträge über bewegliche Gegenstände werden hingegen nicht von § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfasst, sondern sind - sofern nicht der Sonderfall des § 108 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorliegt - gemäß § 103 [X.] abzuwickeln (HmbKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 108 Rn. 4b). Betrifft ein Mietverhältnis unbewegliche und bewegliche Gegenstände, ist § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] für den gesamten Vertrag maßgeblich, wenn die Vermietung des unbeweglichen Gegenstandes den Schwerpunkt des Vertrages ausmacht (vgl. [X.], Urteil vom 5. April 1978 - [X.], [X.]Z 71, 189, 191; vom 5. Juli 2007 - [X.], [X.]Z 173, 116 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], § 108 Rn. 46; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 19).

bb) Im Streitfall findet der [X.] sein wesentliches Gepräge. Nach dem Inhalt des [X.], der die Maschinenmiete nur nachrangig erwähnt, steht die Vermietung von Lagerhallen, Büroräumen und Lagerflächen ganz im Vordergrund. Für diese Mietgegenstände war eine monatliche Nettomiete von 20.400 € vereinbart, während die Nettomiete für die Maschinen lediglich 4.000 € monatlich, also nur rund ein Fünftel, betrug. Infolge der schwerpunktmäßig ausbedungenen Hauptleistungspflicht der Vermietung von Räumlichkeiten beurteilt sich das gesamte Vertragsverhältnis nach § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Mithin ist es entgegen der Revision des Beklagten ohne Bedeutung, ob die Maschinen als wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§§ 93, 94 [X.]) anzusehen sind.

3. Ebenso greift die von dem Beklagten mit seiner Revision erhobene Rüge nicht durch, die nach Verfahrenseröffnung zugunsten der Klägerin begründeten Mieten bildeten nachrangige Forderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Vielmehr handelt es sich dabei in Einklang mit der Würdigung des Vordergerichts um Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Alle Auslegungsversuche, § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu entnehmen, entbehren einer tragfähigen Grundlage.

a) Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.]), wenn - wie hier - ihre Erfüllung für die [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 - [X.], [X.], 138 Rn. 10; vom 9. Oktober 2014 - [X.], [X.], 2187 Rn. 8). Ansprüche für die [X.] vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Vermieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 [X.] nur als Insolvenzgläubiger geltend machen ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2012, aaO). Die im Streit stehenden, nach Verfahrenseröffnung erwachsenen Mietforderungen stellen darum Masseverbindlichkeiten dar. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] belegt vor Verfahrenseröffnung erzeugte [X.]erforderungen unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Nachrang. Da es sich vorliegend um nach Verfahrenseröffnung entstandene, den Regelungen der §§ 103 ff [X.] zuzuordnende (BT-Drucks. 16/6140, [X.]) Masseverbindlichkeiten handelt, ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] aus rechtssystematischen Erwägungen nicht einschlägig (vgl. [X.], [X.], 1358, 1359).

b) Auch nach seinem Sinn und Zweck findet § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] auf nach Verfahrenseröffnung zugunsten eines [X.]ers aus einem Mietverhältnis hervorgegangene Masseverbindlichkeiten keine Anwendung. Ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Nutzung seitens des [X.]ers überlassener Betriebsmittel ist abweichend von dem früheren [X.] auf der Grundlage des durch das [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23. Oktober 2008 ([X.]) neu gestalteten Rechts nicht mehr anzuerkennen.

aa) Das durch das [X.] außer [X.] gesetzte [X.] (§ 32a Abs. 3 GmbHG aF) gewährte dem Insolvenzverwalter einer [X.] im Falle einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nach Verfahrenseröffnung ein Recht auf unentgeltliche Nutzung gegen den [X.]er.

(1) Ebenso wie eine Darlehensgewährung konnte eine Nutzungsüberlassung von Grundstücken oder anderen Wirtschaftsgütern der [X.] ermöglichen, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen, weil ein außenstehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem solchen Falle verhinderte der [X.]er durch die Gebrauchsüberlassung des benötigten Wirtschaftsguts die andernfalls nicht abzuwendende Liquidation der [X.] ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die Investition selbst durchzuführen. Daher war von der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehens- und Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG aF auszugehen ([X.], Urteil vom 16. Oktober 1989 - [X.], [X.]Z 109, 55, 58 f; vom 28. Mai 2013 - [X.], [X.], 1646 Rn. 11 mwN). Gegenstand des Eigenkapitalersatzes war das der [X.] eingeräumte Nutzungsrecht.

(2) Als Rechtsfolge der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durfte der [X.]er, der die [X.] weder liquidiert, noch ihr neues haftendes [X.]ital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht, von der [X.] das vereinbarte Nutzungsentgelt so lange nicht fordern, wie dieses nicht aus ungebundenem Vermögen der [X.] bezahlt werden konnte ([X.], Urteil vom 7. Dezember 1998 - [X.], [X.]Z 140, 147, 149 f mwN). Der Insolvenzverwalter konnte nach Verfahrenseröffnung verlangen, dass ihm das vermietete oder verpachtete Grundstück für die Zwecke des Insolvenzverfahrens für die vereinbarte oder für die - im Falle der Vereinbarung einer nicht hinnehmbar kurzen, den Gepflogenheiten auf dem entsprechenden Markt wi[X.]prechenden Frist - übliche [X.] überlassen blieb ([X.], aaO S. 150; Urteil vom 28. Mai 2013, aaO jeweils mwN). Mangels einer Zahlungspflicht der [X.] kam eine fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges nicht in Betracht ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. [X.]. Rn. 93). Zu dem Kreis der Verpflichteten gehörten auch mittelbare [X.]er ([X.], Urteil vom 28. Mai 2013, aaO mwN).

bb) Nach dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers ist infolge der Beseitigung des [X.]s durch das [X.] der Anspruch des Insolvenzverwalters gegen den [X.]er auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsguts entfallen.

Zwar wird durch die Formulierung "Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen" in § 39 Abs. 1 Nr. 5[X.] die Vorschrift des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in personeller und sachlicher Hinsicht übernommen. Der Gesetzgeber hat indes betont, dass hinsichtlich der in diesem Zusammenhang bislang unter dem Stichwort der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung diskutierten Fallgruppe die Neuregelungen nicht ohne Auswirkungen bleiben, soweit die Rechtsprechung in diesen Fällen bislang aufgrund einer Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital eine Verpflichtung des [X.]ers annahm, der [X.] das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu belassen. Diese Begründung für eine von den Grundregeln der §§ 103 ff [X.] abweichenden Rechtsfolge findet in der Neuregelung keine Entsprechung, weil diese nach ihrer Systematik nicht mehr an einen eigenkapitalersetzenden Charakter der Leistung anknüpft und die Insolvenz der [X.] keine Auswirkungen auf die Eigentümerstellung des [X.]ers hinsichtlich des überlassenen Gegenstandes hat. Eine ausdrückliche Klarstellung in einem solchen Sinne, dass nämlich im Falle einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffe, nicht aber in der Nutzungsüberlassung selbst liegen könne, erachtete der Gesetzgeber als nicht geboten (BT-Drucks. 16/6140, [X.]).

cc) Sie wäre in der Tat überflüssig. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ordnet in Abkehr von dem früheren Rechtszustand an, dass [X.]erdarlehen und Leistungen aus Rechtshandlungen, die einem [X.]erdarlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht der [X.]italbindung des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterliegen. Zugleich wurden §§ 32a, 32b GmbHG aF als Grundvorschriften des [X.]s aufgehoben und der inhaltlich darauf bezogene § 135 Abs. 1 [X.] des Tatbestandsmerkmals "kapitalersetzend" entkleidet. Diese Gesetzesänderungen verdeutlichen, dass [X.]erdarlehen und gleichgestellte Leistungen einschließlich einer Nutzungsüberlassung nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind (vgl. Rowedder/[X.]-Leithoff/[X.], GmbHG, 5. Aufl., § 30 Rn. 78 ff). Stellt eine Nutzungsüberlassung keine Kreditgewährung dar (BT-Drucks. 16/6140, aaO), können von § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.], der seinen Geltungsbereich auf einem Darlehen gleichgestellte Forderungen erstreckt, Nutzungen nicht erfasst werden. Damit kann ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung nicht aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] hergeleitet werden ([X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 41; [X.], Die Reform des [X.]s durch das [X.], 2012, Rn. 174; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4. Aufl., § 135 Rn. 36; [X.]/[X.], GmbHG Ergänzungsband [X.], § 30 Rn. 61; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 135 Rn. 45; [X.], [X.], 18. Aufl., § 135 Rn. 31; [X.]. in Festschrift [X.], 2011, [X.], 554, 557 f; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., [X.]. § 64 Rn. 340; [X.]., [X.], 1, 6; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 328; [X.], [X.], 1358, 1359 f; [X.], Z[X.] 2007, 617, 623 f; [X.], Z[X.] 2009, 2073 f; [X.], [X.], 1939, 1946).

c) Abweichendes kann dem gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügten § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] nicht entnommen werden.

aa) Diese Bestimmung sieht zu Lasten des [X.]ers für Gegenstände, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind, eine [X.] von längstens einem Jahr verbunden mit einem Ausgleichsanspruch vor, der sich auf den Durchschnitt der vor Verfahrenseröffnung tatsächlich gezahlten Vergütung ermäßigt (BT-Drucks. 16/9737, [X.]). Da diese Regelung auf die Bedeutung des Gegenstandes für die Betriebsfortführung und nicht mehr auf die das [X.] prägende Gleichsetzung von Darlehensgewährung und Nutzungsüberlassung abstellt, verbietet sich jede Auslegung, die auf eine auch nur begrenzte Fortschreibung des [X.]s hinausläuft (vgl. [X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 39; [X.], aaO). Dies unterstreicht der weitere Umstand, dass der Nutzungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] im Gegensatz zum [X.] jedenfalls grundsätzlich entgeltlich ausgestaltet ist.

bb) Entsprechend diesem Verständnis hat der Gesetzgeber bei der nachträglichen Einführung des § 135 Abs. 3 [X.] in Einklang mit dem bei Einbringung des [X.] geäußerten Regelungsziel der Abschaffung des [X.]italersatzrechts (BT-Drucks. 16/6140, [X.], 56) ausdrücklich bekräftigt, dass die dogmatische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entfallen ist (BT-Drucks. 16/9737, aaO; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 328). Wurde das [X.] gänzlich beseitigt, kann auch aus § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] ein Anspruch der insolventen [X.] auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung gegen den [X.]er, dem der Gesetzgeber kein Sonderopfer abverlangt (BT-Drucks., aaO), nicht gefolgert werden. Demnach trifft § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] keine Aussage über die Abwertung von nach Verfahrenseröffnung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu zahlendem Nutzungsentgelt.

4. Schließlich dringt die Revision des Beklagten nicht durch, soweit sie nach Maßgabe des § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] eine Minderung des Vergütungsanspruchs der Klägerin auf den Durchschnitt des im letzten Jahr von der Schuldnerin tatsächlich [X.] verlangt. Die Vorschrift ist mangels Erhebung eines Aussonderungsanspruchs durch die Klägerin nicht einschlägig.

a) Allerdings ist § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht schon deshalb unanwendbar, weil die Klägerin selbst keine [X.]erin der Schuldnerin ist.

aa) Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] erfasst Forderungen auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Sicherung und Befriedigung einer Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] unterwirft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] der Anfechtung. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 [X.] nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden (BT-Drucks. 16/6140, [X.]). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen [X.]er wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen ([X.], Urteil vom 17. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64 Rn. 23).

bb) Die Bestimmung des § 135 Abs. 3 [X.] ordnet eine [X.] für von einem [X.]er zum Gebrauch überlassene Gegenstände an, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind. Im Unterschied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 [X.] erstreckt sich der Tatbestand des § 135 Abs. 3 [X.] seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen.

Daraus wird bisweilen geschlossen, dass verbundene Unternehmen nicht der Regelung des § 135 Abs. 3 [X.] unterliegen ([X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 44; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 329; [X.], [X.], 149, 156). Diesem restriktiven Verständnis kann, zumal die wünschenswerte Klarstellung lediglich infolge eines gesetzgeberischen Redaktionsversehens unterblieben ist (vgl. [X.], Die Reform des [X.]s durch das [X.], 2012, Rn. 180), nicht beigetreten werden. Da § 135 Abs. 4 [X.] auf § 39 Abs. 4 und 5 [X.] verweist und diese Vorschriften mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] korrespondieren, ist die Auslegung vorzugswürdig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] auch im Rahmen des § 135 Abs. 3 [X.] Geltung beansprucht. Sie kann sich auf die weitere Erwägung stützen, dass die Einbeziehung gesellschaftergleicher Dritter, die dem [X.] zugrunde lag, von dem Gesetzgeber des [X.] auch für das neue Recht ganz allgemein fortgeführt wurde (BT-Drucks. 16/6140, [X.]). Ferner manifestiert sich der Wille des Gesetzgebers, mittelbare [X.]er der Regelung zu unterwerfen, in dem bei Einführung des § 135 Abs. 3 [X.] betonten Hinweis auf die Treuepflicht der [X.]er (BT-Drucks. 16/9737, [X.]), die auch für verbundene Unternehmen gilt ([X.], aaO Rn. 179). Darum kann dem Gesamtzusammenhang des § 135 Abs. 3 [X.], der einen Gleichlauf mit den Regelungen über [X.]erdarlehen und gleichgestellte Forderungen herzustellen sucht, entnommen werden, dass auch gesellschaftergleiche Dritte erfasst werden ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 135 Rn. 21; [X.], [X.], 18. Aufl., § 135 Rn. 36; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4. Aufl., § 135 Rn. 37; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 92 Rn. 465; HK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 135 Rn. 55 f; [X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 447; [X.], aaO Rn. 178).

cc) Bei diesem Verständnis kann die Regelung des § 135 Abs. 3 [X.] grundsätzlich auf die Klägerin als ein mit der Schuldnerin verbundenes Unternehmen angewendet werden.

(1) Leistungen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem [X.]er gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein [X.]er an beiden [X.]en, der die Leistung annehmenden und der die Leistung gewährenden [X.], und zwar an der letztgenannten maßgeblich beteiligt ist ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64 Rn. 24). Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der [X.]er auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden [X.] durch [X.]erbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann ([X.], Urteil vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1164 Rn. 10; vom 28. Februar 2012 - [X.], [X.], 843 Rn. 18). Dazu genügt bei einer [X.] eine Beteiligung von [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2013, aaO).

(2) Im Streitfall sind die [X.]        an der Klägerin als die Nutzung gewährenden [X.] wie auch an der Schuldnerin als die Nutzung annehmenden [X.] als Mehrheitsgesellschafter beteiligt. Zwar verfügen sie einzeln nur über eine Beteiligung von [X.] an der Klägerin. Eine getrennte Betrachtung der jeweiligen [X.] würde jedoch dem Umstand nicht gerecht, dass sich die [X.]        als Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin unter dem Dach der Klägerin zusammengeschlossen haben, um der Schuldnerin die benötigten Betriebsgegenstände mietweise zu überlassen. Vor diesem Hintergrund sind die [X.] von [X.] an der Klägerin auf [X.] zu addieren, weil die [X.]      die Klägerin kraft Bündelung ihrer Beteiligungen im gleichgerichteten Interesse übereinstimmend als Vermieterin der Schuldnerin eingesetzt haben (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 8 Rn. 19; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. [X.]. Rn. 81). Das koordinierte Zusammenwirken der [X.]er ermöglicht die gemeinsame Zurechnung der wechselseitigen Beteiligungen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. März 2007 - [X.], [X.], 1407; vom 26. April 2010 - [X.], [X.], 1415 Rn. 5). In dem hier gegebenen Fall einer Betriebsaufspaltung bilden das Besitz- und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Mehrheitsgesellschafter beider Unternehmen der Verantwortung des § 135 Abs. 3 [X.] zu unterwerfen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1992 - [X.], [X.]Z 121, 31, 34 f; vom 11. Juli 1994 - [X.], [X.]Z 127, 1, 5; [X.]/[X.], GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 136; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4. Aufl., § 39 Rn. 27; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 30 [X.]. Rn. 42). Mithin steht die Klägerin einer [X.]erin der Schuldnerin gleich.

b) Jedoch greift § 135 Abs. 3 [X.] nach seinen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht durch, weil die Klägerin kein Aussonderungsrecht gegenüber der Schuldnerin erhoben, sondern das Mietverhältnis fortgesetzt hat.

aa) Der Gesetzgeber hat mit § 135 Abs. 3 [X.] eine Regelung geschaffen, welche die Rechtsfolgen der Streichung der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durch die Gewährung eines zeitlich beschränkten entgeltlichen Nutzungsrechts der Masse abmildern soll, das sich auf den Durchschnitt des im Jahr vor Antragstellung von der Schuldnerin an den [X.]er anfechtungsfrei tatsächlich [X.] bemisst.

(1) Nach dieser Vorschrift kann der [X.]er seinen Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens für eine [X.] von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht geltend machen. Nach Ablauf dieser Frist ist es sachgerecht, dass der [X.]er die Gegenstände herausverlangen kann, während sie bis zu diesem [X.]punkt zu den vereinbarten Bedingungen für die Fortführung des Betriebes weiterhin zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/9737, [X.]). [X.] für die Inanspruchnahme bildet die Treuepflicht des [X.]ers, der es wi[X.]präche, wenn zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassene Gegenstände nach Verfahrenseröffnung jederzeit zurückverlangt werden könnten, obwohl diese zur Betriebsfortführung von erheblicher Bedeutung sind (BT-Drucks. aaO; [X.], Die Reform des [X.]s durch das [X.], 2012, Rn. 173).

(2) Die Nutzung überlassener Gegenstände erfolgt jedoch im Gegensatz zu dem vormaligen [X.] nicht unentgeltlich. Der [X.]er soll grundsätzlich dieselbe Vergütung erhalten, die ihm zuvor tatsächlich zugeflossen ist; ihm soll kein darüber hinausgehendes Sonderopfer abverlangt werden. War etwa für eine Gebrauchsüberlassung eine bestimmte Vergütung vereinbart, wurde diese jedoch nicht entrichtet, so bestimmt sich die Höhe des Ausgleichs nach dem im letzten Jahr tatsächlich vom Schuldner [X.] (BT-Drucks. aaO). Falls die Nutzungsdauer ein Jahr unterschreitet, ist der Durchschnitt der während dieses [X.]raums erbrachten Zahlungen zu berücksichtigen ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 135 Rn. 23). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift können nur solche Zahlungen bei der Bemessung des Anspruchs angerechnet werden, die der [X.]er trotz der Verfahrenseröffnung behalten darf. Darum haben anfechtbare Zahlungen außer Ansatz zu bleiben, weil sie dem [X.]er keine dauerhaft verbleibende Befriedigung gewähren ([X.]/[X.], aaO; [X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 51; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4. Aufl., § 135 Rn. 44; HK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 135 Rn. 59; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 135 Rn. 49; Bitter, [X.], 1, 11; [X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 448 f; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 329 f; aA [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 92 Rn. 474).

(3) Abweichend von dem auf einem Redaktionsversehen beruhenden Wortlaut des § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] ist nicht der [X.]punkt der Verfahrenseröffnung, sondern entsprechend den allgemeinen anfechtungsrechtlichen Grundsätzen der [X.]punkt der Antragstellung als Stichtag der Jahresfrist für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs heranzuziehen. Diese Betrachtungsweise stellt sicher, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers das von etwaigen Rechtswirkungen des Eröffnungsverfahrens unbeeinflusste tatsächliche (vgl. BT-Drucks., aaO) Zahlungsverhalten des Schuldners die Grundlage für die Bemessung des Anspruchs bildet. Handelt es sich - wie von § 135 Abs. 3 [X.] vorausgesetzt - um betriebsnotwendige Gegenstände, ist nach Antragstellung mit einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] zu rechnen (vgl. allgemein [X.], Urteil vom 3. Dezember 2009 - [X.], [X.]Z 183, 269 Rn. 26 ff; vom 8. März 2012 - [X.], [X.], 706 Rn. 14). Ungeachtet einer solchen Anordnung wird ein nach Antragstellung eingesetzter vorläufiger Verwalter seine Zustimmung für Zahlungen an den [X.]er in aller Regel - wie offenbar auch im Streitfall - versagen. Da dem faktischen Zahlungsverhalten der [X.] Vorrang zukommt, ist es sachgerecht, den Anspruch nach Maßgabe der vor Antragstellung geleisteten Vergütung und damit ungeachtet [X.] Ausfälle zu bemessen ([X.] in [X.], aaO Rn. 52; [X.]/[X.], aaO; [X.]/Uhländer/[X.], [X.], § 135 Rn. 40; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO; [X.], aaO S. 448; [X.]/[X.], aaO S. 330; [X.], aaO Rn. 195; ähnlich [X.], [X.], 149, 157, der auf die Anordnung der vorläufigen Verwaltung abstellt; aA HK-[X.]/[X.], aaO § 135 Rn. 58; Bitter, aaO S. 12).

bb) Der Regelungsbereich des § 135 Abs. 3 [X.] ist jedoch nicht berührt, sofern das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem [X.]er und der [X.] nach Verfahrenseröffnung fortbesteht. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall, weil der Mietvertrag der Parteien über die Verfahrenseröffnung hinaus bis zum 31. Dezember 2010 weitergalt und dem Kläger deshalb bis dahin kein Aussonderungsanspruch zustand.

(1) Dauert ein Mietverhältnis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] über die Verfahrenseröffnung hinaus fort, kann der Vermieter von dem Insolvenzverwalter die Begleichung der vereinbarten Miete als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.]) verlangen ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 - [X.], [X.], 138 Rn. 10; vom 9. Oktober 2014 - [X.], [X.], 2187 Rn. 8). Nach Streichung des [X.]s erleidet dieser Grundsatz keine Durchbrechung, wenn ein [X.]er mit einer insolventen [X.] durch einen über die Verfahrenseröffnung hinaus fortwirkenden Miet- oder Pachtvertrag verbunden ist. Vielmehr kann der [X.]er auch nach Verfahrenseröffnung die vereinbarte vertragliche Miete als Masseverbindlichkeit beanspruchen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, [X.]; BT-Drucks. 16/9737, [X.]).

(2) Endet hingegen der Miet- oder Pachtvertrag, darf der [X.]er den ihm an dem Nutzungsrecht zustehenden Aussonderungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 [X.] für die Dauer von höchstens einem Jahr nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Als Gegenleistung für die der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] nahestehende (vgl. BT-Drucks. 16/9737, aaO) [X.] ist dem [X.]er gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] ein Ausgleich zu leisten, der dem Durchschnitt der im letzten Jahr vor Antragstellung erbrachten Vergütung entspricht. Da mit der Regelung des § 135 Abs. 3 [X.] eine Ausgleichspflicht für eine vertragslose [X.]spanne geschaffen wird, begründet die Norm ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem [X.]er und der Masse ([X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 446; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 135 Rn. 45).

(3) Fehlt es an einem Aussonderungsrecht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] unanwendbar und das volle vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt geschuldet. Dieses Verständnis entspricht - was die Revision des Beklagten verkennt - dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat in Einklang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausdrücklich hervorgehoben, dass das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem [X.]er und der Schuldnerin nach Verfahrenseröffnung auf der Grundlage der §§ 103 ff [X.] fortwirkt (vgl. BT-Drucks. 16/6140, [X.]). Bei Schaffung des § 135 Abs. 3 [X.] hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass aus dieser Vorschrift begründete [X.] Masseverbindlichkeiten darstellen (BT-Drucks. 16/9737, [X.]). Diese Äußerung, die sich nach dem Sachzusammenhang ersichtlich nicht mit dem vertraglichen Nutzungsentgelt befasst, ist dahin zu verstehen, dass auch die Vergütung aus dem durch § 135 Abs. 3 [X.] geschaffenen gesetzlichen Nutzungsverhältnis eine Masseverbindlichkeit bildet.

Ergänzend hat der Gesetzgeber erläutert, dass der Entgeltanspruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] grundsätzlich "auch dann" besteht, wenn der Insolvenzverwalter die weitere Nutzung des Vermögensgegenstandes beansprucht, an dem Vertragsverhältnis aber nicht festhalten will und von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch macht (BT-Drucks. 16/9737, aaO). Die von dem Gesetzgeber angesprochene Notwendigkeit einer Kündigung verdeutlicht, dass der geminderte Entgeltanspruch nur im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses maßgeblich und deshalb an die - gleich ob von dem [X.]er oder dem Insolvenzverwalter veranlasste - Beendigung des Nutzungsvertrages geknüpft ist. Während der Laufzeit des Vertrages bleibt folgerichtig die vertragliche Vergütungsvereinbarung wirksam. Durch den Hinweis auf das Sonderkündigungsrecht wird dem Insolvenzverwalter ein Weg vorgezeichnet, in Ausübung dieses Gestaltungsrechts den Nutzungsvertrag zu beenden und den Entgeltanspruch auf den Durchschnitt des vor Verfahrenseröffnung [X.] zu senken. Es wäre nicht einsichtig, warum der Insolvenzverwalter zwecks Reduzierung der Vergütung das Nutzungsverhältnis kündigen müsste, wenn er nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch vertraglich nur das geminderte Entgelt schuldet. Vielmehr folgt daraus im Gegenschluss, dass der vertragliche Vergütungsanspruch, zu dem der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] keine Regelung treffen wollte, unangetastet bleibt. Darum ist während der Vertragslaufzeit das volle vereinbarte Entgelt als Masseverbindlichkeit zu erbringen.

(4) Für dieses Verständnis spricht auch der Ausnahmecharakter des § 135 Abs. 3 [X.], der eine nach Streichung des [X.]s entstandene [X.] zu schließen sucht, indem das Aussonderungsrecht des [X.]ers im Blick auf solche Gegenstände, die für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind, beschränkt wird (vgl. BT-Drucks. 16/9737, [X.]). Die Vorschrift gilt schon in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht für jedes Aussonderungsgut. Die Vorschrift ist nicht einschlägig, wenn - wie im Streitfall - der Betrieb stillgelegt wird ([X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 47; [X.], [X.], 18. Aufl., § 135 Rn. 43). Als auf [X.] über betriebsnotwendige Gegenstände bezogene Ausnahmevorschrift ist § 135 Abs. 3 [X.] einer erweiterten Auslegung auf Sachverhalte, in denen weder eine Betriebsfortführung beabsichtigt noch ein Aussonderungsanspruch erhoben wird, nicht zugänglich (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2010 - [X.], [X.], 1986 Rn. 35).

(5) Mithin setzt die Ermäßigung des [X.] gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] voraus, dass das vertragliche Besitzrecht der [X.] beendet ist. Der Insolvenzverwalter hat nach dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien, die ihm zwecks Minderung des Entgelts eine Kündigung des Nutzungsverhältnisses ansinnen (BT-Drucks. 16/9737, [X.]), gerade nicht die Möglichkeit, das Nutzungsverhältnis dauerhaft fortzuführen und während des [X.] die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] ermäßigte Vergütung zu entrichten. Vielmehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 [X.] ein reduziertes Nutzungsentgelt nur vor, wenn der [X.]er seinen Aussonderungsanspruch spätestens nach einem Jahr durchsetzen kann. Allein auf der Grundlage des nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses durch § 135 Abs. 3 [X.] zwischen der Masse und dem [X.]er errichteten gesetzlichen Schuldverhältnisses kommt eine Minderung der Vergütung in Betracht ([X.], [X.] 2008, 1727, 1732 f; [X.]., [X.], 18. Aufl., § 135 Rn. 37, 42; HK-[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 135 Rn. 51; [X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 446; [X.]/[X.], GmbHG, Ergänzungsband [X.], § 30 Rn. 62; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 4. Aufl., § 135 Rn. 39; [X.], Die Reform des [X.]s durch das [X.], 2012, Rn. 199; HmbKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 135 Rn. 56; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 135 Rn. 45, 50; [X.], [X.], 1358, 1361 f; aA [X.]/[X.], [X.], § 108 Rn. 174; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., [X.]. § 64 Rn. 348; [X.]., [X.], 1, 13; [X.], Z[X.] 2008, 689, 693 f; [X.], [X.], 149, 157 f; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 329).

5. Die verspäteten Mietzahlungen der Schuldnerin an die Klägerin sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] anfechtbar. Deshalb greift die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung gegen die Masseverbindlichkeit nicht durch. Folglich ist die Klagesumme nicht um einen Betrag in Höhe von 116.144 € zu kürzen.

a) Die Zahlung eines vertraglichen Nutzungsentgelts kann gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht als Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens, sondern nur als Befriedigung einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung angefochten werden.

aa) Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] unterwirft neben Forderungen auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, dem insolvenzrechtlichen Nachrang. Die einheitliche rechtliche Behandlung von Darlehen und gleichgestellten Forderungen entspricht dem früheren [X.]. Insoweit wird § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF von § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] in sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks. 16/6140, [X.]). Der nach Verfahrenseröffnung eingreifende Nachrang wird im Vorfeld der Insolvenz durchgesetzt, indem Rückzahlungen auf Darlehen und gleichgestellte Forderungen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] der Anfechtung ausgesetzt sind. Die Anfechtbarkeit erfasst sowohl die Befriedigung von [X.]erdarlehen als auch ihnen wirtschaftlich entsprechenden Forderungen (vgl. [X.], [X.], aaO § 135 Rn. 13; [X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 15; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO § 135 Rn. 19 ff; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 135 Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., § 135 Rn. 3).

bb) Kreditrückzahlungen unterliegen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] als Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens ohne zusätzliche tatbestandliche Voraussetzungen der Anfechtung. Werden von der [X.] hingegen Nutzungsentgelte entrichtet, greift § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] wegen der abweichenden Forderungsart nicht unter dem Gesichtspunkt der Rückgewähr eines Darlehens durch.

(1) Im Schrifttum wird die Anfechtbarkeit der Befriedigung von [X.] teilweise auch für den Fall befürwortet, dass die Forderung nicht stehen gelassen wurde, weil schon die Nutzungsüberlassung einer Darlehensgewährung entspreche und dieses "Darlehen" mit der Entrichtung der Nutzungsentgelte zurückgeführt werde ([X.], [X.], 1939, 1947; [X.]., [X.], 913, 914 f; [X.], Z[X.] 2010, 2209, 2211 ff). Die hiermit einhergehende Vermögensumschichtung verschlechtere ebenso wie ein Darlehen die [X.] der Gläubiger im eröffneten Verfahren ([X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 92 Rn. 438 mwN; [X.] in Festschrift [X.], 2010, [X.], 192 ff).

(2) Dieser Auffassung kann auf dem Boden des [X.] nicht beigetreten werden. Da nach dem gesetzgeberischen Konzept des [X.] bei einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffen kann und sich nicht schon in der vorausgehenden Nutzungsüberlassung selbst äußert (BT-Drucks. 16/6140, [X.]), ist die Grundlage entfallen, die Tilgung eines Nutzungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen. Eines der wesentlichen Anliegen des [X.] verwirklicht sich in der Abschaffung des [X.]s (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42). Darum gehen Bestrebungen fehl, das durch das [X.] begründete Recht im Licht des aufgegebenen [X.]s zu deuten ([X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 554). Nur ein von dem [X.] gelöstes Verständnis wird dem eindeutigen Wortlaut des § 135 Abs. 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] gerecht, der zwischen Darlehen und darlehensgleichen Forderungen, denen allein Nutzungsentgelte zugeordnet werden können, unterscheidet. Ist eine Nutzungsüberlassung durch den [X.]er nach dem heutigen Verständnis einer Darlehensgewährung nicht wirtschaftlich vergleichbar, kann die Tilgung von [X.] nicht als Darlehensrückzahlung, sondern nur im Falle einer vorherigen Stundung oder eines Stehenlassens als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] der Anfechtung unterworfen werden ([X.], [X.], 2738, 2739 f; [X.], aaO [X.]; [X.]., [X.], aaO § 135 Rn. 19; [X.]., [X.] 2008, 1727 f; [X.] in [X.], [X.], 2013, § 135 Rn. 16; [X.], Die Reform des [X.]s durch das [X.], 2012, Rn. 220; [X.]/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., [X.]. § 64 Rn. 351; [X.]., [X.], 10; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., [X.]. § 30 Rn. 90; [X.]/[X.], [X.] 2009, 325, 328).

b) Ungeachtet des [X.] entsprechen einem Darlehen alle aus [X.] herrührenden Forderungen, die der [X.] rechtlich oder rein faktisch gestundet wurden, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt ([X.], Urteil vom 10. Juli 2014 - [X.], [X.], 1488 Rn. 50). Wird eine Leistung bargeschäftlich abgewickelt, scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus ([X.], aaO Rn. 51). Mit Rücksicht auf diese Erwägung ist die geltend gemachte Anfechtung nicht begründet.

aa) Ein [X.] liegt bei länger währenden Vertragsbeziehungen in Anlehnung an § 286 Abs. 3 [X.] vor, wenn Leistung und Gegenleistung binnen eines [X.]raums von 30 Tagen abgewickelt werden ([X.], aaO Rn. 31 ff). Danach ist im Streitfall von einem [X.] auszugehen. Die Miete war nach § 6 des Mietvertrags zum jeweils 15. Werktag des laufenden Monats fällig und ist für Dezember 2009 statt dem 15. Dezember 2009 am 4. Januar 2010, für Januar 2010 statt dem 15. Januar 2010 am 4. Februar 2010, für Februar 2010 statt dem 15. Februar 2010 am 12. März 2010, für März 2010 statt dem 15. März 2010 am 8. April 2010 und für April 2010 statt dem 15. April am 20. April 2010 beglichen worden. Mithin wurde der für ein Bargeschäft unschädliche [X.]raum von 30 Tagen nicht überschritten. Wird ein [X.] durchgeführt, handelt es sich nicht um eine stehen gelassene und damit einem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Forderung, die gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] der Anfechtung zugänglich ist. Bei dieser Sachlage greift die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung nicht durch.

bb) In der Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts der Miete auf den jeweils 15. Werktag des Monats der Nutzung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Stundung erblickt werden.

(1) Bis zur Mietrechtsreform des Jahres 2001 war gemäß § 551 [X.] aF der Vermieter vorleistungspflichtig und darum die Miete erst am Monatsende geschuldet ([X.][X.], 6. Aufl., § 556b Rn. 1). Entsprechend schon unter Geltung des früheren Rechts verbreiteter abweichender vertraglicher Übung (vgl. [X.], NJW-RR 1993, 710 f) sehen §§ 556b, 579 Abs. 2 [X.] für Räume und damit auch Geschäftsräume nunmehr eine Fälligkeit zum dritten Werktag des jeweiligen Monats vor (vgl. [X.], Handbuch der [X.], 5. Aufl., [X.]. 9 Rn. 118). Dagegen bestimmt § 579 Abs. 1 [X.] bei der Miete von Grundstücken und beweglichen Sachen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht weiterhin den ersten Werktag des Folgemonats zum Fälligkeitszeitpunkt (vgl. [X.], aaO Rn. 119). Da der Gesetzgeber mit den Neuregelungen nur der vertraglichen Praxis entsprechende Fälligkeitsregelungen einzuführen suchte (BT-Drucks. 14/4553, [X.]), wird verbreitet angenommen, dass mit der Festlegung des Zahlungszeitpunkts das gesetzliche Leitbild der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Vermieters nicht modifiziert wurde ([X.][X.], 6. Aufl., § 556b Rn. 7 mwN; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 556b Rn. 10; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 556b Rn. 4). Überdies sind die Regelungen ebenso wie das frühere Recht nicht zwingend, so dass - wie der Gesetzgeber unterstreicht - abweichende Vereinbarungen zulässig sind (BT-Drucks. aaO [X.], 74).

(2) Im Streitfall umfasste die Vermietung Räume und Grundstücke, wozu auch individualisierbare Teilflächen gehören (vgl. [X.][X.], aaO § 578 Rn. 3), sowie hinsichtlich der Maschinen - entsprechend der Rechtsauffassung des Beklagten - bewegliche Sachen. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkte und die Unsicherheit einer Bewertung, welcher Mietgegenstand den Schwerpunkt des Vertrages bildet und damit den Fälligkeitszeitpunkt vorgibt (vgl. [X.][X.], aaO § 579 Rn. 1), ist in Einklang mit der von dem Gesetzgeber ausdrücklich betonten Möglichkeit, abweichende individuelle Vereinbarungen zu treffen (BT-Drucks., aaO), ein Bedürfnis für eine vertragliche Fälligkeitsabrede anzuerkennen. Da die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen in Umsetzung der von dem Gesetzgeber vorgefundenen Vertragspraxis auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, muss der vereinbarte Fälligkeitszeitpunkt nicht von dem Gedanken einer generellen Vorleistungspflicht des Mieters getragen sein. Vielmehr ist den Vertragspartnern bei der Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts ein gewisser Gestaltungsspielraum zuzubilligen. In Würdigung der unterschiedlichen für die einzelnen Mietgegenstände maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkte kann die von den Vertragspartnern gewählte Festsetzung des Zahlungstermins auf die Monatsmitte als angemessener Interessenausgleich bewertet werden, dem keine Stundung innewohnt.

Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen, soweit sie wegen einer Vorenthaltung der Mietsache durch den Beklagten begehrt, für den [X.]raum vom 1. Januar 2011 bis 8. August 2011 einen Anspruch in Höhe von 210.745,16 € festzustellen.

1. Der Anspruch findet keine Grundlage in § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 546a Abs. 1 [X.]. Der Beklagte hat der Klägerin die Mietsache nicht durch [X.] vorenthalten.

a) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung kann nur unter engen Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 546a Abs. 1 [X.] als Masseverbindlichkeit beansprucht werden. Dabei kommt es nicht ausschlaggebend darauf an, ob der Verwalter die Mietsache tatsächlich umfassend nutzt. Ausreichend ist vielmehr, dass der Verwalter die Mietsache nach der Eröffnung des Verfahrens für die Masse in Anspruch nimmt. Ergreift der Verwalter für die Masse Besitz an der Mietsache und schließt er zugleich den Vermieter gegen dessen Willen gezielt aus, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 546a Abs. 1 [X.] ([X.], Urteil vom 18. Mai 1995 - [X.], [X.]Z 130, 38, 44 f; vom 24. November 1993 - [X.], [X.], 1874, 1875; vom 21. Dezember 2006 - [X.], [X.], 411 Rn. 15; vom 1. März 2007 - [X.], [X.], 840 Rn. 21).

b) Eine solche Gestaltung scheidet im Streitfall aus. Ein gezielter Ausschluss des Vermieters durch den Verwalter wurde angenommen, wenn dieser allein über die Schlüssel der Mietsache verfügt und dort Sachen einlagert ([X.], Urteil vom 18. Mai 1995, aaO [X.]) oder nach Beendigung des [X.] als Zwischenvermieter Untermietverträge fortsetzt und Mietzahlungen zugunsten der Masse einzieht ([X.], Urteil vom 1. März 2007, aaO Rn. 23 ff). Vorliegend hat der Beklagte die Mietsache nach Verfahrenseröffnung weder für die Masse in Anspruch genommen noch die Klägerin gegen ihren Willen gezielt von dem Besitz ausgeschlossen. Die Klägerin verfügte unstreitig über die Schlüssel der Mietsache, so dass sie nicht an deren Nutzung gehindert war. Auch hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung nicht auf die Mietsache zugegriffen, sondern es bei dem bei Verfahrenseröffnung gegebenen Zustand belassen. Da die in den Mieträumen befindlichen Restwaren unverkäuflich waren, scheidet auch eine Lagerung im Interesse der Masse aus.

2. Der Anspruch folgt ebenso wenig aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 546a Abs. 1 [X.]. Dem Beklagten kann nicht wegen einer verspäteten Räumung eine Vorenthaltung der Mietsache angelastet werden.

a) Masseschulden im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sind die Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die [X.] nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muss. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass Mietansprüche unter diese Vorschrift fallen. Entsprechendes gilt für den Entschädigungsanspruch aus § 546a Abs. 1 [X.]. Zwar beruht er nicht auf einem Vertrag, weil er gerade die Beendigung des Mietverhältnisses voraussetzt. Er ist jedoch vertragsähnlicher Natur, tritt an die Stelle des ursprünglichen [X.] und ist deshalb wie dieser als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] einzuordnen. Ein Entschädigungsanspruch des Vermieters aus § 546a [X.] wegen Vorenthaltens der Mietsache kann folglich eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] begründen, wenn das Mietverhältnis, auf dem er beruht, die Insolvenzeröffnung - wie im Streitfall - überdauert hat ([X.], Urteil vom 15. Februar 1984 - [X.], [X.]Z 90, 145, 150 f; vom 24. November 1993 - [X.], [X.], 1874, 1875; [X.]/[X.], [X.], § 108 Rn. 196).

b) Eine Vorenthaltung der Mietsache setzt nicht voraus, dass der Insolvenzverwalter die Sache für die Masse nutzt oder daran Besitz ausübt ([X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 108 Rn. 41). Vorenthalten wird die Mietsache bereits dann im Sinne von § 546a [X.], wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters wi[X.]pricht ([X.], Urteil vom 1. März 2007 - [X.], [X.], 840 Rn. 15 mwN). Verweigert der Vermieter allerdings die Rücknahme unter Hinweis auf den ungeräumten oder nicht vertragsgemäßen Zustand, fehlt dem Vermieter der für die Vorenthaltung erforderliche Rücknahmewille, wenn der Verwalter nicht zu einer Räumung verpflichtet war ([X.], Z[X.] 2006, 779, 780 f; [X.]/[X.], aaO § 108 Rn. 197; [X.]/[X.], aaO; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 123). Eine solche Konstellation ist hier gegeben.

aa) Die Kosten zur Herstellung des ordnungsmäßigen Zustands eines an den Schuldner vermieteten Grundstücks begründen jedenfalls dann keine Masseschuld, wenn der Mietvertrag vor der Insolvenzeröffnung beendet war ([X.], Urteil vom 5. Juli 2001 - [X.], [X.]Z 148, 252, 255 ff; vom 18. April 2002 - [X.], [X.]Z 150, 305, 312; HK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 55 Rn. 22; [X.]/[X.] in [X.], 2010, [X.], § 55 Rn. 155; [X.]/[X.], aaO § 108 Rn. 36). Für den Fall, dass der Insolvenzverwalter das Nutzungsverhältnis fortsetzt, ist die vertragliche Herstellungspflicht bei Vertragsende aufzuteilen; insolvenzrechtlich bevorzugt ist nur die Wiederherstellung derjenigen nachteiligen Veränderungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind ([X.], Urteil vom 18. April 2002, aaO; vom 21. Dezember 2006 - [X.], [X.], 411 Rn. 12; Beschluss vom 17. April 2008 - [X.], Grundeigentum 2008, 865 Rn. 2; [X.]/[X.], aaO Rn. 152).

bb) Im Streitfall hat der Beklagte den Mietvertrag zunächst nach Verfahrenseröffnung fortgesetzt. Allerdings war die Produktion der Schuldnerin in den Mieträumen unstreitig bereits vor Verfahrenseröffnung zum Erliegen gekommen. Dementsprechend hat der Beklagte nach Verfahrenseröffnung keine nachteiligen Veränderungen an der Mietsache vorgenommen, die gegen ihn eine Herstellungspflicht begründen. Darum durfte die Klägerin die Rücknahme nicht unter Hinweis auf Räumungspflichten des Beklagten verweigern. Durch die Rückgabe der ungeräumten Mietsache erfüllte der Beklagte darum nicht den Tatbestand des § 546a [X.] (vgl. [X.], Z[X.] 2006, 779, 780; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 122; [X.]/[X.], aaO § 108 Rn. 41).

3. Schließlich kann der Anspruch nicht gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.] auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse (§ 812 [X.]) gestützt werden. Die Vorschrift verlangt, dass der Masse eine Bereicherung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen ist ([X.], Urteil vom 20. September 2007 - [X.], [X.], 2299 Rn. 9). Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhältnisses Nutzungsberechtigter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Vermieters oder sonstigen Rechtsinhabers um den tatsächlich gezogenen Nutzungswert bereichert und nach § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 1 [X.] zu dessen Herausgabe verpflichtet ([X.], Urteil vom 24. November 1993 - [X.], [X.], 1874, 1875 f; vom 15. Dezember 1999 - [X.], [X.], 382, 383). Im Streitfall scheidet eine Bereicherung der Masse aus, weil der Beklagte den Mietgegenstand nach Verfahrenseröffnung nicht für die Masse genutzt hat.

Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO).