Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2013, Az. II ZR 273/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 273/11
Verkündet am:
9. April 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 626 Abs. 2
a)
Für die Kenntnis der für die Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages maßgebenden Tatsachen, die die [X.] nach § 626 Abs. 2 BGB in Lauf setzt, kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der [X.].
b)
Die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, kann sowohl im [X.] als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen übertragen wer-den.
c)
Kenntnis liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als not-wendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkennt-nis genügt nicht.
[X.], Urteil vom 9. April 2013 -
II ZR 273/11 -
[X.]

LG [X.]

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Der I[X.] Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2013 durch [X.]
Strohn als Vorsitzenden,
die Richterin Dr.
Reichart
und
die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision
der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 24. November 2011 auf-gehoben.
[X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger war seit 21. Mai 2002 Geschäftsführer der beklagten GmbH. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die S.

D.

mbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadtspar-kasse D.

ist. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des [X.] vom 1
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14. Mai 2003 wurde mit einem Nachtrag vom 30. August 2006 bis zum
31. Dezember 2012 verlängert.
Bis zum 15.
Juli 2003 war der Kläger auch Geschäftsführer der S.

D.

mbH. Als ihr Geschäftsführer hat der Kläger Ende 2000 einen Beratervertrag mit dem

Kommunalpolitiker
M.

geschlossen, in dem diesem ein jährliches Beraterhonorar von 200.000
DM zugesagt worden war. Der Beratervertrag mit M.

wurde auf Bit-ten der [X.] K.

im Jahre 2003 bis 23. Juni 2004 verlängert. [X.] 2004 bat M.

um eine Aufhebung des Vertrages, der die S.

D.

mbH mit Wirkung vom 31. Dezember 2003 in einem von ihren beiden Geschäftsführern unterschriebenen Schreiben vom 12. Februar 2004
zustimmte. In diesem Schreiben heißt es:
"Wir folgen gern Ihrem Vorschlag und stimmen hiermit [X.] Aufhebung des Vertrages mit Wirkung vom 31. [X.] 2003 zu. Wir bedanken uns für die vertrauens-volle Zusammenarbeit und verbleiben mit freundlichen Grüßen".

Am 1. Februar 2009 trat M.

von allen politischen Ämtern zurück. In Presseberichten war die Vermutung geäußert worden, dass es sich bei dem Beratervertrag mit ihm um einen Scheinvertrag gehandelt habe, der von dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der [X.] K.

initiiert worden sei und allein der Versorgung von M.

gedient habe. Eine Gegenleistung für das vereinnahmte Honorar habe M.

nie erbracht. Strafrechtliche Ermittlungen wurden wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt.
Am 16. Februar 2009 beschloss die S.

D.

mbH als Alleingesellschafterin der Beklagten die Abberufung
des 2
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[X.] als Geschäftsführer
der Beklagten und die fristlose Kündigung des Dienstvertrages
aus wichtigem Grund, die dem Kläger am selben Tag erklärt wurde.
Der Kläger hat beantragt, die Unwirksamkeit der Kündigung festzustel-len. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 24. November 2011

14 U 27/11, juris) hat ausgeführt, die gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht innerhalb der Frist gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB erfolgt sei. Kenntnis der [X.] der Alleingesellschafterin der Beklagten, auf die es ankomme, habe be-reits zum
Zeitpunkt der von ihnen
unterzeichneten Zustimmung zur Aufhebung des [X.] mit M.

vorgelegen.
Das folge aus dem Schreiben vom 12. Februar 2004. Dieses Schreiben dokumentiere aus sich heraus eine Bestä-tigung und Billigung des [X.], die verdeutliche, dass die [X.] bereits die wesentlichen Hintergründe kannten und sogar billigten. [X.] bleibe schlechthin unverständlich, wie sich die Geschäftsführer dazu veranlasst gesehen haben könnten, eine nur teilweise rückwirkende
Aufhebung eines gänzlich unbekannten [X.] zu bestätigen und M.

sogar eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zu attestieren. Selbst bei unterstelltem 5
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Fortbestehen gewisser (Rest-) Unklarheiten über den Charakter des bereits auf den ersten Blick höchst auffälligen und ungewöhnlichen [X.] und zumal eines solchen, bei dem es nach der Darstellung der Beklagten nie eine Beratungstätigkeit gegeben haben soll, hätte jedenfalls Veranlassung [X.], den sich akut aufdrängenden Seriositätsbedenken nachzugehen. Noch etwa notwendige Ermittlungen seien mit gebotener Eile durchzuführen gewe-sen.
Die von der Beklagten weiter geltend gemachte
Missachtung von [X.] durch den Kläger im Rahmen der [X.] im Jahre 2009 trage die fristlose außerordentliche Kündigung nicht. Soweit die [X.] Umstände bereits im Jahre 2004 bekannt gewesen seien oder zu [X.] jedenfalls die gebotenen Erkundigungen verabsäumt worden seien, sei es schon im Ansatz verfehlt, etwaige Versäumnisse des [X.] bei der Aufde-ckung eben dieser Vorgänge im Jahre 2009 für ein gleichsam wieder [X.] ins Feld zu führen. Dass dem Kläger darüber hinaus Ver-fehlungen bei der Aufklärung anzulasten wären, die für sich die [X.] tragen würden, sei nicht feststellbar.
Schließlich bestehe
auch kein Kündigungsgrund in Bezug auf das [X.] des [X.] bei der Verlängerung des [X.] mit der
K.

GmbH bezüglich des Komplexes G.

.
I[X.] [X.] hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis noch
zutreffend hat es das Berufungsgericht für maßge-bend erachtet, ob
die Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Beklagten schon im Februar 2004 Kenntnis von den
möglichen Kündigungsgründen
er-langt haben.
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Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung des Ge-schäftsführeranstellungsvertrages
nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die [X.] in Lauf setzende Kenntnis im Sinn von § 626 Abs.
2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der [X.] ([X.], Urteil vom 10. September 2001

II
ZR
14/00, [X.], 1957, 1958; Ur-teil vom 10. Januar 2000

II ZR 251/98, [X.], 508, 510; Urteil vom 15. Juni 1998

II
ZR
318/96, [X.]Z 139, 89, 92).
Kündigungsberechtigt ist bei der GmbH
grundsätzlich
die Gesellschafterversammlung
als das analog § 46 Nr. 5 GmbHG zuständige Organ. Wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat, kommt es auf dessen Kenntnis bzw. die Kenntnis des organschaftlichen Vertreters des Alleingesellschafters
an. Dieser kann jederzeit eine Universal-versammlung nach § 51 Abs. 3 GmbHG abhalten und
damit eine Kündigung auch ohne Einberufung einer förmlichen Gesellschafterversammlung ausspre-chen
([X.], Urteil vom 20.
Oktober 2008

[X.], [X.], 2260 Rn. 13; Beschluss vom 8. Januar 2007

[X.], [X.], 910 Rn. 7; Urteil
vom
27. März 1995

[X.], [X.], 643, 645; Urteil vom 24. Februar 1954

[X.], [X.]Z 12, 337, 339).
Allerdings kann die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen
übertragen werden ([X.], Urteil vom 26. März 1984

II ZR 120/83, [X.]Z 91, 217, 218 f.). Davon hat die Alleingesellschafterin hier
Gebrauch gemacht
und
ein Vorstandsmitglied der [X.] D.

bevollmächtigt, die S.

D.

mbH in allen Angelegenheiten betreffend die Beklagte zu vertreten und insbesondere Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu beenden. Die Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds der Muttergesell-12
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schaft
führt aber nicht dazu, dass für den Beginn der Kündigungserklärungsfrist allein die Kenntnis dieser Person maßgebend ist. Durch die
Bevollmächtigung wurde
die Befugnis der Geschäftsführer, für die Alleingesellschafterin zu han-deln
und den Beschluss über die Beendigung des Anstellungsvertrages
zu fas-sen, nicht verdrängt.
Immerhin haben die Geschäftsführer ausweislich des [X.] den der Kündigung zugrunde liegenden Gesellschafterbeschluss gefasst und das Kündigungsschreiben unterzeichnet.

Mussten
die Geschäftsführer der S.

D.

mbH darüber hinaus vor einer Beschlussfassung über die Beendi-gung des Anstellungsvertrages
mit dem Kläger die Zustimmung der Gesell-schafterin, also der [X.] D.

, einholen, begann
zwar die zweiwöchige Erklärungsfrist erst nach Eingang der Zustimmung zu laufen. In diesem Fall ist allerdings die Kündigungsmöglichkeit verwirkt, wenn die Ge-schäftsführer der S.

D.

mbH sich nach Kenntniserlangung nicht unverzüglich um die Zustimmung als Voraussetzung einer Beschlussfassung bemühten. Wenn die Einberufung der Gesellschafter-versammlung von den einberufungsberechtigten Mitgliedern unangemessen verzögert wird, muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der zumutbaren Beschleunigung einberufen worden ([X.], Urteil vom 15.
Juni 1998

[X.], [X.]Z 139, 89, 92 f.). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Beschlussfassung ein anderes überwind-bares Hindernis wie die Zustimmung der Gesellschafter-Gesellschafterin entge-gensteht.
2.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem
Schreiben vom 12. Februar 2004 eine Kenntnis der Geschäftsführer von den kündigungsrele-vanten
Tatsachen entnommen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für 14
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die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist
([X.], Urteil vom 24. November 1975

[X.], [X.], 77, 78). Kennenmüssen
oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht
(vgl. [X.], [X.], 2231, 2232; AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 mwN). Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermitt-lungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer [X.] oder die
Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen ([X.], Urteil vom 2.
Juli 1984

II
ZR
16/84, [X.], 1113, 1114; Urteil vom 24.
November 1975

II
ZR
104/73, [X.], 77, 78).

Dem
Schreiben vom 12. Februar 2004 lässt sich die positive Kenntnis der Geschäftsführer von den kündigungsrelevanten Tatsachen nicht entneh-men. Es beschränkt sich auf die Zustimmung zur Vertragsaufhebung und einen Dank für die Zusammenarbeit. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Ge-schäftsführer Kenntnis vom Abschluss eines Scheinvertrages
oder des behaup-teten
[X.]es hatten. Die Aufhebung des [X.] auf Bitte des Vertragspartners ist auch dann, wenn dieser in der Vergangenheit Be-ratungsleistungen erbracht hat, nichts Ungewöhnliches. Dass der [X.] des Vorstands der Muttergesellschaft abge-schlossen wurde, folgt aus seiner Aufhebung nicht. Der floskelhafte Dank für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit lässt ebenfalls nicht erkennen, dass den Geschäftsführern der Scheincharakter des Vertrages
oder ein Kompetenzver-stoß bei seinem Abschluss bekannt war.

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Dass nach dem Schreiben den Geschäftsführern der S.

D.

mbH die Existenz des [X.]
bekannt war, genügt nicht, um die Erklärungsfrist in Lauf zu setzen. Die Kennt-nis von der
Existenz eines Beratungsvertrages
mit M.

ist nicht alles, was
als Grundlage
für eine Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses benötigt
wird. Den Geschäftsführern musste aus Anlass der Zustimmung zur Vertragsaufhebung und des Dankes für die Zusammenarbeit noch nicht einmal der Inhalt
der Vertragsurkunde
bekannt werden. Das [X.] hat auch nicht dargelegt, dass aus den schriftlichen [X.] zwischen M.

und der S.

D.

mbH zu erkennen sei, dass M.

keine Beratungsleistungen erbringen sollte sowie
die Zustimmung des Vorstands der [X.] D.

zum Vertrags-schluss erforderlich war und fehlte.
Eine Pflicht zur
Ermittlung
der für die Kündi-gung maßgeblichen Tatsachen
bestand entgegen der Auffassung des [X.]s aus Anlass der Vertragsaufhebung nicht, da eine fahrlässige Un-kenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht genügt, um die Erklärungsfrist aus-zulösen.
3. [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen
als richtig.
Etwaige Pflichtverletzungen des [X.] im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der S.

D.

mbH können auch eine Kündigung seines Anstellungsvertrages als Geschäftsführer der [X.] als einer anderen Konzerngesellschaft rechtfertigen.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung fehlt ein [X.] nicht deshalb, weil der dem Kläger vorgeworfene [X.] wegen der Zustimmung des Vorstandsvorsitzenden der [X.] D.

in einem milderen Licht erscheint.
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a) Allein auf den [X.] kommt es schon deshalb nicht an, weil der Kündigung nicht nur der Vorwurf zugrunde
liegt, der Kläger habe den Beratungsvertrag ohne eine erforderliche Zustimmung der Alleingesellschafte-rin, der [X.] D.

, abgeschlossen, sondern vor allem
der [X.], der Kläger habe einen Vertrag ohne Gegenleistung abgeschlossen, weil die Zahlungen der Versorgung von M.

dienen sollten und dieser keine Bera-tungsleistungen erbringen sollte. Das [X.] hat die Kündigung zudem auch darauf gestützt, dass der Kläger jedenfalls nach dem Scheitern des V.
-Fonds, für den nach dem Vortrag des [X.] der Beratungsvertrag abge-schlossen sein sollte,
Anfang 2001 den Vertrag trotz einer jederzeitigen Kündi-gungsmöglichkeit nicht gekündigt hat. Beide Vorwürfe, mit denen sich die Revi-sionserwiderung nicht befasst
und zu denen das Berufungsgericht keine Fest-stellungen getroffen hat,
sind geeignet, einen Kündigungsgrund abzugeben.
b) Auch der vorgeworfene [X.] vermag grundsätzlich eine Kündigung zu rechtfertigen
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1991

II
ZR
76/90, [X.], 509, 510; Urteil vom 28. Juni 1993

II
ZR
119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124). Die Zustimmungsbedürftigkeit wegen des Abschlusses eines Dienstvertrages, die die Gesellschaft zu Leistungen über einer bestimm-ten Höhe verpflichtete, entfiel entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung nicht schon deshalb, weil die [X.] K.

ihrerseits der [X.] D.

das Beratungshonorar erstatten sollte. Gegenüber M.

war allein
die [X.] D.

verpflichtet. Wenn

wie die Beklagte vorträgt

der Beratungsvertrag lediglich der Versorgung von M.

dienen soll-te und er keine Beratungsleistungen erbringen sollte, begingen die zuständigen Mitarbeiter der [X.] K.

mit der Zusage der Kostenübernahme zu-dem eine Straftat (§ 266 StGB), so dass die [X.] K.

nicht zur Leis-tung verpflichtet war (§ 134 BGB).
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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung scheidet ein Kompe-tenzverstoß auch nicht deshalb von vorneherein aus, weil der Kläger den [X.] auf Weisung des Vorstandsvorsitzenden der [X.] D.

abgeschlossen hat. Darin lag die nach der Geschäftsordnung der S.

D.

mbH erforderliche Zustimmung der Ge-sellschafterin
nicht, wenn der Vorstandsvorsitzende seinerseits
die Zustimmung des [X.] einholen musste
und für den Kläger evident war, dass diese
Zustimmung fehlte. Dann missbrauchte der Vorstandsvorsitzende seine Vertretungsmacht für die [X.].
Die Evidenz eines Verstoßes für den Kläger ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil der damalige [X.] B.

intern bei der S.

D.

mbH dafür zuständig war, auf die Einhaltung der Geschäftsordnung zu achten, und keine Bedenken anmeldete.
Die Kündigung wegen eines [X.]es ist nach den bisheri-gen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht ausgeschlossen, weil er wegen der Mitwirkung des Vorstandsvorsitzenden und des [X.] des [X.] in einem milderen Licht zu betrachten ist. Besondere Umstände können im einzelnen Fall allerdings dazu führen, dass ein [X.] in milderem Licht erscheint und kein Kündigungsgrund ist (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Mai 2009

II
ZR
169/07, [X.], 2195 Rn.
12;
Beschluss vom
10. Dezember 2007

II
ZR
289/06, [X.], 694 Rn. 2). Ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist, hat aber in erster Linie der Tatrichter zu entscheiden
([X.], Urteil vom 9.
März 1992

II
ZR
102/91, [X.], 539
f.). Da das Berufungsgericht zu dem behaupteten [X.] bisher

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

keine Feststellungen getroffen hat, kann der Senat die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die
Abwägung, ob es 23
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dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den [X.] weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 1995

II
ZR
130/94, [X.], 2064, 2065 mwN).
II[X.] [X.] ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]
zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs. 1 ZPO).

Der Kläger hat u.a. bestritten, dass der Beratervertrag nur zum Schein und zur Versorgung von M.

abgeschlossen wurde, dass nach dem Schei-tern des V.
-Fonds keine Beratungsleistungen mehr in Anspruch genommen wurden
und dass für ihn erkennbar war, dass der Vorstandsvorsitzende nicht ohne
Zustimmung des [X.] der Sparkasse D.

handeln durfte
und gehandelt hat. Das Berufungsgericht wird sich auch mit der Behaup-tung des [X.] auseinanderzusetzen haben, die Geschäftsführer der
S-Kapitalbeteiligungsgesellschaft [X.] mbH hätten den Scheincharakter des Vertrages bereits vor der rückwirkenden Aufhebung des [X.]
gekannt. Insoweit weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass die Erklärungsfrist eingehalten ist ([X.], Urteil vom 2.
Juni 1997

II
ZR
101/96, GmbHR 1997, 998, 999; Urteil vom 2.
Juli 1984

II
ZR
16/84, [X.], 1113, 1114).
Die Zurückweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den Einwänden der Revision
gegen die Verneinung der weiteren, auf das Verhalten des [X.] im Jahr 2009 gestützten Kündigungsgründe im Rahmen der Aufklärung der Umstände, die zum Abschluss des [X.]
führten, und zu dem Komplex G.

Beratervertrag K.

GmbH auseinan-derzusetzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen ältere 25
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Vorgänge, aus denen wegen Ablaufs der Erklärungsfrist kein Kündigungsrecht mehr hergeleitet werden kann, bei der Gesamtwürdigung nicht außer Betracht bleiben. Sie können vielmehr zur Unterstützung anderer Kündigungsgründe herangezogen werden, wenn wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 1992

II
ZR
102/91, [X.], 539, 540).

Strohn

Reichart

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 02.11.2010 -
35 O
28/09 -

[X.], Entscheidung vom 24.11.2011 -
I-14 U 27/11 -