Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.10.2016, Az. IX ZR 184/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:131016UIXZR184.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX [X.]/14

Verkündet am:

13. Oktober 2016

Kirchgeßner

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 134 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2
a)
Die Auszahlung eines [X.]erdarlehens an die [X.] kann in der [X.] nicht als unentgeltliche Leistung des [X.]ers ange-fochten werden.
b)
Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines [X.]ers, welcher der Gesell-schaft ein Darlehen gewährt hat, kann dem Nachrangeinwand des Insolvenzverwalters über das Vermögen der [X.] nicht den Gegeneinwand entgegenhalten, die Gewährung eines [X.]erdarlehens sei als unentgeltliche Leistung anfechtbar.
[X.], Urteil vom 13. Oktober 2016 -
IX [X.]/14 -
OLG [X.]

[X.]-

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-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2016 durch [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.], [X.], die Richterin Möhring
und den Richter Dr. Schoppmeyer

für Recht erkannt:

Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juli 2014 wird [X.].

Der Kläger trägt die Kosten der Revision sowie des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit über diese noch nicht ent-schieden ist.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1.
September 2006 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der DM

AG (im Folgenden: [X.]). Die frühere Beklagte zu 1 war seit Ende 2002 Mehrheitsgesellschafte-rin
der d.

.de
GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren [X.] am 1. Dezember 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; der [X.] zu 2 ist deren Insolvenzverwalter.
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Die [X.]
erwarb am 31.
Dezember 2003 von zwei Beteiligungsgesell-schaften sowie am 27.
Oktober 2004 von der früheren Beklagten zu 1 Gesell-schaftsanteile der Schuldnerin
und wurde hierdurch deren Mehrheitsgesell-schafterin. Am 7.
Februar 2005 überwies die [X.]
50.000

4.
November 2005 weitere 30.000

mit dem Verwendungszweck
"[X.]"
und "2. [X.]erdarlehen"
an die frühere Beklagte zu
1. Diese
leitete die Beträge jeweils einige Tage nach dem Eingang an die Schuld-nerin
weiter.
Der Kläger meldete mit Schreiben vom 4.
Januar 2010
-
neben weiteren Ansprüchen
-
eine "Darlehensforderung"
in Höhe von 80.000

(Buchst. a des
Tabellenauszuges), Zinsen für den Zeitraum vom 1.
September 2006 bis zum 30.
November 2009 in Höhe von 19.162,93

(Buchst. b) sowie Kosten der Rechtsverfolgung (Buchst. f) in Höhe von 4.988

(Buchst. f) zur Tabelle der Schuldnerin
an.

Der Kläger hat die zunächst nur
gegen die frühere Beklagte zu 1 aus un-erlaubter Handlung sowie aus Vertrag erhobene Klage am 29.
Januar 2009 auf die Schuldnerin
erweitert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über deren Vermögen hat der Beklagte zu 2
den Rechtsstreit aufgenommen.

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Frage, ob die vom Kläger geltend gemachten Forderungen als nicht nachrangige Insolvenz-forderungen festzustellen sind; einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Feststellung als nachrangige Insolvenzforderungen hat der Beklagte zu 2 im Rechtsstreit anerkannt.

Der Kläger hat behauptet, die von der [X.]
der früheren
Beklagten
zu
1 überwiesenen Beträge hätten der Auszahlung von [X.]erdarlehen 2
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an die Schuldnerin
gedient. Diese seien nicht nachrangig, weil die Vorausset-zungen des [X.] des §
39 Abs.
4 Satz 2 [X.] vorlägen. Die Schuldnerin
sei im Zeitpunkt des Erwerbs der Geschäftsanteile drohend zah-lungsunfähig
gewesen
und
die Darlehen hätten der Aufrechterhaltung des Ge-schäftsbetriebs gedient. Die Darlehen seien jedenfalls unentgeltlich im Sinne des §
134 Abs.
1 [X.] gewährt worden, so dass sie der Einrede der [X.] (§
146 Abs.
2 [X.]) unterlägen. Die [X.]
habe sie in der Krise der Schuldnerin
gewährt. Der Beklagte
zu 2 hat die Einrede der Verjährung
erho-ben.

Das [X.] hat hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag
verfolgten An-spruchs ein Anerkenntnisurteil erlassen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. [X.] wendet sich der Kläger mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, so-weit der Kläger seinen Anspruch auf die Gewährung von [X.] stützt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse
-
ausgeführt: Die [X.]
habe durch die Überweisungen an die [X.] Beklagte zu 1 der Schuldnerin
vereinbarungsgemäß [X.]erdarlehen
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gewährt. Die [X.] stellten jedoch nachrangige Insolvenz-forderungen gemäß §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.]
in der Fassung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.
Oktober 2008 ([X.]
-
BGBl. [X.])
dar. Der Nachrang sei nicht gemäß §
39 Abs.
4 Satz 2 [X.] ausgeschlossen, weil die tatsächlichen Voraus-setzungen des [X.] nicht vorlägen. Der Kläger könne der [X.] auch die Einrede der Anfechtbarkeit (§
146 Abs.
2 [X.]) nicht entge-genhalten, weil die Gewährung der Darlehen keine unentgeltlichen
Leistungen der [X.]
im Sinne des §
134 Abs.
1 [X.]
darstellten. Die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung des [X.] sei aufgrund der [X.] durch das [X.] nicht mehr anwendbar. Es fehle bereits an einer den Nachrang begründenden Rechtshandlung der [X.]
im Sinne des §
129 [X.], weil dieser hinsichtlich von Forderungen aus der Gewährung von [X.] nicht mehr von einer Handlung oder Unterlassung des Schuldners abhängig sei. Vielmehr ordne
§
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] nF den Nachrang für alle [X.]erdarlehen an, ohne dass es darauf ankäme, ob sie nach früherem Recht als eigenkapitalersetzend anzusehen waren. Mit dem Wortlaut des §
134 [X.] sei es aber u[X.]ereinbar, jede Darlehensgewährung als unentgeltliche Leistung zu behandeln, nur weil sie im Falle einer späteren
Insolvenz der [X.] als bemakelt
anzusehen sei. Vielmehr sei eine Darlehensgewährung grundsätzlich entgeltlich, weil der Leistung des Gläubigers selbst bei Vereinba-rung eines unentgeltlichen Darlehens der Rückzahlungsanspruch gegenüber-stehe.
Eine
erweiternde Auslegung
des §
134 [X.] sei nach Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Regelungen nicht geboten.

-

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II.

Diese
Ausführungen halten revisionsrechtlicher
Prüfung stand. Die [X.] des [X.] auf Feststellung von [X.]n
der [X.] aus der Gewährung von [X.]erdarlehen nebst Zinsen und Kosten sind nachrangige Forderungen gemäß §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] nF. Der Kläger kann diesem Einwand
die Gegeneinrede aus §
146 Abs.
2 [X.] nicht entge-genhalten, weil die
Auszahlung der [X.] keine unentgeltliche Leis-tung
im Sinne des §
134 Abs.
1 [X.] darstellt und deshalb nicht anfechtbar ist.

1. Die nach §§
38, 179 Abs. 1, §
180 Abs. 1 [X.] zulässige Feststel-lungsklage ist begründet, wenn die vom Kläger angemeldeten
Insolvenzforde-rungen
nicht nachrangig im Sinne des §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] sind. Dies [X.] sich nach §
39 [X.] in der Fassung des [X.] des GmbH-Rechts und
zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.
Oktober 2008 ([X.] -
BGBl. [X.]). Nach Art.
103d Satz
1 EG[X.] sind nur für die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1.
November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften maßgeblich.
Der Ausnahmefall des Art.
103d Satz 2 EG[X.], der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts [X.], liegt nicht vor. Für bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gewährte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne dass darin eine unzulässige echte Rückwirkung liegt ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
8 mwN; [X.], [X.], 927 Rn.
19, 40
ff; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 19.
Aufl., §
39 Rn. 30).

2. Gemäß §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] nF können Forderungen auf Rückge-währ von [X.]erdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die 9
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-
einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] im Rang nur nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger geltend gemacht werden.
Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Zahlung von 80.000

Beklagte zu
1 die Auszahlung bereits vereinbarter [X.]erdarlehen an die Schuldnerin
vorbereitete und das Geld an diese u[X.]erzüglich weitergereicht worden ist, greift die Revision dies nicht an. Ebenso nimmt sie es hin, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des [X.]
gemäß §
39 Abs.
4 Satz 2 [X.] nicht gegeben sind. Im Folgenden ist deshalb von einem nicht privi-legierten [X.]erdarlehen auszugehen.

3. Der Kläger kann dem
Einwand der Nachrangigkeit keine Anfechtbar-keit der Leistung der [X.]
an die Schuldnerin im Wege einer Gegeneinrede nach §
146 Abs.
2 [X.] entgegenhalten. Denn
die Auszahlung der [X.]
an die Schuldnerin stellt keine unentgeltliche Leistung der [X.]
im Sinne des §
134 Abs.
1 [X.] dar, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen
Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darle-hensbeträge bedarf.

a) Die Regelung des §
134 Abs.
1 [X.] will Gläubiger entgeltlich begrün-deter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Inte-ressen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit ([X.], Urteil vom 5.
März 2015
-
IX
ZR 133/14, [X.]Z 204, 231 Rn. 49; vom 15.
September 2016
-
IX
ZR 250/15, [X.], Rn.
19). Der anfechtungsrechtliche Begriff der unentgeltlichen [X.] ist umfassender als bei der Schenkung nach §
516 BGB und setzt eine 12
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-
vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus ([X.], Urteil vom 15.
September 2016, aaO Rn.
20, ständig). Im [X.] ist Unentgeltlichkeit gegeben, wenn ein Vermögenswert des [X.] zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem [X.] ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zuflie-ßen soll ([X.], Urteil vom 15.
September 2016, aaO). Bei allen anderen Leis-tungen als Verpflichtungsgeschäften, insbesondere also bei [X.], beurteilt sich die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nach dem Grundge-schäft. Aus diesem ist abzuleiten, ob die isolierte Leistung von einer ausglei-chenden Zuwendung abhängt
([X.], Beschluss vom 27.
April 2010
-
IX
ZR 69/09, [X.]).

b) Danach ist die Ausreichung eines Darlehens grundsätzlich ein entgelt-liches Geschäft, weil der Darlehensvertrag den Darlehensnehmer nach §
488 Abs.
1 Satz 2 BGB verpflichtet, einen vereinbarten Zins zu zahlen, jedenfalls aber
das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. [X.] es sich nach diesen Grundsätzen
um ein entgeltliches Geschäft, kann die von dem Schuldner erbrachte Zuwendung nicht schon deshalb als unentgeltlich angefochten werden, weil die Gegenleistung ausgeblieben ist ([X.], Urteil vom 21.
Januar 1999
-
IX ZR 429/97, [X.], 316, 317). Hiervon sind Fallgestal-tungen zu unterscheiden, in denen ein verlorener Zuschuss formal in die Form eines Darlehens gekleidet worden ist. Hierdurch kann der Schutz der Gläubi-gergesamtheit vor unentgeltlichen
Verfügungen des Schuldners nicht vereitelt werden. §
134 Abs.
1 [X.] ist aber
dann nicht einschlägig, wenn beide Ver-tragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der [X.] der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem
Aus-tauschgeschäft oder -
wie hier
-
Darlehensvertrag ausgehen und zudem in gu-tem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten [X.]
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tung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung (dazu [X.], Urteil vom 15.
September 2016, aaO Rn.
22) oder gar erst der späteren Ent-wicklung als wertlos erweist. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das [X.] nach dem klägerischen Vortrag zur Überwindung einer Liquidi-tätskrise der [X.] oder, wie der Beklagte zu
2 behauptet, zur Erweite-rung des Geschäftsbetriebs und für
eine
Fusion mit Drittunternehmen bestimmt war. In beiden Fällen läge danach in der Zurverfügungstellung der [X.] ein entgeltliches Geschäft, wenn der Darlehensvertrag nicht
-
wie hier
-
mit einem [X.]er, sondern
einem Außenstehenden geschlossen worden wäre.

c) Zum früheren [X.] hat der [X.]
aller-dings
die Unentgeltlichkeit der Gewährung und des Stehenlassens von [X.] nach §
134 Abs.
1 [X.] bejaht, wenn die Leistung oder das Stehenlassen des Darlehens
in der Krise der [X.] im Sinne des §
32a Abs.
1 GmbHG, also zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die [X.]er ihr als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Der durch die Überlas-sung kapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rück-zahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge habe, werde ohne ausgleichende Gegenleistung der [X.] gewährt ([X.], Urteil vom 2.
April 2009 -
IX ZR 236/07, [X.], 1042 Rn.
16; vom 5.
März 2015 -
IX ZR 133/14, [X.]Z 204, 231 Rn.
51).
Diese Rechtsgrund-sätze können auf das hier anwendbare neue Recht nicht übertragen werden.

aa) Auf eine Gewährung oder das Stehenlassen eines Darlehens in der Krise der [X.] im Sinne des §
32a Abs.
1 GmbHG aF kann für die nach neuem Recht zu beurteilenden Fälle aufgrund der Aufgabe des Merkmals "kapi-talersetzend" und der nun voraussetzungslosen Anordnung des [X.] für 15
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alle Ansprüche aus [X.]erdarlehen und Forderungen aus Rechtshand-lungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht mehr ab-gestellt werden (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
24
f hinsichtlich der Beurteilung des [X.] des §
134 Abs. 2 [X.]; Beschluss vom 30.
April 2015
-IX [X.], [X.], 1119 Rn.
5
f zu § 135 Abs. 1 [X.] nF). An die Stelle der Krise ist eine an starre [X.] anknüpfende Regelung getreten (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
April 2015, aaO Rn. 5; siehe hierzu auch [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2015 -
2 BvR 1126/16, [X.]). Einer Fortführung der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung fehlte angesichts der ausdrücklichen Aufgabe der [X.] durch § 30 Abs.
1 Satz
3 GmbHG und der Streichung der §§
32a, 32b GmbHG in der gesetzlichen Neuregelung
die Grundlage. Entgegen dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen, das Recht des Eigenkapitalersatzes neu zu regeln (BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 42, 56) oder sogar abzuschaffen (BT-Drucks. 16/9737, [X.]), müsste die bestehende Rechtsprechung beschränkt auf den Fall der Doppelinsolvenz von [X.] und [X.]er fortge-führt werden. Auch für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsbe-griffe
der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§
17 bis 19 [X.]) ist kein Raum. Auch das
liefe dem
gesetzlichen Regelungskonzept des [X.] zuwider.

(1) Der [X.] hat sich zu der Anfechtung von [X.] nach §
134 Abs.
1 [X.] bislang noch nicht geäußert. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht stellt
die Gewährung eines [X.]s
im Grundsatz weiterhin eine
unentgeltliche Leistung dar, weil der [X.] durch die Anordnung des [X.]
in §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] in der Insolvenz der [X.] wirtschaftlich entwertet sei ([X.], [X.], 14.
Aufl., §
134 Rn.
125; [X.]/[X.], GmbHG, 17
-

11

-
2.
Aufl., [X.] II §§
32a, 32b aF Rn. 30
f; [X.]/[X.]-Leithoff/[X.], GmbHG, 5.
Aufl., §
30 [X.] Rn.
125; Commandeur/[X.], [X.] 2009, 860; de Bra, [X.] 2009, 282777; [X.], [X.], 154; Heckschen/Best, [X.] 2009, 272; differenzierend: [X.]/Ganter/Weinland, [X.], 19.
Aufl., §
134 Rn. 13; [X.] in Kübler/Prütting/[X.], [X.], 2012, §
134 Rn.
50; Münch-Komm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
134 Rn. 25; [X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., [X.] §
30 Rn. 106; [X.]/Bitter, GmbHG, 11.
Aufl., [X.]ang §
64 [X.] Rn. 112). Auch die Nichtausübung von [X.] sowie eine ausdrückliche oder konkludente Stundung von Darlehensrückzahlungsan-sprüchen des [X.]ers könnten als
unentgeltliche Leistungen
nach §
134 Abs.
1 [X.] anfechtbar sein
(vgl. [X.]/Uhländer/[X.], [X.], §
134 Rn.
20; HK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
134 Rn. 16 [X.]; [X.]/Ganter/Weinland, aaO §
134 Rn.
13; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., §
134 Rn.
8 [X.]; [X.]/[X.], aaO Rn. 30
ff; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 8.
Aufl., §
30 [X.]
Rn. 121
ff; [X.]/[X.], Aktuelle Probleme
der Insolvenzanfechtung, 13.
Aufl., Rn. 739; Commandeur/[X.], [X.] 2009, 860; [X.]/[X.], [X.], 429, 434
f; FK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
134 Rn. 30; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
134 Rn. 14 [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO §
134 Rn. 39; Nerlich in Nerlich/[X.], [X.], 2013, §
134 Rn. 35; beschränkt auf außerhalb der Jahresfrist des §
135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nF stehengelassene Ansprüche: [X.], Z[X.] 2011, 1425, 1433).

Nach anderer Ansicht, die auch in der Rechtsprechung der Instanzge-richte vereinzelt befürwortet wird,
liegt in der Gewährung eines [X.]er-darlehens eine entgeltliche Leistung des [X.]ers gegenüber der Gesell-schaft, weil -
auch bei der Gewährung u[X.]erzinslicher Darlehen
-
der bestehen-de Rückzahlungsanspruch aus §
488 Abs.
1 Satz 2 Halbs.
2 BGB der Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistung entgegenstehe (Burmeister/Nohlen, [X.]
-

12

-
2010, 41, 43; [X.]/[X.], [X.], 433, 434; [X.], [X.], 1592, 1594: schon keine Rechtshandlung des [X.]ers im Sinne des §
129 [X.]; [X.], Das neue Recht der [X.]erdarlehen, S.
64
f; [X.] in [X.], S. 681, 693
f; vgl. auch [X.], [X.], 468). Auch ein Stehenlassen von Ansprüchen durch den [X.]er sei nach neuem Recht nicht mehr anfechtbar ([X.], [X.], 1937; Burmeister/Nohlen, aaO S. 42
f: lediglich Anfechtbarkeit des Stehenlassens von Forderungen, die nicht nach §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] nF nachrangig seien; [X.], aaO S.
1594).

(2) Durch die Hingabe der Kapitalmittel aufgrund des Darlehensvertrages erfüllt der [X.]er
einen rechtlich bestehenden Anspruch
der Gesell-schaft (§
488 Abs.
1 Satz 1 BGB). Diesem steht -
neben einer etwaigen Verzin-sung des Darlehensbetrages
-
als vereinbarte Gegenleistung der
außerhalb der Insolvenz der [X.] rechtlich durchsetzbare Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§
488 Abs.
1 Satz 2 BGB) gegenüber. Für eine
anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung von [X.]erdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine rechtliche Grundlage.

(a) Aus der voraussetzungslosen
Anordnung des [X.] für Rück-zahlungsansprüche des [X.]ers aus [X.]erdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] nF folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung
als im Grundsatz bema-kelt anzusehen wäre. Darin liegt eine wesentliche Änderung gegenüber dem alten Rechtszustand. Zwar verliert der [X.]er in der Insolvenz der [X.] im Regelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsfor-derung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen [X.] die vorherige volle Befriedigung
der übrigen Insolvenzgläubiger voraus-setzt. Hierbei handelt es sich aber weder um eine sich bereits aus der Tatsache 19
20
-

13

-
der Darlehensgewährung
zwingend ergebende Folge, noch tritt diese bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung ein.
Die Abwertung des Rückzahlungsan-spruchs
beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]
eröffnet
worden ist. §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der [X.] eingreifende Regelung.

(b) Die gesetzliche Systematik bietet ebenfalls keine
Grundlage für eine insolvenzrechtliche Bevorzugung von
[X.]erdarlehen im Fall einer Doppelinsolvenz. Sie führte sogar zu einem Widerspruch zu der durch das
[X.] ebenfalls neu
geregelten Anfechtbarkeit bereits erfolgter
[X.] der [X.]
an den [X.]er. Nach
§
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nF sind Rechtshandlungen, die für die Forderung eines [X.]ers auf Rück-gewähr eines Darlehens im Sinne des §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt, anfechtbar, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenom-men worden ist. Die Anfechtbarkeit ist im Unterschied zur früheren Regelung nicht mehr auf Rechtshandlungen beschränkt, die für die Forderung eines [X.]ers auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt haben, in denen die [X.] der [X.]er mithin ihrer Finanzierungsfolge[X.]erantwortung wider-sprach (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2013 -
IX ZR 7/12, [X.], 708 Rn. 14; vom 4.
Juli 2013 -
IX
ZR 229/12, [X.]Z 198, 77 Rn. 29; Beschluss vom 30.
April 2015 -
IX [X.], [X.], 1119 Rn. 5; [X.], [X.], 927 Rn. 23). Sie ist nach der Neuregelung vielmehr lediglich zeitlich begrenzt
worden. Die Norm dient der Ergänzung des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.]
und stellt sicher, dass der Nachrang nicht durch Abzug des Darlehens vor Insolvenzeröffnung oder Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens und die vorrangige Befriedigung 21
-

14

-
aus der [X.]ssicherheit durch Leistungen aus dem Insolvenzvermögen unterlaufen werden kann (vgl. [X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., [X.] §
30 Rn.
18 mwN). Angesichts der Zuweisung der im letzten Jahr vor der Antragstel-lung
erfolgten Rückzahlungen an die Masse der [X.] und damit an de-ren Gläubiger
wäre es widersprüchlich, die von dem [X.]er im Vierjah-reszeitraum geleisteten
und noch nicht zurückerlangten
Zahlungen
im Wege einer Anfechtbarkeit nach §
134 Abs.
1 [X.] -
unter Überwindung des voraus-setzungslos
angeordneten [X.]
-
dessen Gläubigern zuzuordnen.

(c) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung sprechen gegen die Annahme einer unentgeltlichen Leistung. Grundgedanke des neuen Rechts ist es, [X.] ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insol-venzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen
und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigen-kapitals weitgehend gleichzustellen. Deshalb knüpfen die Rechtsfolgen der Gewährung von [X.]erdarlehen tatbestandlich nicht mehr an eine Krise, sondern
an die Insolvenz der [X.] an. Damit wird die Behandlung von [X.]erdarlehen
auf eine rein insolvenz-
und anfechtungsrechtliche Ba-sis gestellt (vgl. [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, 2.
Aufl., Vor §
64 GmbHG Rn.
122 mwN).
Eine
mittelbare Besserstellung der Gesellschaf-tergläubiger im Verhältnis zu
den außenstehenden
Gläubigern der [X.]
durch eine Ausweitung der [X.] in der Insolvenz des [X.]ers
könnte ihre innere Berechtigung hingegen allein aus der [X.] des [X.]erdarlehens herleiten, die kein Kriterium für die [X.] der [X.]erleistungen in der Insolvenz der [X.] mehr sein soll.

22
-

15

-

Zum früheren [X.] hatte
der [X.] aller-dings darauf hingewiesen, dass es eine uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der [X.] vor den Gläubigern des [X.]ers bedeutete, wenn
der Durchsetzungssperre des [X.]s in der Doppelin-solvenz der
Vorrang eingeräumt
werde. Die Masse der [X.] würde zum Nachteil der Masse des [X.]ers unzulässig begünstigt. Da die Gesell-schaft das Risiko tragen müsse, dass der [X.]er insolvent werde
und kein
(weiteres) Eigenkapital für die [X.] mehr aufbringen könne, sei es nur folgerichtig, dass die in der Krise stehengelassene
[X.]erleistung als anfechtbare Leistung zurückgewährt werde ([X.], Urteil vom 2.
April 2009
-
IX ZR 236/07, [X.], 1042 Rn.
24).

Diese Wertung kann nach Aufgabe des Begriffs der Krise und des damit aufgegebenen Anknüpfungspunkts an die wirtschaftliche Lage der [X.]
nicht auf die neue Rechtslage übertragen werden. In der Doppelinsolvenz von [X.]er und [X.] verwirklicht sich das Risiko der Gläubiger des [X.]ers, im Falle einer Insolvenz nicht vollständig befriedigt zu werden. Dieses Risiko kann auch
aus einer wirtschaftlichen
Betätigung
in Form der [X.] an einer Kapitalgesellschaft herrühren. Hierzu gehören gleichermaßen
die Zuführung (weiteren) haftenden Eigenkapitals
wie
die
geschäftsübliche
Hin-gabe von Fremdkapital
in Form eines Darlehens. Aufgrund der nunmehr krisen-unabhängigen
Anordnung des [X.] durch §
39 Abs.
1 Nr.
5
[X.] ist dies zwar mit einem gegenüber dem früheren Rechtszustand erhöhten Ausfallrisiko behaftet. Dies bietet jedoch keine Rechtfertigung dafür, die Gewährung von [X.]erdarlehen aus Sicht der [X.]ergläubiger als unentgeltliche Leistung im
Sinne des §
134 Abs.
1 [X.] anzusehen.

23
24
-

16

-

(d) Anderes folgt
nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des [X.] (BT-Drucks. 16/6140) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des [X.] (BT-Drucks. 16/9737).
Die Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach §
39 Abs.
1 Nr. 5 [X.] nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal "kapitalersetzend"
künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (BT-Drucks. 16/6140, S.
56 linke Spalte).
Soweit den Materialien zugleich der Wille des [X.] zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden [X.]er ge-genüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT-Drucks. 16/6140, S.
56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts anderes.
Den Mate-rialien ist
insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der [X.] zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der [X.] in der Insolvenz der [X.] im letzten Jahr vor Insolvenzantrag-stellung verschärft worden, indem der
Nachrang aller [X.]erforderun-gen (§
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] nF) angeordnet wird und durch §
135 Abs.
1 Nr. 2 [X.] nF alle Rückzahlungen an die [X.]er innerhalb der Jahresfrist [X.] der [X.] unterliegen. [X.] wird die Haftung des [X.]ers auch verringert, weil nach neuem Recht
Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] erfolgen, nicht mehr gemäß §
31 Abs.
1 GmbHG aF analog erstattet wer-den müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von §
135 Abs.
3 Satz 1 [X.] nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der [X.] gegen den [X.] auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfal-len (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
April 2015 -
IX
[X.], [X.], 1119 Rn. 7
f).
Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung
auf die Ergeb-nisneutralität der Neuregelung
keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit.
25
-

17

-

bb)
Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ([X.] in [X.][X.], GmbHG, 8.
Aufl., §
30 [X.] Rn.
123 unter Hinweis auf
[X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., [X.] §
30 Rn. 106 und [X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., [X.] II §§
32a, 32b aF Rn.

30
f, welche diese Ansicht aller-dings nicht
vertreten, vgl. hierzu [X.]/[X.], aaO Rn.
18),
lässt sich aus dem Gesetz auch keine Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Gesellschaf-ters
ableiten, die dieser innerhalb des Zeitraumes von einem Jahr vor dem [X.] der [X.] gewährt hat. Dem Anfechtungsrecht des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.], das der Ergänzung des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.]
dient, lässt sich keine gesetzliche Vermutung dafür entnehmen, dass sich die [X.] im Jahr vor Antragstellung zumindest im Stadium der drohenden Zahlungsunfä-higkeit befunden hätte (vgl. [X.]/[X.], aaO, [X.] §
30 Rn.
18 mwN). Nach der Rechtsprechung des [X.] zum früheren Recht wurde der Eigenkapitalersatzcharakter der [X.]erhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet, wenn im letzten Jahr vor Anbringung des [X.] oder dem nach §
6 [X.] gleichstehenden Zeitpunkt von der [X.] eine Leistung auf ein [X.]erdarlehen erbracht worden war, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Damit war dem [X.] der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden habe ([X.], Urteil vom 26.
März 1984 -
II
ZR 14/84, [X.]Z 90, 370, 381; vom 30.
Januar 2006 -
II ZR 357/03, [X.], 466 Rn.
6
ff, vgl. auch BT-Drucks. 16/6140, S.
42 linke Spalte). Der Gesetzgeber des [X.] hat
entsprechende Vorschläge, eine solche Vermutung gesetzlich zu regeln, nicht aufgegriffen
(vgl. [X.], [X.] nach dem [X.] unter besonderer Berücksichtigung des [X.], S. 226
f mwN). Soweit die Gesetzesbegründung auf den Umstand abhebt, dass [X.] auf [X.]erdarlehen überhaupt erst ein Jahr vor und in der Insolvenz 26
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18

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kritisch würden (BT-Drucks. 16/6140, S. 42 rechte Spalte), bezieht sich dies erkennbar auf eine Rückgewähr von Mitteln
an den [X.]er, die der [X.] bereits zur Verfügung stehen, nicht aber auf die Zuführung neuer [X.]erleistungen. Im Rahmen der Regelung des [X.] in §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] wollte der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen Auszahlungen an [X.]er in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konse-quenten [X.] unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140, S.
26 rechte Spalte).
Um solche geht es hier nicht.

[X.]
[X.]
[X.]

Möhring
Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.05.2011 -
13 O 6967/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.07.2014 -
14 U 1248/11 -